臺灣高等法院刑事判決109年度上重更二字第1號上 訴 人即 被 告 楊少謙選任辯護人 羅凱正律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第681號、101年度訴字第157、601號，中華民國102年8月30日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第19161、20338、21810、24745、24746、26303號，100年度偵字第33388號，101年度偵字第9959號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於楊少謙部分撤銷。
楊少謙部分公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以（上訴人即被告楊少謙僅被訴如起訴書犯罪事實欄壹、二、新屋鄉公所部分所載犯行）：葉正林（另經檢察官通緝中）曾任國民大會代表，長期經營地方人脈，且與桃園縣轄內多位鄉鎮市首長或民意代表關係良好，馮輝文（違反貪污治罪條例等犯行，業經本院前審判決判處罪刑確定）則係協助葉正林辦事之人。於民國90、91年間，葉正林覬覦電子看板之商機龐大，桃園縣各鄉鎮市公所多編有預算或有計畫採購電子看板，竟企圖以「官商勾結」之方式，即由葉正林、馮輝文、公所經辦採購人員、合作廠商共同主導，藉由勾結評選委員、浮編採購價額、採用特殊技術規範以及圍標等採購舞弊之方式，使特定廠商以高於一般市價之價格取得該電子看板採購案，再由該特定廠商支付約總工程款約3至4成不等之回扣予葉正林、馮輝文及鄉鎮市公所相關人員，渠等犯罪之手法及過程，詳述如下：
㈠黃新譽（被訴違反貪污治罪條例等罪嫌，業經本院更一審判
決無罪確定）係桃園縣新屋鄉鄉民代表會第16屆主席（任期自87年8月1日至91年7月31日止），負責綜理新屋鄉民代表會業務，並審議、監督新屋鄉公所預算及執行；葉佐禹係新屋鄉公所前主任秘書（自88年間至91年2月28日，91年3月1日迄今任新屋鄉鄉長，已歿，所犯違反貪污治罪條例等罪，業經原審判處罪刑確定），負責輔助鄉長處理鄉務；羅煥園係新屋鄉公所建設課前技士（93年3月退休，所犯違反貪污治罪條例等犯行，業經本院前審判決判處罪刑確定），任職期間負責辦理工程發包、監工等業務；前揭3人均係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務人員。王廷興係中華民國工程技術管理協會理事長，為行政院公共工程委員會公告之評選委員專家學者，並為新屋鄉公所辦理「新屋鄉市街遠端網路視訊興建工程委託設計監造」標案之外聘評選委員，係受新屋鄉公所依政府採購法委託，從事與新屋鄉公所權限有關之公共事務者。被告係基石科技股份有限公司（下稱基石公司）業務經理。
㈡緣於89年3月間，新屋鄉公所獲得前臺灣省政府補助辦理新屋
村電子看板工程等5件工程建設經費，合計新臺幣（下同）2,020萬元，該補助款編列在89年新屋鄉公所年度預算，會計科目為「其他補助收入」，需經新屋鄉民代表會審議通過始可動支，新屋鄉民代表會並得隨時提出質詢，要求鄉長報告執行進度，以為監督；惟該預算核准補助時，正值新屋鄉民代表會休會期間，故由主席黃新譽批示同意「先行墊付」，俟89年度辦理追加減預算時再行辦理轉正。然前開補助新屋村電子看板等5件工程經費，其中「各村集會所會議椅」項目經費675萬元部分，新屋鄉公所因故遲遲未予執行，延宕至90年7月間，葉佐禹遂提供「市街遠端網路視訊興建工程規範書」及「工程調整計畫明細表」資料予秘書室課員馮玲玉，請馮玲玉函文予台灣省政府，以「會議椅」項目因故無法執行為由，向臺灣省政府申請變更補助項目辦理施作為「新屋鄉巿街遠端網路視訊興建工程」，經台灣省政府年90年8月23日函覆同意會議椅項目變更為市街遠端網路視訊興建工程在原核定額度（即675萬元）內依權責辦理。
㈢葉正林、馮輝文2人獲悉上情，於90年7、8月間某日，至新屋
鄉公所拜訪主任秘書葉佐禹，葉正林向葉佐禹表示：渠經濟狀況不佳，希望葉佐禹能幫忙讓渠承作該購案，並表明事成將給予酬金以為感謝，葉佐禹同意協助葉正林取得本購案之承作權，惟婉拒酬金，並告知葉正林本工程預算執行，受新屋鄉民代表會監督，建請葉正林等尋求代表會主席黃新譽支持。葉正林、馮輝文2人遂依葉佐禹之建議，於數日後，至黃新譽住所商洽，黃新譽向葉正林表示：同意支持葉正林承攬本工程，惟需按照規矩須支付120萬元回扣（總工程預算經費675萬元之20％），葉正林為表示感謝，應允支付150萬元，以為酬謝。葉正林、馮輝文與黃新譽商定後，葉正林、馮輝文2人復至新屋鄉公所找葉佐禹，葉正林向葉佐禹表明黃新譽已應允支持協助本購案，葉佐禹遂找來承辦人羅煥園，與葉正林、馮輝文2人見面認識，並告知本購案內定由葉正林等人指定之配合廠商承攬，交待羅煥園應全力配合葉正林辦理本購案；黃新譽亦曾打電話找羅煥園，告知羅煥園應配合葉正林辦理本購案。因羅煥園對電子看板並無規劃設計及監造專業能力，乃應葉正林等之要求，將本購案採「委託設計監造標」及「主體工程標」2階段辦理招標，同時，為確保葉正林所指定之廠商能夠順利取得本購案，新屋鄉公所復配合葉正林以最有利標評選之方式辦理「委託設計監造標」之招標事宜（90年10月16日招標文件雖載「訂有底價最低價標」方式決標，但實際上卻以「最有利標」方式進行決標）。
㈣本購案確定依前開方式辦理招標後，葉正林、馮輝文、葉佐
禹、黃新譽、羅煥園即共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，推由葉正林、馮輝文尋找合作之廠商，馮輝文即找到基石公司業務之被告，馮輝文向被告表示：渠有辦法讓基石公司取得本購案，請被告估算基石公司承作本購案所需成本加計利潤後的工程款，雙方並約明本購案得標價額扣掉該工程款之差額部分即應支付予葉正林、馮輝文及相關公務人員之回扣款，經被告估算基石公司承作本購案成本加計利潤後約為370萬元，被告即代表基石公司應允與葉正林、馮輝文等人合作本購案。
㈤葉正林、馮輝文與被告達成前述合作之共識後，因本購案之
「委託設計監造標」採最有利之評選方式，為勾結外聘評選委員，使基石公司為內定之得標廠商，葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、被告即承前之經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡及行為分擔，於90年11月1日「委託設計監造標」開標前，即推由葉正林請託有共同犯意聯絡之王廷興（所犯違反貪污治罪條例等犯行，現由本院審理中）提供其熟識之外聘評選委員支持基石公司可以得標，並指示馮輝文至王廷興位於臺北市○○路0段00巷0號6樓住處拿取外聘評選委員名單，王廷興便提供行政院公共工程委員會建議之評選委員：王廷興、張辰秋2人名單給馮輝文，馮輝文並依王廷興提供評選委員名單，在行政院公共工程委員會「評選委員會專家學者建議名單資料庫」網站，檢索王廷興、張辰秋2人資料後列印，旋至新屋鄉公所將該資料交予羅煥園簽辦。葉佐禹、羅煥園均明知評選委員負有為採購機關評選出最佳廠商之責任，其專業性、公正性、客觀性均極為重要，且依公共工程委員會訂頒之「採購評選委員會組織準則」第4條第3項規定：「第1項外聘專家、學者，應自主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關所建立之建議名單遴選後，簽報機關首長或其授權人員核定」、第4條之1規定：「機關遴選本委員會委員，不得為特定廠商利益而遴選」，因本購案葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、王廷興、被告已有共同經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡及行為分擔，且葉佐禹、黃新譽已明確指示羅煥園本購案由葉正林主導內定廠商來承作，故羅煥園即依據馮輝文所交付之外聘評選委員名單，於90年10月22日簽陳王廷興、張辰秋2人為本購案之「委託設計監造標」之外聘評選委員，經葉佐禹核閱後，轉呈予不知情之代理鄉長傅標榮批示後定案，並發函通知外聘評選委員王廷興、張辰秋，後因張辰秋臨時無法於開標當天出席，經王廷興緊急通知馮輝文轉知羅煥園改由許溢适出席，羅煥園竟便宜行事，將前開90年10月22日之簽陳及通知書，逕以手寫方式將張辰秋部分更正為許溢适，再於90年10月30日將外聘評選委員張辰秋改為許溢适一事，簽陳葉佐禹及代理鄉長傅標榮核准。
㈥為使基石公司順利取得本購案之「委託設計監造標」，葉正
林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、王廷興、被告共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡、行為分擔，推由被告向任道資訊有限公司（下稱任道公司）負責人蔣永裕、士弘公司負責人陳國輝牌照參與投標（借用他人名義投標、參標部分，於91年2月6日政府採購法修正公布前該行為不罰），王廷興並請出席之外聘評選委員許溢适評選時，評選基石公司為第1名廠商，葉正林、馮輝文於評選前並告知羅煥園本購案內定之委託設計監造廠商為基石公司，請羅煥園轉知內聘評選委員王振鴻、陳明雄、劉一政評選時，評選基石公司為第1名廠商。90年11月1日本購案之「委託設計監造標」開標當天，計有任道公司、士弘公司及基石公司3家廠商投標，其中任道公司係由基石公司黃勝雄代表出席、士弘公司係由楊少謙委請基士得科技股份有限公司負責人闕順益（已歿）代表出席，被告本人則代表基石公司出席。經評選結果，由基石公司以評序第1名取得優先議價權，經議價後，基石公司以總工程款2％得標（底價為總工程款3.1％）。
基石公司得標後，葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、王廷興復共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡、行為分擔，推由馮輝文囑咐不知情之何玉潮向楊少謙收取回扣，被告遂於90年11月23日自基石公司設於玉山銀行雙和分行（帳號：0000000000000）帳戶內，提領13萬元現款，交予何玉潮，何玉潮再將該13萬元現款交予馮輝文，馮輝文再轉交10萬元予王廷興，以為感謝。
㈦基石公司取得本購案之「委託設計監造標」後，葉正林、馮
輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、王廷興、被告均明知：負責專案管理服務之廠商，於該服務有關之採購，不得參與投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商（參照政府採購法施行細則第38條第1項）；且受機關委託提供規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，不得圖為私人不法之利益，對於技術、設備或規格，違反法令之限制或審查（參照政府採購法第88條）；另機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭（政府採購法第26條第2項）：又委託專案管理廠商不得意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收（參照政府採購法第112條、採購人員倫理準則第7條第17項），因葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、王廷興、被告已有共同經辦採購舞弊及收取回扣之犯意聯絡、行為分擔，為使基石公司順利取得後續之「主體工程標」，竟推由被告、馮輝文依照基石公司之產品規範，製作工程規範書，並在工程預算書中單價分析表第1項次「顯示燈點模組」部分，數量117個，將每個單價約為2萬元之顯示燈點模組，浮編至4萬元，預算書總工程款為674萬8,276元，浮報金額至少230餘萬元，並交不知情之日基電機技師事務所技師張海譓複核後，由基石公司將工程規範書及工程預算書送交新屋鄉公所，作為新屋鄉公所辦理本購案後續之「主體工程標」之招標內容。因本購案葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、王廷興、被告已有共同經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡、行為分擔，且葉佐禹、黃新譽已明確指示羅煥園本購案由葉正林主導內定之特定廠商來承作，故羅煥園對於基石公司所提供之工程規範書、工程預算書，完全未加以審核，即予以採用。
㈧新屋鄉公所續於91年1月30日依基石公司所提工程規範書及預
算書辦理本購案之「主體工程標」招標事宜，因依政府採購法第38條第1項第1款之規定：提供規劃、設計服務之廠商，於依規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標，為使基石公司得以承作該工程，被告遂向基士得公司闕順益借牌，並以基士得公司名義參標，另向無投標意願之詠祥公司、東州公司牌照參與投標（借用他人名義投標、參標部分，於91年2月6日政府採購法修正公布前該行為不罰），以符合法定3家以上廠商投標之規定，馮輝文並囑咐被告開標當日再告知基士得公司投標之金額。91年1月30日開標當日，計有基士得公司、詠祥公司、東州公司3家廠商參標，馮輝文並依葉正林之意，轉知被告本件投標金額填寫629萬9,495元，經開標結果，基士得公司減價後以底價576萬元得標。
㈨本購案工程完工後，新屋鄉公所於91年6月13日辦理結算驗收
，並於91年7月3日核撥工程款576萬元予基士得公司，基士得公司隨即於91年7月3日在臺北富邦銀行松南分行帳戶（帳號：000000000000）提示兌現，復於91年7月4日扣除10萬元稅金後，轉支566萬元至基石公司前開玉山銀行帳戶內。葉正林、馮輝文、葉佐禹、黃新譽、羅煥園、王廷興共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，即推由葉正林、馮輝文向基石公司之被告收取回扣。被告經核算施作本工程成本加利潤為370萬元，於91年7月5日在基石公司上開帳戶提領206萬元現款（576萬元－370萬元＝206萬元），交予馮輝文轉交予葉正林，由葉正林負責向廠商收取賄款後朋分花用，因認被告涉犯貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪嫌、同條例第3條、第4條第1項第3項之經辦公用工程舞弊罪嫌及政府採購法第88條第1項受機關委託圖利廠商之罪嫌等語。
二、被告死亡者，應諭知公訴不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條定有明文；且依刑事訴訟法第364條規定，於第二審之審判準用之。
三、經查，被告因違反貪污治罪條例等案件，經原審判決判處罪刑，檢察官及被告均不服，提起上訴，經最高法院以108年度台上字第560號判決第二次撤銷發回更審，現由本院審理中。然被告於109年12月7日死亡，此有衛生福利部雙和醫院109年12月8日死亡證明書及個人戶籍資料查詢結果各1紙在卷可稽。依照上開說明，應為不受理判決之諭知。原審未及審酌，而為實體判決，容有未洽，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改諭知公訴不受理判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林怡秀
法 官 陳信旗法 官 呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳語嫣中 華 民 國 110 年 1 月 25 日