臺灣高等法院刑事判決109年度原矚上重更二字第1號上 訴 人 蔡明壽即 被 告選任辯護人 劉凡聖 律師
李依蓉 律師何子豪 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度矚重訴字第2號，中華民國104年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署102年度偵字第284、589、942、943、1376、1903、2226號；同署併辦案號102年度偵字第2402、285
6、2857、2858號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，判決如下：
主 文原判決關於蔡明壽犯附件編號1至5各罪及執行刑部分，均撤銷。
蔡明壽犯附件編號1至5所示之罪，分別處刑及沒收宣告如附件。
犯罪事實
一、蔡明壽於民國100年9月至101年10月間任職內政部警政署保安警察第一總隊森林警察隊羅東分隊（下稱森警隊）副分隊長；101年10月間起則擔任森警隊隊員，依法令服務於國家所屬機關具有法定職務權限，且依警察法第9條、警察勤務條例第11條第2款規定負有查報或取締盜林案件及調查職務之公務員。
二、森警隊員警查緝盜採林木之值勤時間、地點等消息，攸關國家森林維護事務，屬於中華民國國防以外應秘密消息。公務員蔡明壽依公務員服務法第4條第1項規定有絕對保守政府機關機密義務，對於機密無論是否主管事務均不得洩漏，且身為警察依法具有調查職務，竟分別實行下列行為：
(一)基於對於違背職務行為收受賄賂犯意、與蔡明光共同洩漏國防以外應秘密消息之犯意聯絡，洩漏附表三編號15森警隊查緝勤務消息，使附表四編號14廖本義（犯竊取森林主產物罪及交付賄賂罪均判決確定）等人順利盜取森林主產物之利益作為對價，收受廖本義交付(附表一編號2)賄賂新臺幣（下同）3萬5千元。 【附件編號1】
(二)基於對於主管事務明知違背法律而直接圖利其他私人不法利益及洩漏國防以外應秘密消息之犯意（附表三編號7共同正犯吳國豪已判決確定）洩漏附表三編號7、14、16森警隊查緝勤務消息，而使附表四編號7、13、15之人獲得盜取森林主產物之利益。 【附件編號2至4】
(三)基於對於違背職務行為期約賄賂犯意，以附表二編號1之時、地、方式，使朱睿彬（觸犯交付賄賂罪及侵占漂流木罪均判決確定）得以侵占漂流木之不法利益為對價，經由朱瑞益（所犯期約賄賂罪、洩漏國防以外秘密罪均判決確定）與朱睿彬期約賄賂10萬元，並與朱瑞益基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意聯絡，共同洩漏森警隊查緝勤務消息予朱睿彬。 【附件編號5】
三、案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作站實施通訊監察，並與宜蘭縣政府警察局分別於101年1月29日、同年4月22日執行搜索而查獲。由法務部調查局北部地區機動工作站、宜蘭縣政府警察局移請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍僅及於最高法院第2次發回意旨所指更一審附件編號2、9、15、16及18部分，即本判決附件所示5罪。
二、證據能力：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證人於警詢、偵查之陳證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告蔡明壽對於犯罪事實，於本次審理均坦白認罪，核與證人廖本義、吳國豪、蔡明光、朱睿彬及朱瑞益之證述相符，並有森警隊工作紀錄簿、勤務表、勤務分配表、通訊監察內容、羅東林管處102年1月23日羅作太字第1021700026號函、測量行動電話基地台職務報告、隱藏式攝影機擷取照片、微型攝影機遠端即時監控系統、路口監視器擷取照片、查獲漂流木現場位置圖、指認及GPS座標測量照片可憑，且已主動繳交犯罪事實二㈠犯罪所得即賄款3萬5千元，有陳報狀及收據可證（原審卷五第241、274頁）足認蔡明壽任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行均可認定，應依法論科。
四、論罪：
(一)核被告就犯罪事實二㈠所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂罪、刑法第132條第1項洩漏國防以外機密罪；犯罪事實二㈡所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪、刑法第132條第1項洩漏國防以外機密罪；犯罪事實二㈢觸犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務行為期約賄賂罪、刑法第132條第1項洩漏國防以外機密罪。
(二)蔡明壽與吳國豪，就犯罪事實二㈡於附表三編號7之圖利罪及洩漏國防以外機密罪；與蔡明光，就犯罪事實二㈠關於附表三編號15洩漏國防以外機密罪；與刑法第31條第1項規定，非公務員或無職務或業務知悉或持有國防以外秘密關係之朱瑞益，就犯罪事實二㈢洩露國防以外應秘密消息罪，核屬分別具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯。
(三)蔡明壽就犯罪事實二㈠所犯，一行為觸犯收受賄賂罪、洩密罪，想像競合犯，應從一重收受賄賂罪處斷；犯罪事實二㈡3次分別以一行為觸犯圖利罪、洩密罪，皆為想像競合犯，各從一重罪圖利罪處斷；犯罪事實二㈢一行為觸犯期約賄賂罪、洩密罪，想像競合犯，從一重論以期約賄賂罪。
(四)蔡明壽就犯罪事實二㈠收受賄賂罪；犯罪事實二㈡圖利罪，共3罪；犯罪事實二㈢期約賄賂罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
(五)蔡明壽身為有調查職務公務員，於犯罪事實二㈠、㈢觸犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受、期約賄賂罪，除無期徒刑外，均依貪污治罪條例第7條規定加重其刑。
(六)蔡明壽於偵查中自白收受賄賂罪、期約賄賂罪及圖利罪，並於原審繳回犯罪事實二㈠收受之賄款3萬5千元（原審卷五第2
41、274頁）均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。
(七)蔡明壽就附表三編號7犯行，於調查人員未發覺吳國豪參與犯罪之前，供出吳國豪涉案並因而使調查人員查獲吳國豪，依貪污治罪條例第8條第2項後段減輕其刑。
(八)貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑。」必須觸犯條例第4至6條之罪，且同時具備「情節輕微」及「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」兩項構成要件，才可依上述規定減輕其刑（最高法院106年台上字第1335號判決參照）經查：蔡明壽身為森警隊員，違背職務洩密予盜伐集團使得以順利躲避查緝且收受、期約賄賂，使得盜伐集團於國有林地濫砍盜伐，破壞水土保持、自然環境，掠奪全民共有之珍貴林木資產，盜取林木之不法利益鉅大，惡性重大，顯然不符合「情節輕微」且「不法利益在5萬元以下」減刑要件。
(九)蔡明壽身為公務員竟收受廖本義交付之賄賂，與朱睿彬期約賄賂，且洩漏森警隊查緝消息，多次使廖本義等人順利竊得森林主產物，所犯已經依法減刑如上所述，並無科以最低度刑仍然過重的情形，犯罪情狀並無特殊原因、環境，客觀上也不足以引起社會大眾同情、憫恕，不應引用刑法第59條規定減刑（最高法院88年度台上字第6683號判決參照）。
(十)本案於102年5月28日繫屬原審，有臺灣宜蘭地方檢察署移案函文之原審收文戳章可證。歷經各審級調查、審理，至本院更二審宣判時，案件繫屬已逾8年未能判決確定。辯護人於本次審理為被告請求依速審法減刑（本院卷第318頁）審酌繫屬至今，雖經歷審密集審理；然因犯罪事實、法律關係繁雜，蔡明壽曾經輕罪坦承、重罪(收賄、期約賄賂)否認，應調查之人證、事證繁多，為釐清犯罪經過，發現實質真實，前後持續訴訟歷程逾8年，期間並無被告逃亡遭通緝或因病停止審判或另案長期在國外羈押或服刑或意圖阻撓訴訟進行一再無理由地聲請迴避等事由，依法益權衡原則客觀判斷，認被告速審權應予以適當比例之救濟，各罪均依速審法第7條及刑法第70、71、73條規定減刑並依法先加後遞減。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
(一)原審就附件各犯行論罪科刑、定執行刑，雖有論據。惟查：
1、蔡明壽是以附表三編號15洩密行為作為附表一編號2之收受賄賂對價；附表三編號7、14及16均觸犯圖利罪及洩密罪；各次犯行，原因有別、時日不同，可明顯區隔，不應評價為一行為；原審認被告於附表一、二所為是接續收受賄賂1罪；附表三所為是接續圖利、洩密，各僅構成1罪，就罪名及罪數認定，並未適當。2、附表三編號7，被告於調查人員未發覺吳國豪參與犯罪之前，即供出吳國豪涉案並因而使調查人員查獲吳國豪，應依貪污治罪條例第8條第2項後段減輕刑罰。3、原審未及審酌速審法、105年7月1日施行之刑法沒收規定（詳後述）被告上訴請求減輕其刑，有理由，原判決於本次審理範圍部分，應撤銷改判。
(二)審酌蔡明壽職司警察職務之公務員，未恪遵職守、戮力從公，卻以身試法，助長盜採犯行，嚴重侵害國家森林財產，損害人民對於公務員之信賴，於本次審理終能坦白認罪，參酌被告陳述之智識程度、家庭生活經濟狀況及被告與辯護人之具體求刑意見（本院卷第318頁）等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權。
(三)所犯除本次撤銷改判之5罪，另15罪已經最高法院駁回上訴確定，參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，不合併定其執行刑，待各罪全部確定，移送執行時由檢察官依法聲請裁定執行刑。
(四)關於沒收：
1、貪污治罪條例第10條第1項、第3項曾經規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」、「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」因配合刑法沒收章修訂，已於105年6月22日修正刪除，回歸適用刑法沒收規定，並自105年7月1日生效施行。
2、被告於原審已繳回附表一收受之賄款3萬5千元，並據以減輕刑罰，此3萬5千元屬於扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
六、不另為無罪部分：
(一)犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰，應諭知無罪判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項明文規定。
(二)公訴意旨另以：蔡明壽於附表三編號7、14、16所為圖利及洩密行為，以收取廖本義交付之8萬5仟元為對價，因認蔡明壽此部分併涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂罪嫌。
(三)此部分起訴事實無非以蔡明壽之陳述及證人即同案被告廖本義、江青松與陳榮杰證言及其等之通訊監察內容為論據。經查：
蔡明壽自101年8月17日至102年1月1日期間，陸續多次洩漏森警隊查緝消息予廖本義等人，並於101年10月11日及101年12月間，分別收受廖本義交付之5萬元及3萬5千元賄款，參酌廖本義供述之行為時序：先詢問蔡明壽森警值勤動向，進行盜取林木，然後再給森警隊吃紅，據以核對蔡明壽洩密之日期，顯示附表三編號7，行為時間在101年10月11日之前；附表三編號14、15及16，雖均於101年12月間，然依監聽內容及廖本義於偵查中之供述，應認附表三編號15即101年12月23日之洩密行為是附表一編號2該次收受賄賂之對價，符合先洩密後吃紅的犯罪模式；然而蔡明壽所為附表三編號7、14、16之洩密行為，依檢察官提出之現有證據尚難認定曾收受財物作為對價，因此只能論以圖利罪、洩密罪。
(四)此等部分收受賄賂之起訴事實尚不能證明犯罪；檢察官認與上述論罪科刑之圖利罪、洩密罪，分別具有想像競合犯裁判上一罪關係，均不另為無罪諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛植和提起公訴，經檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第十四庭審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉書豪中 華 民 國 110 年 12 月 9 日附件：主文及犯行對應表編號 行為人 原判判及最高法院第2次發回意旨對應犯行 主 文 1 蔡明壽 原判決附表一編號2 即發回意旨所指更一審附件編號2 (洩密犯行於附表三編號15) (對向犯行於附表四編號14) 蔡明壽有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑肆年，褫奪公權叁年。扣案犯罪所得新臺幣叁萬伍仟元沒收。 2 蔡明壽 原判決附表二編號7 即發回意旨所指更一審附件編號9 (圖利犯行於附表四編號7) 蔡明壽犯公務員對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。 3 蔡明壽 原判決附表二編號14 即發回意旨所指更一審附件編號15 (圖利犯行於附表四編號13) 蔡明壽犯公務員對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。 4 蔡明壽 原判決附表二編號16 即發回意旨所指更一審附件編號16 (圖利犯行於附表四編號15) 蔡明壽犯公務員對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。 5 蔡明壽 原判決附表三編號1 即發回意旨所指更一審附件編號18 蔡明壽有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑肆年，褫奪公權叁年。附表一(即原判決附表一)編號 行為人 犯 罪 事 實 1 （已確定） 2 蔡明壽 廖本義 蔡明壽於101年12月間，在廖本義住處，以違背職務洩漏森警隊查緝時間作為對價，由廖本義當場交付賄賂現金3萬5千元予蔡明壽收受。 （即發回意旨所指更一審附件編號2）附表二(即原判決附表三)編號 行為人 犯 罪 事 實 1 蔡明壽 朱瑞益 蔡明壽於101年10月間，在宜蘭縣○○鎮○○路000號朱瑞益經營之○○○○租賃公司，以違背職務洩漏森警隊查緝時間，使朱睿彬得以侵占漂流木之利益為對價，與朱睿彬期約每次賄款10萬元；數日後，蔡明壽經由朱瑞益將森警隊無查緝行動之勤務時間告知朱睿彬，使朱睿彬得以在101年10月間某日，將侵占羅東林管處管領之漂流木運送下山；再數日，朱睿彬將現金15萬元交付朱瑞益，言明其中5萬元是朱瑞益的報酬，另外10萬元則是蔡明壽的賄款；然朱瑞益尚未轉交蔡明壽。 （即發回意旨所指更一審附件編號18） 2~3 （已確定）附表三（即原判決附表二）編號 行為人 犯 罪 事 實 1~6 （已確定） 7 蔡明壽 吳國豪 蔡明壽與吳國豪共同基於圖利之犯意聯絡，於101年9月19日下午5時59分，由吳國豪以電話聯繫廖本義前往羅東廣興派出所附近。廖本義於當日晚間7時許抵達，蔡明壽、吳國豪共同洩漏森警隊查緝勤務時間予廖本義，使廖本義等人獲得規避查緝並順利獲取附表四編號7之不法利益。 （即發回意旨所指更一審附件編號9） 8~13 （已確定） 14 蔡明壽 廖本義欲前往田古爾溪竊取林木，蔡明壽於101年12月5日下午5時許，將森警隊查緝時間洩漏予廖本義，使廖本義等人獲得規避查緝並順利獲取附表四編號13之不法利益。 （即發回意旨所指更一審附件編號15） 15 蔡明壽 蔡明光 蔡明光因廖本義詢問何時可前往田古爾溪盜取林木，蔡明壽即與蔡明光共同基於洩密之犯意聯絡，於101年12月23日，由蔡明壽將當天值勤時間及森警隊查緝勤務時間告知蔡明光，再由蔡明光於當日下午3時54分許通知廖本義，使廖本義等人獲得規避查緝並順利獲取附表四編號14之不法利益。 （即發回意旨所指更一審附件編號2） 16 蔡明壽 101年12月31日下午4時32分許，蔡明壽接獲廖本義電話，以暗語：「今天要泡茶」詢問當晚可否前往田古爾溪竊取林木，蔡明壽答稱：「都下去支援」暗示此期間森警隊無查緝勤務，使廖本義等人獲得規避查緝並順利獲取附表四編號15之不法利益。 （即發回意旨所指更一審附件編號16） 17 （已確定）附表四（即原判決附表四）編號 盜伐行為人及犯罪事實 不法利益 1~6 （已確定） 7 101年9月19日晚間6時許，廖本義獲得蔡明壽告知森警隊之查緝及巡邏消息，即與江青松、何雪雄、鐘戊德及潘姓男子共同基於竊盜犯意聯絡，分別駕車前往石門溪國有羅東事業區第5林班地（座標X：000000；Y：0000000）共同竊取紅檜1支，載運到廖本義住處堆置。 紅檜1支，材積1立方公尺，被害山價 12萬元。 8~12 （已確定） 13 101年12月5日下午5時許，廖本義因蔡明壽告知森警隊之查緝及巡邏訊息，即與江青松、廖本郎、陳和順、游智程及練智仁共同基於竊盜犯意聯絡，於101年12月5日晚間9時許，由廖本義謀議，江青松、廖本郎、陳和順、游智程及練智仁分別駕駛0000-00號廂型車、農耕曳引車及吊車，共同前往太平山事業區第96林班地（座標X：0000000；Y：0000000）共同竊取扁柏4支。 扁柏4支，合計材積4.54立方公尺，被害山價53萬8800元。 14 101年12月23日晚間6時許，廖本義因蔡明壽告知森警隊當日之查緝及巡邏訊息，即與江青松、陳和順及游智程共同基於竊盜犯意聯絡，由廖本義、陳和順駕駛車號00-0000號吉普車；游智程駕駛農耕曳引機，共同前往田古爾溪太平山事業區第96林班地（座標X：000000，Y：0000000）並由江青松於棲蘭苗圃把風，共同竊取扁柏1支。 扁柏1支，材積3.02立方公尺，被害山價35萬6400元。 15 101年12月31日下午，廖本義獲得蔡明壽告知當日森警隊之查緝及巡邏訊息，即與廖本郎、陳榮傑、陳和順、游智程、江青松、吳國賢、黃有信及朱睿彬共同基於竊盜犯意聯絡，於當日晚間，廖本義先指示挖土機司機前往尋找木材，再指示江青松、廖本郎駕駛吉普車前往田古爾溪國有林班地（座標X：000000；Y 0000000）陳榮傑、吳國賢及黃有信等人駕駛車號0000-00號自用小客車前往會合，由游智程、陳和順以鋼索及農耕曳引機拉扁柏及紅檜；朱睿彬則以吊車吊運，共同竊得扁柏1支、紅檜2支（偵589卷12第194頁，起訴書誤載為紅檜1支）紅檜、扁柏2支（同上卷第153頁，起訴書誤載為扁柏2支）。 扁柏1支、紅檜2支，合計材積2.93立方公尺，被害山價34萬5600元。 紅檜、扁柏2支，合計材積10.58立方公尺，被害山價125萬7600元。 16 （已確定）附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第7條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。
貪污治罪條例第8條犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
中華民國刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。