臺灣高等法院刑事判決109年度原上易字第20號上 訴 人即 被 告 趙淑芬指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度原易字第46號，中華民國109年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度調偵字第601號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
趙淑芬犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾肆萬肆仟零貳拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、趙淑芬前因積欠卡債，致其所有座落新北市○○區○○○段000地號土地，及其上同段建號4191號房屋即門牌號碼新北市○○區○○路000 巷00號3 樓（下稱本案房地），遭銀行查封。詎趙淑芬明知其無意提供本案房地設定抵押權予詹月廷，供作債權擔保，為向詹月廷融資清償卡債以塗銷上開查封，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於民國106年9 月2 日某時，利用其與詹月廷簽訂另筆借款金額新臺幣（下同）230 萬元借據之機會，在該借據上手寫「由金主代側（應為撤之誤寫，下同）封汐止查封信卡利息新台幣肆拾捌萬元正，側封後設定汐止房屋二順位。費用另計」等文字，偽稱願以本案房地設定抵押供融資清償卡債之擔保；再於同年月5 日簽立切結書1 紙予詹月廷，佯以允諾本案房地因欠卡債而被查封，由詹月廷代為還款，迨法院撤封後，即將本案房地之所有權狀交予詹月廷，供抵押權設定登記及預告登記云云，使詹月廷不疑有他，誤信倘借款予趙淑芬清償卡債，於塗銷本案房地之查封後，將可登記為本案房地之抵押權人，而陷於錯誤，同意借款，乃於翌（6 ）日匯款48萬4,
022 元至趙淑芬指定之銀行帳戶。惟趙淑芬取得上開款項清償卡債，塗銷本案房地之查封登記後，詹月廷多次要求履行上開設定抵押權之約定，均未獲置理，經向地政機關調閱不動產登記謄本，發現趙淑芬已於106 年8 月24日將本案房地出賣予張芷菁，並辦畢移轉登記，方知受騙。
二、案經詹月廷告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告趙淑芬於原審及本院審理時均供認不諱，核與證人即告訴人詹月廷、告訴代理人魯曼君、本案房地買受人張芷菁、承辦本案房地買賣過戶之代書李瑀蒨等人，各於偵查中之證述大致相符（見他卷第7 至8、47至49、63至64、109 至112 頁），並有借據、切結書、土地、建物登記第二類謄本、本票、中國信託銀行匯款申請書、新北市新莊地政事務所107 年9月5 日新北莊地籍字第1074019339號函暨所附登記申請書及附件、新北市三重地政事務所107 年9 月4 日新北重地籍字第1074066385號函暨所附登記申請書及附件、李瑀蒨地政士事務所不動產買賣價金付款流程表、本案房地之不動產買賣契約書、土地、建物登記公務用謄本、新北市地籍異動索引各1 份（見他卷第23至
25、31至41、55、68-1、75至100 、119 至133 、173 至28
9 頁）在卷可稽，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
三、沒收說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告所詐得之款項48萬4022 元，惟被告已返還4 萬元，有告訴人之刑事補充意見狀及本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第37、59、61頁），是被告犯罪所得48萬4022 元，扣除被告已返還4 萬元，尚有44萬4022元未實際返還告訴人，依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、原判決撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。被告於本院審理中又返還告訴人1萬5000元，被告犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌，容有不合。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告詐欺告訴人金錢供己私用，殊屬不該，並衡酌被告之品行、智識程度及詐欺金額，犯罪後供認犯行與返還4萬元之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 109 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。