臺灣高等法院刑事判決109年度交上易字第372號上 訴 人即 被 告 曾福財指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣新竹地方法院109年度交易字第414號，中華民國109年8月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署109年度速偵字第680號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之公共危險罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，核其認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其前因殺人案件，經法院判處無期徒刑，於民國104年10月5日假釋，其年事已高，倘因本案而遭撤銷假釋，需服之餘刑有情輕法重之情形，其於假釋後4年多未犯罪，本案屬偶發性之犯罪行為，也未釀成事故，酒測值為每公升0.30毫克，其犯後均坦承，本案對社會治安之危害性相對較低，依其犯罪之客觀犯行與主觀惡性考量，本案犯行實屬輕微，有顯可憫恕情形，縱依刑法第59條規定酌減其刑仍嫌過重，請依刑法第61條第1款規定免除其刑；若不能免除其刑，則希望能降低刑度，從輕量刑，判處罰金2、3萬元或諭知緩刑云云。
三、本院之判斷
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。次按「犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：一、最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。但第132條第1項、第143條、第145條、第186條及對於直系血親尊親屬犯第271條第3項之罪，不在此限」，刑法第61條第1款亦有明文，是行為人若無刑法第59條規定適用，自與刑法第61條所稱「認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者」之情形有悖，無從依刑法第61條規定諭知免刑。
(二)被告雖執前詞主張其有刑法第59條、第61條規定適用云云，然原判決已就被告無刑法第59條、第61條規定適用之理由論述綦詳（見原判決第2至5頁理由欄三所載），並無違誤。參諸「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」，業經司法院釋字第796號解釋明確。被告雖於假釋期間故意再犯本案駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之公共危險罪，經原審判處有期徒刑3月，然被告前案假釋會否遭撤銷，應由有關機關依刑法第78條第1項規定及司法院釋字第796號解釋意旨，個案審酌有無特別預防，使其再入監執行殘刑之必要等具體情狀而為考量，與本案犯罪情狀無涉，本案更無從僅以被告前案假釋可能遭撤銷，即認被告所為有顯可憫恕而應為免刑判決之情狀，附此敘明。
(三)又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，此觀原判決所載：「爰審酌被告之素行、於前案假釋期間卻不知慎行，在飲用酒類後，其吐氣所含酒精濃度達每公升0.30毫克之情形下，猶仍貿然駕駛自用小客車行駛於來往車輛均屬高速行駛之國道高速公路上，所為已嚴重危害其他用路人之生命及財產之安全，是其所為實不足取；又衡酌其犯罪動機、情節、手段、目的、犯後坦承不諱；其為初中畢業之智識程度、獨居、女兒有時回來同住、目前擔任社區代班管理員，薪水含補助等約月收入新臺幣17000元之家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑」等情自明（見原判決第5頁理由欄四所載），況刑法第185條之3第1項之罪之法定刑為「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」，顯非屬得僅判處罰金刑之罪，是被告以若不能免除其刑，則希望能降低刑度，從輕量刑，判處罰金2、3萬元云云為由提起上訴，亦無理由。
(四)按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。次按所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。查被告前因妨害自由、廢止前懲治盜匪條例、侵害墳墓屍體、強制猥褻及殺人等案件，經臺灣高雄地方法院以86年度重訴緝字第2號判決各判處有期徒刑1年6月、9年（褫奪公權6年）、1年、1年8月、無期徒刑（褫奪公權終身），應執行無期徒刑（褫奪公權終身），上訴後殺人部分經本院高雄分院以86年度上重訴字第35號判決上訴駁回（其他部分均因被告撤回上訴確定），嗣經最高法院以87年度台上字第1087號判決撤銷發回，再經本院高雄分院以87年度上重更(一)字第9號判決上訴駁回，復經最高法院以87年度台上字第2595號判決上訴駁回確定，於104年10月5日因無期徒刑假釋出監，假釋期間付保護管束等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第30至37頁），是被告前已受有期徒刑以上刑之宣告，迄今亦尚未執行完畢，不符合刑法第74條第1項第1款、第2款緩刑宣告要件，自無從依刑法第74條規定宣告緩刑，附此敘明。
四、據上，被告執前詞請求依刑法第59條、第61條第1款規定免刑，若不能免刑則降低刑度，從輕量刑，判處罰金2、3萬元或諭知緩刑云云而提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官邱志平聲請簡易判決處刑，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏淑華中 華 民 國 110 年 3 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度交易字第414號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 吳文華律師（法扶律師）上列被告因公共危險案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（109 年度速偵字第680 號），本院新竹簡易庭認本件不宜依簡易判決處刑，改依適用通常訴訟程序審判，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，裁定依簡式審判程序進行，本院判決如下：
主 文甲○○駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上情形，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知飲酒後駕車將導致其注意能力減低、反應能力變慢，在此時仍駕車行駛於馬路上，隨時有致他人於死、傷之危險，其於民國109 年5 月16日10時起至14時許止，在其位於新竹市○區○○路000 巷00號0 樓之住處飲用啤酒後，其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上之情形，猶仍基於酒後駕車之公共危險犯意，於同日17時許，駕駛車牌號碼0000—00號自用小客車行駛於道路上，欲前往位於新竹市光復路之工作地點上班。嗣於同日17時21分許，甲○○駕駛上開自用小客車行經新竹市○○區○道0 號公路北向108.9 公里處時，因為警見其所駕駛之上開自用小客車左前保險桿處脫落又僅以簡易膠帶固定，恐行駛高速公路會有危險，因而攔停至避車彎稽查時，員警當場見到甲○○面帶酒容且身上散發出濃厚酒味，因而對其為吐氣所含酒精濃度測試結果為其吐氣所含酒精濃度達每公升0.30毫克，因而為警循線查悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本件被告甲○○所犯酒醉駕車之公共危險罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院認合於刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱（見交易字第414 號卷第42至48、59、60頁），且有當事人酒精測定紀錄表1 份、內政部警政署國道公路警察局舉發違反道路交通管理事件通知單1 份、財團法人臺灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書1 份、警務員兼分隊長張明光及警員徐慶年於10
9 年7 月18日所出具之偵查報告1 份等在卷足稽（見速偵字第680 號卷第7 至9 頁、交易字第414 號卷第35頁），足認被告前開自白核與事實相符而堪採信，從而本案事證明確，被告所為前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之公共危險罪。又辯護人辯稱：被告前因殺人案件經法院判處無期徒刑，於104 年10月5 日假釋，被告年事已高，倘因為本案而遭撤銷假釋，需服之餘刑有情輕法重之情形，本案屬偶發之犯罪行為，酒測值為每公升0.30毫克，且未造成實際損害，被告之犯行實屬輕微，且被告坦承不諱，態度良好，縱依刑法第59條規定酌減其刑仍嫌過重，請依刑法第61條第1 款之規定免除其刑等語。按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，有最高法院45年臺上字第1165號刑事判決、51年臺上字第899 號判例要旨可資參照。又刑法第61條所定之免刑，需行為人犯該條各款所列之罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，始得據以免除其刑。經查被告前曾於82年間因殺人等案件，經臺灣高雄地方法院於86年8月19日以86年度重訴緝字第2 號刑事判決就其所犯剝奪行動自由罪、強盜罪、殺人罪、毀損屍體未遂罪及強制猥褻罪部分分別判處有期徒刑1 年6 月、9 年、無期徒刑、1 年及1年8 月，應執行無期徒刑，又經臺灣高等法院高雄分院於87年5 月25日以87年度上重更（一）字第9 號判決上訴駁回，再經最高法院於87年8 月7 日以87年度臺上字第2595號判決上訴駁回確定，其於86年12月23日起執行，並於104 年10月
5 日假釋出監，假釋期間付保護管束等情，固有臺灣新竹地方檢察署刑案資料查註紀錄表1 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見速偵字第680 號卷第19至21頁、交易字第414 號卷第93至96頁），惟查被告前案受應執行無期徒刑之宣告及嗣後因符合假釋規定而假釋出監等情，均與被告所犯本案酒後駕車之公共危險犯行無關，更非屬本案被告所犯酒後駕車之公共危險罪之構成要件行為，是此節顯非該當酒後駕車之公共危險罪之犯罪情節，是本院就本案量刑時，即不應認被告係假釋中，即應給予較其他非於假釋期間為酒後駕車之公共危險犯行之行為人更優厚之刑罰，否則倘僅因被告之假釋有遭撤銷之虞，即應據以酌量減輕其刑並進而免除其刑，則刑法第59條、第61條所規定犯罪情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑等要件，已形同具文；且苟僅為避免被告因本案酒後駕車之公共危險罪而被判處有期徒刑致遭撤銷假釋，即認被告有刑法第59條情堪憫恕之情，再依刑法第61條第1 款之規定免除其刑，相較於無犯罪前科紀錄而為酒後駕車之公共危險罪之人反應依法判處有期徒刑者而言，豈不反失公平！是有無刑法第59條情堪憫恕之情，即不應以被告是否將遭撤銷假釋為其考量至明。從而辯護人辯稱：被告倘因為本案而遭撤銷假釋，需服之餘刑有情輕法重之情等語，顯無依據。再者，立法者為因應社會上迭生酒後駕車傷亡交通事故之輿情，遏止酒後駕車之風氣，避免酒後肇事悲劇一再發生，於102 年
6 月11日修正刑法第185 條之3 之規定，該條文修正後規定：駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上，此無非希望藉由重典遏止國人酒後駕車之不良風氣及陋習。查被告於假釋期間，曾接受酒癮學習教育團體輔導，並撰寫心得報告，是其明確知悉酒後駕車會觸犯公共危險刑責，並經觀護人提醒注意，以免涉法等情，業據被告於本院審理時坦承在卷，並有臺灣新竹地方檢察署107 年4 月17日酒癮學習教育團體輔導資料1 份、辦理酒癮學習教育團體輔導受保護管束人心得報告表1 份、受保護管束人特別應遵守事項暨其他必要處遇具結書1 份及調閱性侵害案件保護管束督導單1 份附卷足憑（見交易字第414 號卷第102 至107 頁），被告既明知酒後駕車係屬罹犯刑法之行為，且飲酒後本即不得駕車上路，以免會對其他用路人造成潛在之危害；復被告值另案假釋期間，其就自身之行為，本當益加注意並恪遵法令，然被告卻執意於案發當日從10時許至14時許飲用啤酒後，於同日17時許駕駛前揭自用小客車行駛於往來車輛皆屬高速行駛之高速公路上，為警攔查後，員警當場所見被告係面帶酒容且身上散發出濃厚酒味，經警對被告為吐氣所含酒精濃度測試結果為每公升0.30毫克，顯見被告於行為時駕駛前開自用小客車之操控力及注意力均已受酒精影響；再參以被告為警查獲後，欲藉故撥打電話請他人關說，並稱此人與國道高速公路警察局長官均熟識，欲請值勤員警通融，經員警向被告告知已涉公共危險罪嫌需依法偵辦等情，有前開警務員兼分隊長張明光及警員徐慶年於109 年7 月18日所出具之偵查報告1 份在卷可佐，並為被告於本院審理時供述不諱，以上種種益徵被告心存僥倖及漠視法令之情，至為灼然。是依前述被告行為當時所有情狀，無論係主觀之犯意或客觀之犯行，均無任何特殊原因或環境等客觀上足以引起一般人同情而情輕法重之處，即難依刑法第59條規定減輕其刑，自無進一步再適用同法第61條規定免除其刑之餘地，從而辯護人前開所為辯詞均無足採信。
四、爰審酌被告之素行、於前案假釋期間卻不知慎行，在飲用酒類後，其吐氣所含酒精濃度達每公升0.30毫克之情形下，猶仍貿然駕駛自用小客車行駛於來往車輛均屬高速行駛之國道高速公路上，所為已嚴重危害其他用路人之生命及財產之安全，是其所為實不足取；又衡酌其犯罪動機、情節、手段、目的、犯後坦承不諱；其為初中畢業之智識程度、獨居、女兒有時回來同住、目前擔任社區代班管理員，薪水含補助等約月收入新臺幣17000 元之家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第273 條之1 第1 項、第
299 條第1 項前段，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第41條第
1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官邱志平聲請簡易判決處刑，檢察官黃怡文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第一庭 法 官 楊惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
書記官 李艷蓉附錄本案論罪科刑法條：
刑法第185 條之3 第1 項第1 款：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。