臺灣高等法院刑事判決109年度上重更二字第8號上 訴 人即 被 告 陳俊廷選任辯護人 王淑琍律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院94年度重訴字第65號，中華民國95年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署94年度偵字第15530、18998號），提起上訴，第二審判決確定後，最高法院檢察署檢察總長為被告之利益提起非常上訴，經最高法院發回本院依判決確定前之程序更為審判，本院判決如下：
主 文原判決關於陳俊廷部分撤銷。
陳俊廷共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣玖佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案附表一編號1所示之第一級毒品海洛因貳塊均沒收銷燬；扣案如附表二編號4、5所示之物，均沒收。
事 實
一、陳俊廷前於民國82、83年間，因⑴肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第472號判處有期徒刑3年10月，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以82年上訴字第2386號判處有期徒刑 3年10月確定，⑵因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院84年訴緝字第 245號判處有期徒刑3年2月，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院以84年上訴字第1915號判決上訴駁回確定，前開⑴、⑵案件接續執行，至85年 6月27日假釋出監，然於假釋期間即85、86年間，⑶因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院86年訴字第 240號判處有期徒刑3年2月，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院86年上訴字第1699號判決上訴駁回確定，⑷因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院86年易字第5576號判處有期徒刑
6月，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院87年上易字第170號判決上訴駁回確定，前開⑶、⑷案件經合併定應執行刑為有期徒刑3年6月，並經撤銷前開假釋，遂再接續執行前開⑴、⑵刑期殘刑，迄90年10月4日始縮短刑期二度假釋出監，假釋期間付保護管束，至94年6月26日期滿未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢。
二、陳俊廷、林學文（與他案連續販賣第一級毒品，經本院以98年度上重訴字第28號判決有期徒刑18年，褫奪公權10年確定）、林學文之父林清池（業經本院判決處有期徒刑10年確定）與張繼濃，均明知海洛因係屬我國毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，且屬行政院依據95年7月1日修正施行前之懲治走私條例第2條第4項（現改為第3項）規定公告之管制進口物品（係「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款規定之管制進出口物品），不得販賣、運輸、持有，亦不得私運進入中華民國臺灣地區，竟共同意圖營利，基於販賣、運輸及私運第一級毒品海洛因進入中華民國臺灣地區，欲出售牟利之犯意聯絡，計劃由張繼濃在中國大陸以不詳價格販入海洛因，並由當時因另案通緝中、人亦在中國大陸之林學文聯絡指示在臺灣之陳俊廷、林清池等人負責在臺接貨及由陳俊廷負責在臺尋找買主之事宜，欲共同進行將在中國大陸意圖營利販入之海洛因運輸、私運進入臺灣地區以出售牟利之勾當，並約定每塊海洛因磚林學文須給予張繼濃新臺幣（下同）100萬元利潤，其餘利潤再由林學文、陳俊廷、林清池等人朋分。94年9月初某日，先由張繼濃在中國大陸某地以不詳價格販入如附表一編號1所示海洛因磚2塊，再將該2塊海洛因磚夾藏於屬張繼濃所有之如附表二所示編號3之造型檯燈底座內，裝入如附表二編號1所示之張繼濃所有之紙箱內（箱內另有屬張繼濃所有之填充物，如附表二編號2所示），以此為掩飾，藉由國際快遞方式運輸、私運進入臺灣，並由林學文負責以電話聯絡通知陳俊廷、林清池等人在臺接貨及通知陳俊廷在臺接洽買主事宜。嗣於94年9月7日，張繼濃及林學文利用不知情之國際快遞公司，以國際包裹快遞之方式，由中國大陸經由香港地區，寄送上述內藏有上開2塊海洛因磚之紙箱，運輸、私運海洛因進入中華民國臺灣地區，並寄送至該快遞之指定目的地即新北市○○區○○路00巷00弄00○0號0樓之0「我想家社區」之張繼濃住處，欲利用不知情之張繼濃姪子張智堯（另經檢察官為不起訴處分確定）收取上開夾藏海洛因磚之快遞紙箱包裹，林學文並於同（7）日，以其所有之行動電話手機使用中國大陸業者出租之行動電話號碼00000000000號撥打陳俊廷所有持用、如附表二編號5所示之（內含0000000000號碼SIM卡）之行動電話，通知陳俊廷出面前往「我想家社區」向張智堯拿取上開夾藏海洛因磚之包裹；同年月7日及9日，陳俊廷如附表二編號5所示之行動電話及陳俊廷不知情友人0000000000號行動電話，與林學文所有使用中國大陸業者出租之行動電話號碼00000000000號之另1支行動電話手機聯絡，林學文告知陳俊廷要與在臺之買家聯絡，並指示交易相關事項，欲售出牟利。陳俊廷於94年9月7日接獲林學文通知上開夾藏海洛因磚之快遞包裹會寄送至張智堯上述住處後，即安排王定華（業經本院以運輸第一級毒品未遂罪，判決處有期徒刑10年確定）與陳俊廷一同前往上述「我想家社區」取拿包裹，陳俊廷並向王定華允諾於取得上開海洛因後，將給予一定數額之金錢作為報酬，王定華得知上述包裹內藏有私運進口之海洛因磚後，同意配合出面前往取拿，而與陳俊廷（陳俊廷本即與林學文、張繼濃、林清池共同基於意圖營利販賣海洛因、運輸、私運海洛因進口之犯意聯絡，於販入海洛因後，利用不知情之國際快遞公司，以國際包裹快遞之方式，經由香港地區寄送而運輸、私運海洛因進入臺灣境內）基於共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，王定華遂以其所有之0000000000號行動電話（詳如附表二編號6所示）作為與陳俊廷聯絡之工具，94年9月8日11時20分許，由陳俊廷駕駛車號00-0000 號自小客車搭載王定華自臺中北上抵達上述「我想家社區」，惟經陳俊廷以其所有、如附表二編號4所示之行動電話（內含0000000000號碼SIM卡）與林學文上述00000000000號行動電話號碼聯絡後，林學文告知陳俊廷前開夾藏海洛因磚之紙箱包裹尚未寄達目的地，陳俊廷於確認「我想家社區」位置後，即與王定華返回臺中。嗣經林學文確認前開夾藏海洛因磚之紙箱包裹寄達目的地後，於同年月9日凌晨1時4分許，林學文透過不知情之某女子撥打林清池所有持用、如附表二編號7所示之行動電話（內含0000000000號碼SIM卡）通知林清池，陳俊廷會於94年9月9日上午駕車前來接林清池一同北上拿取前開夾藏海洛因磚之紙箱包裹。陳俊廷嗣於94年9月9日上午10時10分許，駕駛車號00－0000號自小客車先依林學文指示前往臺中市○○區○○路00號林清池住處搭載林清池，再駛至臺中市○○區清泉崗空軍基地門口接王定華上車，三人共乘北上。林學文於9日下午1時38分許，從中國大陸以電話與林清池所使用、附表二編號7所示行動電話聯絡，囑咐林清池在拿取上開夾藏海洛因磚之紙箱包裹時，務必檢視該包裹之外觀並回報予林學文得知，林清池允諾照辦。陳俊廷、林清池、王定華三人於9日下午1時40分許，駕車抵達上述「我想家社區」門口，由王定華依陳俊廷之指示，下車向不知情之張智堯拿取前開夾藏海洛因磚之紙箱包裹，俟王定華取得該紙箱包裹欲走回該車停車處途中時，為因監聽查知本案而埋伏於上址之法務部調查局北部地區機動工作組人員以現行犯當場逮捕而查獲，旋於附近逮捕於前揭小客車內等候之陳俊廷、林清池，並扣得附表一所示之前開海洛因磚2塊及如附表二編號1至6所示之物、併張智堯受領上開夾藏第一級毒品海洛因包裹之收執聯1紙。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告陳俊廷及其辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告陳俊廷（下稱被告）就知悉被告林學文自大陸地區寄達之上開包裹內為海洛因毒品，而先於94年9月8日駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載王定華一同北上至前開「我想家社區」要拿取該包裹而未果，嗣陳俊廷於94年9月9日駕駛上開自小客車搭載王定華、林清池二人，再度北上至前揭「我想家社區」，並指示被告王定華下車向張智堯拿取上開包裹，隨即為調查局人員當場查獲，並自包裹內起出第一級毒品海洛因等事實，固供認不諱，惟仍矢口否認有何運輸毒品既遂、走私管制物品進入國內之犯行，辯稱：我承認有販賣海洛因未遂、國內運輸海洛因未遂之犯行，但我是因為撞傷脊椎難以治癒而染上毒癮，遂以朋友要購買毒品為藉口，向被告林學文訂購海洛因，而聽從林學文的指示北上幫林學文收毒品包裹，包裹裡面有一小部分的毒品是我的，是林學文要我試一下看怎麼賣，但並沒有跟林學文約定好由我負責在台灣找買家、也沒有約定利潤如何分配，也不知道林學文毒品是怎麼來的，只知道海洛因拿來後就要拿給林學文的父親林清池云云。經查：
㈠林學文對於前揭其與張繼濃分工合作，因張繼濃有本錢可取
得海洛因，但不認識在臺灣之買家，由張繼濃負責在中國大陸販入海洛因，由林學文負責聯絡找在臺灣接貨之人及買家，林學文復找到陳俊廷，由陳俊廷負責在臺接收由中國大陸寄至臺灣之海洛因磚，並由陳俊廷負責找臺灣買家，林學文必須交給張繼濃每塊海洛因磚100萬元之代價，若在臺灣售出獲利，林學文與陳俊廷等人分得扣除張繼濃預收之每塊海洛因磚100萬元部分，其餘所得依陳俊廷在台灣賣價多少按比例由林學文與陳俊廷朋分，林學文並有要其父林清池出面與陳俊廷一起北上確認快遞包裹之包裝是否完好，而均藉以營利等事實，業據證人即共犯林學文均坦承不諱（見96年度重訴緝字第8號卷一第118至120頁、第259、263、264頁）。
㈡陳俊廷於94年9日9日上午10時10分許，駕駛上開自用小客車
，先接林清池上車後，再一起前往搭載王定華，三人自臺中共同北上，而於當日下午 1時40分許，抵達上開「我想家社區」門口時，由被告指示王定華下車向張智堯拿取林學文自大陸地區以國際快遞方式經香港寄送而來內夾藏有海洛因磚
2塊之上開包裹，而於王定華取得該包裹，正要走回車上之際，為法務部調查局人員查獲，並自上開包裹中之檯燈底座起出如附表一編號1所示之海洛因磚二塊等情，業經被告坦承不諱，且經證人林清池、王定華、張智堯於法務部調查局北部機動工作組詢問及檢察官偵查中、證人即法務部調查局承辦本案之高雄市調查處調查員廖峻毅於原審審理時分別證述甚明（見原審卷二第 6頁至第16頁），並有扣押筆錄、扣押物品清單及照片10幀暨證人張智堯受領上開包裹後簽收之快遞收執聯等件附卷可稽（見偵查卷第94頁至第 105頁、第157頁至第163頁），復有如附表一、二編號1至6所示之物品扣案可資佐證。而上開附表一編號1所示之扣案物經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重
678.57公克（空包裝重28.38公克），純度百分之 68.47%，純質淨重464.62公克，有法務部調查局94年10月13日調科壹字第000000000號鑑定通知書在卷可憑（見偵查卷第197頁），足認林學文確有將第一級毒品海洛因自大陸地區經過香港運入臺灣，再由被告偕同林清池、王定華一起前往拿取上開夾藏第一級毒品海洛因之包裹等事實無訛。
㈢被告於94年9月7日接獲林學文通知上開夾藏海洛因之包裹將
寄送到上開張智堯住處後，即於94年9月8日上午11時20分許，駕駛上開自用小客車搭載王定華自臺中北上至上開「我想家社區」，惟因上開包裹尚未寄達，而於確認「我想家社區」坐落位置後，隨即返回臺中等情，亦據被告、王定華分別陳明在卷（見原審卷一第134頁、第135頁）。又被告前去拿取上開扣案包裹時，即已知悉該包裹內有夾藏第一級毒品海洛因一節，亦據其於原審審理中具狀或自白甚明（見原審卷一第197頁至第198頁、同上卷二第145頁、第148頁、第160頁）。再參以被告於94年9月9日再度北上拿取上開包裹之情，可見被告對於被告林學文走私、運輸第一級毒品海洛因犯行，知之甚詳。此外，復有被告於94年9月8日與王定華、林學文間之電話通聯監聽紀錄，有各該監聽譯文附卷足憑（見偵查卷第172頁至第173頁、第189頁），其情如下：
1.94年9月7日下午3時55分許：「（林學文）你明天啊，明天你再跑一趟，好不？」、「（被告）用電腦講可以嗎？」、「（林學文）可以啦，就和那天差不多啦」「（被告）嗯，好啊」、「（林學文）和那天的差不多啦，但是在另外一個方向」、「（被告）好啦」、「（林學文）那個時間…，我現在在外面，我晚一點再用電腦講」；
2.94年9月7日下午6時19分許：「（被告）他那個看明天，還是今天晚上，跟我講一下，我大概知道有方位在那裡，看從那裡上去比較快」、「（林學文）我跟你說喔，我等一下，我等一下喔，在電腦上跟你講一下喔」、「（被告）嗯」、「（林學文）現在喔，明天我『二個朋友』回去，你知道喔？」；
3.94年9月8日下午2時9分許：「（被告）那根本就都沒有那個你報給我的那個所在，找不到啊，你會不會報錯了」、「（林學文）你說那個所在」、「（被告）你報個我的所在啊：38巷12弄21號之 1啦」……「（林學文）嗯，那個就絕對有啊，那個是我朋友的厝啊」……「（林學文）沒啦，…38巷19弄21號，21號，那個9之1啦」……「（林學文）嗯，他那個公寓叫做『我想家』」……「（林學文）明天…到時候過的時候，我再告訴你」；㈣被告雖辯稱：伊係要向林學文購買第一級毒品海洛因云云，然查：
1.被告與林學文間自94年9月5日起至同年月 9日止之電話通聯紀錄，其監聽譯文如下（見偵查卷第34頁至第36頁反面、第 167頁至第168頁、第172頁、第一七三頁至第175頁、第183頁、第184頁、第189頁、第190頁）：
(1)94年9月5日上午9時34分許：「（林學文）喂，廷仔喔，你有在…用電腦打給我一下，好不好？」、「（被告）好」；
(2)94年9月7日下午3時55分許：「（林學文）你明天啊，明天你再跑一趟，好不？」、「（被告）用電腦講可以嗎？」、「（林學文）可以啦，就和那天差不多啦」、「（被告）嗯，好啊」、「（林學文）和那天的差不多啦，但是在另外一個方向」、「（被告）好啦」、「（林學文）那個時間…，我現在在外面，我晚一點再用電腦講」；
(3)94年9月7日下午6時19分許：「（被告）他那個看明天，還是今天晚上，跟我講一下，我大概知道有方位在那裡，看從那裡上去比較快」、「（林學文）我跟你說喔，我等一下，我等一下喔，在電腦上跟你講一下喔」、「（被告）嗯」、「（林學文）現在喔，明天我『二個朋友』回去，你知道喔？」、「（被告）嗯」、「（林學文）你跟你朋友說會去拖到！」、「（被告）嗯」、「（林學文）但是…你跟他說喔，會去『拖到』，但事…我跟你講喔，我們現在…我們發這種較小的單位喔，你知道嘛」、「（被告）嗯」、「（林學文）因為現在價格實在高到『無臭無小』（台語）」、「（被告）我知道啦，沒關係」、「（林學文）沒有關係，你朋友那邊，我們不要整個給他就好了」、「（被告）嗯」、「（林學文）如果要給他整個時，我們三個、三個、三個給他，分三次給他，小的單位，這樣賣起來，一個單位差不多要到二百萬」；
(4)94年9月7日晚上8時10分許：「（林學文）好啦，那樣，『那款的』…你有問你朋友了嗎？」……「（林學文）是啊，這樣我才知道要扣多少，啊你朋那邊問好的時候，你要馬上跟我講喔」……「（林學文）我講啦，你這次東西喔，明天生意做一做沒有，明天生意做一做之後」、「（被告）嗯」、「（林學文）你就過來」……「（林學文）我跟你講啦，你就看看說，你朋友要買多少啦，要買多少，先算好啦，要先算好啦，你明天才能處理好」；
(5)94年9月7日晚上10時54分許：「（林學文）你那一天拿到23萬對不對？」、「（被告）嗯」、「（林學文）你還有貼自己的錢嗎？」、「（被告）貼自己的錢…」、「（林學文）我該有貼到 1萬」、「（被告）對」、「（林學文）有貼到 1萬吧…我跟你講，他這一塊是…上一塊是 171萬」、「（被告）嗯」、「（林學文）後來是不是說 170」、「（被告）對，170就好」、「（林學文）是 170萬，…裡面30萬是你的」、「（被告）30，嗯，好」、「（林學文）30萬是你的，到時候你再跟他說，下禮拜時我們還有六塊…靠爸(台語)…我怎麼打你這電話在說這個…好啦」；
(6)94年9月8日下午2時9分許：「（被告）那根本就都沒有那個你報給我的那個所在，找不到啊，你會不會報錯了」、「（林學文）你說那個所在」、「（被告）你報個我的所在啊：38巷12弄21號之 1啦」……「（林學文）嗯，那個就絕對有啊，那個是我朋友的厝啊」……「（林學文）沒啦，…38巷19弄21號，21號，那個9之1啦」……「（林學文）嗯，他那個公寓叫做『我想家』」……「（林學文）明天…到時候過的時候，我再告訴你」；
(7)94年9月9日凌晨0時53分許：「（林學文）他有說要嗎？」、「（被告）要啊」、「（林學文）要喔。」……「（林學文）…現在不是…他，他叫一個人要上去啊，啊我要叫他先匯錢」……「（被告）他說來得及啦」、「（林學文）如何來得及？」、「（被告）嗯他說他這樣來得及，我有講過給他聽，他說這樣來得及」、「（林學文）他如果來不及，來不及的時候，就不賣他了」……「（林學文）我跟你說啦，第一次一定要…，東西拿來拿去有風險啦」、「（被告）我知道阿，就沒辦法啊，而且…說，今天上去，他跟我上去，他回來，才匯…」、「（林學文）沒啦，你叫他錢姑且帶一下」、「（被告）他還要脫手，他說馬上脫手…你知道嗎」……「（林學文）嗯，說有了，『東西』有了這樣，啊臺中那邊要先匯錢，不用等你回來」、「（被告）他的意思…我說，沒有關係，你就看試怎樣：我有跟他說…」、「（林學文）我在算說…他要先看『東西』再給錢」、「（被告）應該就是這樣」。
2.從上開通話內容，得知被告與林學文除於前開電話通聯期間保持密切之電話聯絡，且依上開監聽內容顯示，其等間之談話內容已有毒品價格（如上開提及之二百萬、一百七十萬、三十萬元等等）、買賣方式（即林學文要求分次出售、由被告找買家、匯款等等）、毒品何時寄達、寄到何處，由被告前往拿取等對話，而其等電話中雖未直接提及買家，惟從其等多次提到要以電腦對話，顯見亦警覺其等電話內容恐遭監聽，故在電話談話內容有所防範，自難期從其等對話中了解買家為何人，然應可知其等購入及運輸、走私上開海洛因來臺，係為供販賣之用。
3.再參以被告與林學文間之上開對話內容，其等言語間多有保留，甚至認為不該在電話中提到款項問題，且常以「東西」、「你的朋友」、「生意」、「匯」、「來得及」等等簡單字句溝通，竟可了解對方意思，可見被告與林學文間不可能僅具有被告第一次準備向林學文購賣第一級毒品海洛因之關係，此觀諸林學文於上開94年9月7日與被告間通話時所述「你明天啊，明天你再跑一趟，好不？」、「可以啦，就和那天差不多啦」等語更明。又如被告係要向林學文購買毒品，則應該是由被告給付林學文金錢，自無由林學文於上開譯文內，提及170萬元有30萬元要歸被告所有之理；另再如附表一所示之海洛因係磚塊狀，被告於上開時、地被查獲時，並未攜帶任何得以分割該等海洛因之工具，且亦無何可秤重計量之器具，已為被告所不爭執（見原審院卷二第69頁），可見被告辯稱：只要買其中一兩或二兩、或一部分之海洛因云云，顯然可疑。況被告有如事實欄所載之施用毒品前科，亦有本院被告前案紀錄表一件附卷足按，以其前科紀錄與經驗，要在國內購買一兩至二兩數量之毒品，要非難事，實無甘冒走私風險之必要。而被告與林學文間關於買賣、寄送、拿取海洛因毒品之聯絡，早已由法務部調查局人員依法監控中一節，亦據證人廖竣毅於原審審理時到庭證述甚明（見原審卷二第 6頁至第16頁），是被告辯稱伊僅係向林學文購買部分海洛因毒品，並無販賣、運輸及走私海洛因毒品之犯意，也未與林學文間有犯意聯絡云云，無非事後卸責之詞，不足採信。
4.依上開監聽譯文之記載，可知上開夾藏第一級毒品海洛因之包裹係被告與林學文事先謀議，由林學文在大陸地區購入後，再經過香港而以國際快遞方式寄返臺灣，並由被告負責前往接貨、找尋買家，而獲取一定報酬。足徵被告與林學文間，就販賣、運輸、走私如附表一所示之第一級毒品，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
5.至被告雖又辯稱：伊係與「岳兄」合資購買30萬元之海洛因，王定華係「岳兄」介紹認識，辨識海洛因之好壞云云。惟查被告自獲案之初迄原審均未提起與「岳兄」合資購買海洛因之事；且被告被逮捕時身上並無30萬元，已經被告於本院前審審理時供述在卷（見本院上訴審卷第142 頁反面）；而王定華於調查局稱：「老哥」介紹跟陳俊廷認識的云云（見偵15530號卷第27頁），嗣於檢察官偵查時則改稱：是「岳兄」介紹的云云（見同上卷第132頁），則有無「岳兄」或「老哥」其人，即非無疑。被告此部分所辯，尚難遽信。又如上所述，本件事證既明，則被告聲請傳訊綽號「岳兄」之人，本院認無必要，併予敘明。㈤按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。查林學文既自承：扣案之2塊海洛因磚，係與其有分工合作關係之張繼濃在中國大陸販入，欲私運至臺灣出售牟利等事實，被告又係林學文所找之在臺灣負責接貨及尋找買主以求達在臺售出海洛因取利目的之成員，是對於本案整個在中國大陸意圖營利販入海洛因磚，再運輸、私運進入臺灣地區尋找買主以出售取利之計劃及過程，被告應本即知林學文要其在臺接應之海洛因磚，縱非林學文本人親自販入，亦係與林學文有共犯關係之人在中國大陸販入並運輸、私運進口臺灣者，被告在該犯罪計劃中，係負責接貨及尋找臺灣買主售出海洛因磚以取利之階段，林學文、張繼濃及被告間，顯有為達到在臺出售該等海洛因磚之共同目的，而將各自分擔之販入海洛因磚、利用國際快遞運輸私運海洛因磚進入臺灣、以及尋找買主之販賣、運輸海洛因、私運進口等行為，視為自己犯行之自己共同犯罪之意思，其三人間應有販賣、運輸海洛因及私運海洛因進入臺灣地區之犯意聯絡（含間接之聯絡），並有行為之分擔，此尚不受被告實際上是否知曉另有張繼濃參與上揭犯罪計劃而有異。
㈥至王定華與被告就本件之行為分擔範圍之說明：
1.王定華有於上開時地與被告先後二次北上「我想家社區」欲接運毒品，且於上開時地係其下車向張智堯拿取夾藏海洛因毒品之包裹後，為警查獲，固如前述。
2.然依被告於審理時證述：「（問：94年9月8日及9月9日兩天，你找王定華去台北的目的有無事先告知王定華？）沒有告訴王定華目的，只是要他幫我辦一點事情」、「（問：林學文是否認識王定華？）不認識」、「（問：你們前去台北的車程中，林學文跟你通話中，有無請王定華與林學文通話過？）沒有」、「（問：你們前去蘆洲我想家社區，要取交的東西，事先有無跟王定華談及這個東西要如何出售，及出售之後大家如何分配的問題？）沒有」、「（問：在你同車的林清池與王定華是否認識？）不認識」等語（見原審卷二第64頁、第65頁）。
3.證人廖竣毅於審理時證述：「185與186頁譯文，我們從這兩頁研判陳俊廷事先跟王定華約好，再去接王定華，我們原先研判王定華本來是要幫陳俊廷指引道路，因為陳俊廷台北不熟，或者王定華是買家那邊派出來接貨的小弟，至於王定華真正的角色要陳俊廷與王定華他們自己才知道」（見原審卷二第8頁）、「（問：既然如此，你為何剛才說你們研判王定華可能是買主派來接貨的小弟？）根據我們查緝的經驗，以往我們抓到林學文相關案子的共犯，接貨人都是只有一個人，但陳俊廷的狀況比較特殊，他在北上高速公路前竟然跑出一個王定華，所以我前面說才會研判王定華可能是買主的小弟」（見原審卷二第11頁）、「（問：被告陳俊廷與被告王定華之間的通訊內容是否是只有94年度偵字第15530號偵查卷原本卷內所附之94年9月8日即94年度偵字第15530號偵查卷原本內第185、186頁？）沒有錯」、「其實我們事後研判還有第三的可能性，就是陳俊廷可能覺得下車接貨直接接觸毒品的風險過高，所以王定華是陳俊廷找來的替死鬼，所以前面三種可能性的機率都差不多」（見原審卷二第13頁、第14頁）等語。
4.參以通訊監察所得王定華與被告間於94年9月8日上午8時46分42秒、及同日上午11時16分58秒間譯文（見94年度偵字第15530號卷第185、186頁），僅係被告相約前往接王定華一起北上之電話對話，尚無從據此推認王定華與被告間有何販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，亦難認王定華知悉並參與被告、林清池、林學文上開販賣毒品之犯行。
5.另調查站人員實施監聽結果，亦僅取得王定華與被告在北上前之聯繫，並無彼此間達成販賣毒品入台之任何監聽紀錄，是自不能證明王定華涉有販賣第一級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明王定華有參與、分擔販賣第一級毒品犯行。
㈦第一級毒品海洛因來源取得不易，且我國為杜絕毒品之氾濫
，對於查緝毒品之走私、運輸、販賣，無不嚴加執行，而販賣第一級毒品又係法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，為政府一再明令宣導事項，並經媒體一再報導，若無厚利可圖，被告、林清池、林學文、張繼濃等人豈肯甘冒為警查獲遭判重刑之危險而分別走私、運輸及販賣，則被告有營利之意圖，至為明確。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、法律變更㈠查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經修正公布，
並均於95年 7月 1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。
㈡刑法之部分比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合
犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法。其中：
1.刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第1323號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會研討結果參照），且倘比較結果對被告並無較為有利，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第 934號、第1037號、第2566號判決意旨參照）。本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告並無較為有利。
2.另修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告所犯共同運輸第一級毒品、販賣第一級毒品未遂等罪（詳如後述）具有牽連犯之關係，依行為時即修正前之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。以舊法即被告行為時法律較有利。
3.刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第 1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。比較修正前、後該條之規定，可知修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯（不包括過失犯）為成立累犯之要件，新舊法就此範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較之適用（最高法院96年度台上字第 934號、第1037號、第1323號判決意旨參照）。比較新、舊法結果，本件被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，上述刑法第47條之修正內容，對被告並無較為有利。
4.另修正後刑法第64條第2項、第65條第2項之規定，刪除死刑減輕，得減至有期徒刑之規定。並提高無期徒刑減輕幅度，由原 7年以上有期徒刑，改為20年以下，15年以上有期徒刑，比較新、舊法結果，仍以舊法規定有利被告，應依行為時即修正前刑法第64條第2項、第65 條第2項之規定。綜合上開各項比較之結果，新刑法並無較有利於被告之情形。
5.綜上比較，以行為時之刑法有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，均應適用修正前之刑法。
6.至其餘有關刑法之修正部分：⑴刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條
但書，乃法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
⑵刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕
其刑」，修正後規定為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較之問題，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。㈢另被告行為後，懲治走私條例第2條分別於95年5月30日修正
公布、同年7月1日行，又於101年6月13日修正、同年7 月30日施行，修正前懲治走私條例第2條原規定：「（第1 項）私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。（第2 項）前項之未遂犯罰之。（第3 項）第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」修正後規定：「（第1 項）私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。（第2 項）前項之未遂犯罰之。（第3 項）第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：（下略）」，而行政院於101年7月26日公告將「管制物品項目及其數額」修正為「管制物品管制品項及管制方式」，其中「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子」，仍屬管制進、出口之物品，僅為項次移列，實質內容及處罰規定並未變動。是此部分之修正，僅屬條文用語之調整，使該條例授權之目的、內容及範圍更明確，條文之實質內容及處罰規定並未變動，管制物品項目及方式亦無不同，自非法律之變更，無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，附此說明。
㈣毒品危害防制條例①原於被告行為時第4條第1項係規定：「製
造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，惟②於98年5月20日修正公布、於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布施行，修正後法第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，③嗣又於109年1月15日經公布修正，同年7月15日施行，修正後第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，經比較修正前後關於罰金刑度之規定，以98年5月20日修正前之毒品危害防制條例之規定，較有利於被告。
三、論罪㈠按海洛因為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所定之第一
級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第 4款之管制進出口物品。又香港、澳門回歸中國大陸後，為維持其現有自由經濟制度及高度自治地位，並規範及促進臺灣地區與香港、澳門之經貿文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，明定臺灣地區與香港或澳門貿易，得以直接方式為之，並於臺灣地區與大陸地區直接通信、通航或通商前，得視香港或澳門為第三地，排除臺灣地區與大陸地區人民關係條例在香港、澳門之適用，且輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門之物品，以進口論；輸往香港或澳門之物品，以出口論，並分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理，此觀諸香港澳門關係條例第1條第2項、第35條、第57條及同條例施行細則第二條之規定即明。從而，香港、澳門顯係有別於大陸地區之特別區域，如自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第二條第一項論處，毋庸引用同條例第十二條之規定（最高法院93年5月11日93年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。次按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，該條例第12條規定甚明。
㈡刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有1.意圖營利而販入，2.意
圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。所謂著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1 、2 販賣罪之著手，至其中3之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
㈢核被告意圖販賣第一級毒品海洛因，而與林學文、林清池、
張繼濃共同在大陸地區販入第一級毒品海洛因後，經香港地區將海洛因夾藏於檯燈底座中走私、運輸第一級毒品海洛因入境，再擬販售圖利之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之運輸第一級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈣被告走私、運輸夾藏於檯燈底座中之海洛因毒品入境，係利
用不知情之國際快遞公司、張智堯快遞走私入境，均為間接正犯。
㈤被告前述所犯運輸及販賣第一級毒品未遂罪，其持有第一級
毒品海洛因之低度行為，均應為運輸或販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈥被告與林清池、林學文、張繼濃等人間就上開運輸、私運管
制進口物品海洛因及販賣第一級毒品海洛因未遂等犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈦被告所犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪間，乃係
以一行為而同時觸犯之，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重依運輸第一級毒品罪處斷。
㈧被告所犯上開運輸第一級毒品、販賣第一級毒品未遂等二罪
間，有方法結果之牽連關係，應依行為時即修正前刑法第55條牽連犯之規定，從情節較重之運輸第一級毒品罪處斷。
㈨公訴人於證據並所犯法條中雖未論及被告所犯懲治走私條例
第2條第1項之私運管制物品進口罪之罪名，惟其於犯罪事實欄中業已記載甚明，且此部分與前開運輸第一級毒品罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，業經本院於審理期日告知此罪名及刑度，無礙於被告之攻擊防禦，本院自得併予審理，附此敘明。㈩被告曾犯如事實欄一所示之罪執行完畢等情，此有本院被告
前案紀錄表附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後五年之內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，構成累犯。依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。審酌被告前已有多次施用毒品犯行，屢經判刑、執行仍不知悔改，再為本件運輸第一級毒品、販賣第一級毒品未遂犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，除法定本刑死刑、無期徒刑不得加重外，罰金刑部分應依修正前 刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台覆字第39號、95年度台上字第6157號裁判意旨參照）。而毒品危害防制條例就運輸毒品所設之法定刑度「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，均遠較其它犯罪為重，然縱同為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，運輸行為犯罪情狀之嚴重程度自屬有異，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。據此，審酌被告所運輸第一級毒品之次數僅有1次，數量雖非微但未流入社會產生實際危害即經警查獲、亦尚未因運輸而獲得利益，對社會整體侵害程度尚屬較輕，且就本案整體犯罪計畫而言，被告非居於主導者，係因貪圖不相當報酬，鋌而走險，其所扮演角色具有高度可替代性，惡性及犯罪情節與自始策劃謀議、大量且長期走私毒品謀取不法暴利之毒梟有別，而本件居策劃地位之共犯林學文，與其他販賣第一級毒品案件合併亦僅量處有期徒刑18年確定，有本院98年度上重訴字第28號判決書在卷可稽，其以情節論，被告惡性容非重大不赦，若就本件科處最輕本刑死刑或無期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡，以上刑之加減，就併科罰金刑部分，先加後減。又被告犯行雖在96年4 月24日以前，惟經本院宣告刑逾有期
徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1項第7 款之規定，不予減刑。
被告於本案並未因其供出毒品來源而查獲共犯，亦未就自國
外運輸第一級毒品進入國境部分為自白，認與毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定不合，要難援此規定減輕或免除其刑，併予敘明。
就不予適用刑事妥速審判法之說明：
1.被告行為後，99年5月19日經總統令公布，並於同年 9月1日施行之刑事妥速審判法第7條原規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，嗣該條文於 103年6月4日經總統令修正公布，並於同年月6日生效，修正後之該法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」，是修正後之刑事妥速審判法第7條，除增加法院應依職權審酌所規定之三款事項外，並認被告合於規定之三款事項且侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑。經比較上開修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告，自應適用裁判時即現行刑事妥速審判法第7條之規定。
2.惟上開規定旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。法院於審酌本條各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，始得酌量減輕其刑，並非案件逾八年未能判刑確定，即得當然減輕。而所稱已逾八年未能確定之案件，自第一審繫屬日起算，第二審、第三審及發回更審之期間累計在內，所稱第一審，包括高等法院管轄第一審之案件。其於再審或非常上訴之情形，自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，應予扣除，但再審或非常上訴前繫屬法院之期間，仍應計入（最高法院104年度第5次刑事庭會議㈢參照）。查被告所為上開犯行，於94年11月9日即繫屬原審法院，經本院以95年度上重更㈠字第88號判決、迄最高法院於97年4月3日以97年度台上字第1377號駁回上訴確定，嗣由檢察總長於109年7月27日以判決違背法令提起非常上訴繫屬最高法院、再經最高法院於109年9月2日撤銷上開二判決發回本院繫屬續行審理迄今等情，有原審收狀戳章、最高法院收文戳章、本院收文戳章（見原審卷一第1頁、最高法院109年度台非字第127號卷第5頁、本院上重更二卷第5頁）、上開判決書在卷可憑，是本案歷經原審調查審判至本院宣判時為止，扣除自判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，案件繫屬尚未逾8年，是尚無刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用。
四、撤銷原判決之理由㈠原審以被告等所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
1.所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。
若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背。最高法院院25年非字第123號、67年台上字第2500等原判例認「販賣鴉片罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」、「所謂犯欬行為，只要以營利為目的，將禁藥購入，其犯罪即為完成屬犯罪既遂」等判例沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，亦經最高法院以101年度第10次刑事庭會議決議不再供參考，並經司法院釋字第792號解釋宣告違憲。原判決未及審酌上情，仍謂意圖營利而將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，依販賣既遂論處，自難謂當。
2.原判決就運輸第一級毒品、販賣第一級毒品未遂罪部分漏未論及共犯張繼濃之行為分擔，而利用不知情張志堯為運輸、走私毒品入台，亦未論以間接正犯，尚有未當。
3.附表二編號5所載之0000000000號行動電話係被告所有，原判決誤為林清池所有，即有未合。
4.被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關等規定業經修正，已如前述，原審未及適用新法，亦有未合。
㈡至被告上訴否認犯行，辯稱：伊僅買毒品吸食，並無國際間
走私運輸毒品云云。然被告與林清池、林學文、張繼濃共同運輸、走私、販賣第一級海洛因毒品，以及被告與王定華共同運輸第一級海洛因毒品之犯行，洵堪認定，已如前述，則被告上訴意旨，核無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、科刑㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告有違反肅清煙毒條例罪等
前科紀錄，素行非佳，且自應知施用海洛因毒品者容易上癮而戒除不易，除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，斲喪民族生機，可見毒品之危害至深且鉅，竟為貪圖一己之私利，不惜以毒害他人為犯罪手段，與林清池、林學文謀議自大陸地區運輸毒品海洛因回台販售，且一次走私來台之毒品海洛因 2塊，合計淨重達678.57公克，數量非少，幸尚未流入市面即經警查獲，對治安尚無實際危害，然已增機毒品在社會流通之危險性，及被告行為時具有國小畢業之智識程度、因本案在監期間則潛心向學修讀高中畢業、國立空中大學，在監執行期間表現良好，在監前以餐飲為業、月入3至4萬元（見本院卷第422頁），有國立空中大學獎狀、法務部○○○○○○○獎狀、花蓮縣吉安鄉公所獎狀、花蓮縣議會獎狀（見本院卷第361-378頁），且衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡又查被告行為後，刑法第42條第2項、第3項易服勞役之折算
標準規定已於94年2月2日公布修正、並自95年7月1日起施行生效，依修正前之刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（已於95年5月17日配合修正刪除）提高原定數額100倍後，係以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日為其易服勞役之折算標準；而修正後刑法第42條第3項、第5項則規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元，折算一日。但勞役期限不得逾一年。」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依項所定之期限，亦同。」，本件就被告併科罰金部分，無論依修正前、後規定為其易服勞役之折算標準，均逾6個月、1年，故比較結果，修正前之規定較有利於被告，是依修正前刑法第42條第2項、第3項規定，審酌被告之經濟能力、社會地位、犯罪情狀等情形，就被告併予宣告之罰金刑部分，諭知如主文第2項之易服勞役折算標準。
六、沒收㈠被告本案行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正
公布，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，是刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，因應上開刑法施行法第10條之3 之規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105 年7月1日施行，乃係刑法沒收規定之特別規定，應予優先適用。換言之，毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第19條規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額。
㈡扣案如附表編號1所示之海洛因2塊，係第一級毒品（又因毒
品鑑驗一般係以傾倒之方式，將內包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，內包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是認盛裝上揭海洛因之內包裝袋，其內均含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品），係供被告共同販賣、運輸之第一級毒品等情，已如前述，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。雖附表一編號1所示海洛因毒品，業先後各經被告、各共犯經判刑確定宣告沒收銷燬之，且先後經檢察官發處分命令，實際上業經法務部調查局執行銷燬在案，有本院98年度上重更㈠字第88號判決、97年度台上字第1377號判決、98年度上重訴字第28號判決、法務部調查局銷燬該等毒品海洛因電腦登記資料、臺灣新北地方檢察署贓物庫電腦處理紀錄在卷可稽（附於原審卷二第21至23頁、本院卷第313-315頁）；惟按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，且違禁物在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合，故本院仍應為沒收銷燬之諭知。
㈢如附表二編號4至5之行動電話（含SIM卡）係被告所有，供其
與林清池、林學文彼此間聯絡販賣、運輸、走私，與王定華彼此間聯絡前往運輸第一級毒品海洛因之用，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
㈣至附表編號1至3之物品，雖係用於包裹毒品，防其裸露、潮
濕，便於攜帶運輸，亦係供夾藏、外包裝第一級毒品海洛因而運輸、走私進入我國境內之用，然均非被告所有之物；附表二編號6、7雖為本件供運輸、販賣所用之物，然分別係林清池、王定華所有之物，且被告事實上亦無處分權能，爰均不予沒收。另張智堯收取包裹之快遞收執聯，係快遞公司讓收貨人收執憑為收貨憑據，並非供犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、105年6月22日修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第59條、第38條第2項、第4項，94年2月2日修正前刑法第28條、第47條第1項、第55條後段、第42條第2項、第3項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官蔡偉逸提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
刑事第十二庭審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 109 年 11 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。附表一編號 品名 數量 備註 1 第一級毒品 海洛因 貳塊 合計淨重678.57公克、空包裝重28.38公克、純度68.74％，合計純質淨重464.62公克 註：考量氣候潮塵等因素，故採用最近時間之鑑定秤重附表二編號 品名 數量 所有人 備註 1 包裝用紙箱 1只 張繼濃 供夾藏、包裝前開海洛因磚而運輸、私運進入我國臺灣地區境內所使用 2 夾藏毒品用保麗龍及紙箱內填充物 1份 張繼濃 3 夾藏毒品用造型檯燈 1只 張繼濃 4 門號：0000000000號行動電話（含SIM卡） 1支 陳俊廷 供陳俊廷與林清池、林學文彼此間聯絡販賣、運輸、私運海洛因所用 5 門號：0000000000號行動電話（含SIM卡） 1支 陳俊廷 6 門號：0000000000號行動電話（含SIM卡） 1支 王定華 供王定華與陳俊廷彼此間聯絡運輸海洛因事宜所用 7 門號：0000000000號行動電話（含SIM卡） 1支 林清池 尚未扣案②