臺灣高等法院刑事判決109年度原上易字第55號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳文杰選任辯護人 洪堯欽律師
劉健右律師黃薌瑜律師被 告 滕喆庠選任辯護人 張漢榮律師上列上訴人等因被告等侵占等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度原易字第5號，中華民國109年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2146號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。其他上訴駁回。
陳文杰、滕喆庠均緩刑貳年。
事 實
一、滕喆庠、陳文杰原均任職於信基實業股份有限公司（下稱信基公司），分別擔任清潔部門業務主任、太陽能部門業務主任之職務。陳文杰於106 年6月間自信基公司離職後，成立齊欣實業有限公司（下稱齊欣公司）並擔任負責人。滕喆庠尚在信基公司任職期間，屬受信基公司委託處理事務之人，應管理清潔部門人員，對清潔部門人員合理運用，進行信基公司交付之工作，不得將清潔部門人員用於私務或其他與信基公司無關之事務上，竟與陳文杰共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，2人共同以齊欣公司名義，於附表所示之時間，與原信基公司客戶基隆港務股份有限公司基隆港務分公司（下稱基隆港務分公司）簽約承攬如附表所示之工程，金額總計新臺幣（下同）255,773 元，並於附表所示開始施作時間至驗收時間間之上班時段，未經信基公司同意，利用信基公司之員工曾麒、林治緯、林家誠、林家輝、陳凱鉉及卡車、抽水馬達等機具設備進行如附表所示工程之廢棄物清運及搬遷，致生損害於信基公司之利益。
二、案經信基公司訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、事實認定：訊據被告滕喆庠對前揭事實均坦承不諱，訊據被告陳文杰矢口否認有何背信犯行，辯稱：被告滕喆庠是在我不知道的情況之下，去使用信基公司的員工，後續他也有再跟公司請領點工的費用，我認為這些錢可能是他要拿給信基公司或給點工的薪資，被告滕喆庠的員工可能是休假或兼職云云。經查：
㈠被告滕喆庠為告訴人信基公司清潔部門業務主任，在信基公
司任職期間，與被告陳文杰共同以齊欣公司名義，於附表所示之時間，承攬原信基公司客戶基隆港務分公司如附表所示工程，金額總計255,773 元，並使用信基公司之員工曾麒、林治緯、林家誠、林家輝、陳凱鉉及卡車機具等設備進行如附表所示工程之廢棄物清運及搬遷等情，為被告滕喆庠、陳文杰所坦承不諱（原審卷第87至88頁、107年度偵字第2146號卷第29頁），並有基隆港務分公司秘書處106年7月18日簽、齊欣公司106年7月17日報價單影本、基隆港務分公司秘書處106年7月27日簽、齊欣公司106年7月26日報價單影本、基隆港務分公司秘書處106年8月17日簽、齊欣公司106年8月11日報價單影本、基隆港務分公司秘書處106年9月5日簽、齊欣公司106年9月2日報價單影本、基隆港務分公司秘書處106年9月21日簽、齊欣公司106年9月21日報價單影本、信基公司員工離職證明書（滕喆庠）、信基實業股份有限公司108年1月23日信(清)字第1080123-01號函暨檢附員工資料造冊、臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司109年11月19日基港秘管字第1091007684號函及附件齊欣實業公司106年間承攬之5項工程資料、110年2月3日基港秘管字0000000000號函及附件齊欣實業公司106 年間承攬之5項工程簽呈、報價單、發票、請購單資料可佐（107年度偵字第2146號卷第86至8
7、95至96、98至99、101至102、104至105頁、107年度核交字第1633號卷第83頁、108年度核交字第129號卷第9至11頁、本院卷第219至248、257至293頁），此部分事實堪以先行認定。
㈡被告滕喆庠使用信基公司之員工及機具，並未經信基公司同
意，業經被告滕喆庠坦承不諱（原審卷第87頁），並與證人即信基公司負責人吳俊榮於偵查中具結證述：信基公司員工自106年3月起，不應進入港務局進行清潔打掃等語相符（107年度核交字第1633號卷第157頁）。被告滕喆庠為信基公司清潔部門業務主任，屬為信基公司處理事務之人，應管理清潔部門人員，並進行合理之運用，不得將清潔部門人員用於私務或其他與信基公司無關之事務上，卻未經信基公司同意，利用信基公司之員工曾麒、林治緯、林家誠、林家輝、陳凱鉉及卡車機具等設備進行其與被告陳文杰共同以齊欣公司名義標得之如附表所示工程之廢棄物清運及搬遷，自屬違背其任務之行為，致生損害於信基公司之利益而構成背信。
㈢被告陳文杰就前揭背信行為與被告滕喆庠間有犯意聯絡：
1.被告陳文杰對有與被告滕喆庠一起前往洽談承接附表所示之工程一情坦承不諱（107年度核交字第1633號卷第211頁），核與被告滕喆庠之證述相符（107年度核交字第1633號卷第205頁、原審卷第160頁），此部分事實堪以認定。
2.被告滕喆庠於偵查中陳稱：陳文杰應該心裡知道我的工班就是信基公司的工班（107年度核交字第1633號卷第205頁），於原審時證稱：這是我猜測，因為這些人之前他也有看過，所指這些人就是工班的人等語（原審卷第161頁），而曾麒、林治緯、林家誠、林家輝於被告陳文杰尚在信基公司時即已認識被告陳文杰，於施作附表所示工程期間，有看過被告陳文杰到場，被告陳文杰有時會在現場，有時不在等情，亦據證人曾麒、林治緯、林家誠、林家輝於原審證述明確（原審卷第168至170 、171至172 、177至178 、180至181 頁）。被告陳文杰原本即認識信基公司員工曾麒、林治緯、林家誠、林家輝等人，於施工現場見到，自無不知被告滕喆庠是使用信基公司員工之理。
3.被告陳文杰雖辯稱：我不是負責環保這部分，所以基隆港務分公司工程從報價到施作及人員的調配，我都沒有參與過，包括開發票都是由公司會計及滕喆庠處理云云。然查，附表所示之工程於接洽過程中，被告2人係一同前往，且於施工期間，被告陳文杰會前往現場，已如前述，被告滕喆庠亦陳稱：工程施作的時候，陳文杰也在現場幫忙施作等語（107年度核交字第1633號卷第207頁），顯見被告陳文杰並非未實際參與該工程，而全程交由被告滕喆庠處理，被告陳文杰所辯，顯無可採。被告陳文杰從洽談到施工均有參與，對於如何調度工人、機具均全然不知，實與常情不符。
4.被告陳文杰另辯稱：附表編號1所示之工程，被告滕喆庠於106年7月25日向齊欣公司申請所支出之工人工資1000元；零用金支出表中記載「搬運工資，基隆港（8/29完工），35000元」係附表編號2所示工程之支出；12月份環保零用金支出表項記載「12/4，工資阿翔1500」為被告滕喆庠於106年12月4日向齊欣公司申請附表編號3所支出之工人工資；零用金支出表記載「9月13日，工資，港務局搬運工程，10000元」、「9月21日，工資，港務局搬運工程，20000元」，為被告滕喆庠申請之附表編號4工程之工人工資，零用金支出表記載「9月25日，營業支出，租貨車，2420」、「油資400」，為被告滕喆庠就附表編號4工程於106年9月25日向齊欣公司申請支出之貨車租賃費用2420元及油資400元；零用金支出表記載「10月2日，港務局工資，17000」為被告滕喆庠就附表編號5工程申請之工人工資云云。然查：
①被告陳文杰於原審時稱：滕喆庠拿一成，人、器具，都是
由滕喆庠處理；（問：你認為這一成有辦法去僱用這些人力及器具？）僱用人力及車子要看工程的大小，有時一個人也可以做，有時不需要貨車等語（原審卷第191頁），關於盈餘分配成數之比例，被告2人於本院雖已更易前詞（詳如後述關於沒收之說明），然去除關於分配成數之陳述不論，依被告陳文杰於原審之前揭供述，被告滕喆庠應係自行自所應分得之利潤中負擔人力及設備成本，並未另向齊欣公司請領費用。然被告陳文杰於本院時改辯稱：齊欣公司就附表所示環保工程，有依被告滕喆庠管理環保工程項目之要求，支出費用云云，並提出零用金支出表、環保零用金支出表、齊欣公司統一發票等為憑（本院卷第129至153頁），被告陳文杰前後辯詞不一，而零用金支出表依內容觀之，係記載齊欣公司之零用金支出，被告陳文杰並無任何困難難以提出，卻於原審時均未提出，且從未提及，故其辯詞是否可信，已難遽信。
②附表所示工程之施工、驗收期間，各如附表所示，有臺灣
港務股份有限公司基隆港務分公司110年2月3日基港秘管字0000000000號函可按（本院卷第257至258頁），而附表編號2之工程早已於106年8月15日驗收，不可能至106年8月29日始完工，故被告陳文杰辯稱「搬運工資，基隆港（8/29完工），35000元」（本院卷第131頁）為附表編號2工程之工資，顯無可採。而被告陳文杰所辯稱之被告滕喆庠於106年9月13日、21日申請附表編號4工程之工資各1萬元、2萬元等語（本院卷第58頁），如若屬實，則附表編號4之工程於106年9月11日驗收後，被告滕喆庠於驗收後之2日、10日即申請工資，何以附表3之工程於106年9月24日驗收後，被告滕喆庠於逾2個月之106年12月4日始申請該筆費用？而附表5之工程尚未驗收，被告滕喆庠即於106年10月2日申請工資？零用金支出表之相關記載是否實在，顯非無疑。又依卷附統一發票記載，貨車租賃費用為2400元，營業稅120元，總計2520元（原審卷第153頁），亦與零用金支出表之記載（2420元）不符（本院卷第133頁），是零用金支出表之記載是否正確，容有疑義。
③證人林家誠、林家輝從事附表所示之工程，被告滕喆庠並
未另外給付報酬，而是領信基公司之薪水等情，業據證人林家輝於警詢（107年度偵字第2146號卷第68頁）、林家誠於警詢、原審證述明確（107年度偵字第2146號卷第74頁、原審卷第172頁），是被告滕喆庠並未另行給付工資與前來施作之信基公司員工，應堪認定。
④綜上，被告陳文杰提出之零用金支出表之記載有前述可疑
之處，且被告滕喆庠並未另行給付工資與前來施作之信基公司員工，該零用金支出表卻記載有支出工資，足認前揭零用金支出表之相關記載，顯非實在。
5.被告陳文杰另辯稱：被告滕喆庠確有請領前揭款項，在工程界，企業之間工人調來調去是很常見，實務上稱調工或點工，被告陳文杰在信基公司任職期間，信基公司也多次把被告陳文杰調給借給別的公司使用，故被告陳文杰認為信基公司老闆是有同意調工，被告滕喆庠會跟信基公司老闆做結算，不覺得錢付出去後，被告滕喆庠會放入自己口袋，故被告陳文杰無背信的犯意聯絡及行為分擔云云。惟查，齊欣公司既為2人合資經營，被告滕喆庠於請領款項，自須檢附相關單據，不可能僅憑口頭即可請領，然被告陳文杰關於單據僅提出貨車租賃之統一發票1紙（本院卷第153頁），而無任何與工資相關之單據資料，如被告滕喆庠係向信基公司調工，自會開立支付費用予信基公司之單據，以作為將來費用核銷及報稅時成本之抵免，被告陳文杰身為負責人，對有開立此部分發票或會計憑證，自會有所印象。然被告陳文杰完全未提及齊欣公司有開立此部分發票或會計憑證，亦未能提出此部分資料，足認其所辯稱主觀上認為是向信基公司調工，並有支付費用與信基公司云云，均屬卸責之詞，不可採信。
6.綜上，被告陳文杰知悉附表所示工程有使用信基公司之員工，且齊欣公司從未開立關於工資、機具之發票或會計憑證與信基公司，是被告陳文杰知悉所使用之信基公司員工、機具並未付出費用，堪以認定。是被告陳文杰就本案之背信犯行，與被告滕喆庠間有犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。
㈣被告陳文杰復辯稱：被告滕喆庠於106年11月7日自信基公司
離職後，已非屬為信基公司處理事務之人，縱使其於106年11月14日、12月4日使用信基公司員工及設備從事附表編號5及編號3之環保工程，亦未符背信罪之構成要件，並不成立背信罪云云。然查，附表編號3、5所示工程之驗後日分別為106年9月24日、106年10月3日，此有臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司110年2月3日基港秘管字0000000000號函可按（本院卷第257至258頁），是被告滕喆庠於附表所示工程使用信基公司員工、機具之時間，均為被告滕喆庠仍為信基公司員工期間，被告陳文杰前揭辯詞，自屬無據。
㈤至被告陳文杰另行聲請傳喚證人齊欣公司會計即被告滕喆庠
女友林意紋，待證事實：前揭零用金支出表為其所製作，就本案相關工程，齊欣公司有支付員工及車輛等費用；又聲請傳喚證人林明儒，並調閱臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第8042號卷、109年度偵緝字第1401號偵查卷全卷，待證事實：被告陳文杰在信基公司任職期間，信基公司曾多次將被告陳文杰借調給別人，做別人的工程等語。然查，齊欣公司從未開立關於工資、機具之發票或會計憑證予信基公司，被告陳文杰知悉所使用之信基公司員工、機具並未付出費用等情，已如上述，即令該零用金支出表確實為林意紋製作，被告陳文杰曾經信基公司借調予他公司，亦無從解免被告陳文杰背信之行為。
㈥綜上，本案事證明確，被告陳文杰、滕喆庠前揭犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠被告2人行為後，刑法第342條第1項雖於108 年12月25日經總
統公布修正施行，並自同年月27日起生效，然該次修正僅係統一罰金刑折算標準，修正後之法定刑並無較輕或較重於修正前之情形，自無比較新舊法問題，應逕適用現行法即修正後規定論處。㈡核被告滕喆庠、陳文杰所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
㈢背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無
此項身分，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論（最高法院28年上字第3067號判決先例參照）。被告陳文杰與為信基公司處理事務之被告滕喆庠有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項前段，自均論以共同正犯罪責。又依被告陳文杰之參與情節，尚無依上該規定但書減輕其刑之餘地。
㈣被告2人係於密接時、地，基於單一犯意接續利用信基公司之員工、機具進行附表所示工程，應論以接續犯。
四、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨另以：被告滕喆庠、陳文杰共同基於意圖為自己不
法利益之犯意聯絡，於106 年6 月間，另行成立與信基公司具相同營業項目之齊欣公司，並推由被告陳文杰擔任齊欣公司負責人，因認被告二人就上開所為，亦涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌。
㈡被告2人均堅決否認有何共謀以損害信基公司為目的，推由被
告陳文杰成立齊欣公司等情。經查，被告陳文杰、滕喆庠於本院雖承認於106年6月間即已成立齊欣公司（本院卷第360、364頁），然至齊欣公司承接附表所示工程，使用信基公司之員工、機具等行為前，並未見被告2人有為任何違背其任務而損害信基公司之行為。公訴人就被告2人另行設立齊欣公司之目的在於損害告訴人信基公司，並未為相關舉證，是公訴人就此部分舉證尚有不足。惟此部分若成立犯罪，與前揭本院宣告有罪部分具實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告滕喆庠意圖為自己不法之所有，基於侵
占之犯意，於106 年10月31日至同年10月7 日期間某日，將信基公司所有、交付原員工賈雨微使用之粉紅色筆記型電腦
1 部（下稱系爭筆電），帶至齊欣公司使用，以此方式，將系爭筆電侵占入己，因認被告滕喆庠涉犯刑法第336 條第2項之業務侵占罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例參照）。
㈢公訴意旨認被告滕喆庠涉犯上揭罪嫌，無非以被告滕喆庠之
供述及信基公司負責人吳俊榮之指訴等為主要論據。訊據被告滕喆庠堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：離職時，因為沒有跟信基公司辦交接，所以就沒有交回去，信基公司方面也沒有跟我要這台筆電，且偵查、審判中曾多次要返還系爭筆電，然信基公司方面均不接受等語。
㈣經查，系爭筆電為信基公司所有，後為被告滕喆庠持有乙情
，為被告滕喆庠坦承不諱，並與證人即信基公司前業務助理李幸燐於原審之證述相符（原審卷第174頁），洵堪認定。
而依證人李幸燐於原審復證稱：105年間有將這台電腦交給滕喆庠，因為電腦開機的時間要20分鐘，不能作業，我就交給他重灌；之後他說他要用，就沒有向滕喆庠要回電腦；之後我比滕喆庠先離職，離職時有跟公司辦理交接，那台筆電是公司財產，沒有特定人保管；我離職後，公司也沒有再去追這台筆電的去處等語明確（原審卷第174至176頁），足認信基公司於李幸燐離職時，並未索討該電腦，故被告滕喆庠辯稱：離職時無人交接，信基公司也沒有跟我要這台筆電等語，尚非不可採信。本案既無證據足認信基公司有向被告滕喆庠索討該電腦後，被告滕喆庠拒絕返還之情形，是被告滕喆庠僅係未主動將該電腦交還信基公司，是否即可認定被告滕喆庠有將該電腦占為己有之意圖，尚屬可疑。
㈤綜上，公訴人就被告滕喆庠被訴業務侵占罪之舉證，仍有合
理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。本院無從形成被告滕喆庠被訴業務侵占罪部分有罪之確信，依前開說明，自應就此部分為無罪之認定。
六、駁回上訴部分（即原判決關於罪刑宣告部分）：㈠檢察官上訴意旨略以：被告滕喆庠至齊欣限公司後仍有使用
該筆電，為被告滕喆庠所自承，如被告滕喆庠所辯因無人交接，因此才未交還，何以帶至齊欣公司使用，衡諸常理，若無人交接理應就留在倉庫即可，何以帶至齊欣公司使用，況依其偵查中所述，筆電是在倉庫時使用，離職前1、2天帶至齊欣公司等語，顯見其所辯無人交接所以帶走顯為卸責之詞，其確有業務侵占之犯意無疑。又其在審理中又辯稱是依據留置權云云，然該筆電實係被告滕喆庠在告訴人公司工作時即擅自使用，何來與薪資債權有牽連關係，而能主張留置權，遑論被告滕喆庠在偵查中所辯如前述，從未稱係主張留置權，於審理時方為此抗辯，無從採信，如要主張留置權，應會要向告訴人催討所欠106年10月薪資，卻從未見被告滕喆庠向告訴人索討薪資，被告滕喆庠亦於偵查及審理時均表明願意歸還筆電，在在均與要主張留置權追討薪資之情不符。又被告滕喆庠迄今亦未與告訴人和解，原審判決3月之刑過輕，而被告陳文杰於偵查及審理中均否認犯罪，犯後態度難謂良好，亦未與告訴人和解，且依被告陳文杰所分得金額之金額觀之，其不必支出任何成本即分得9成，可以顯見其為本案背信主謀，原審僅判決有期徒刑6月顯然不當而輕縱等語。
㈡被告陳文杰上訴意旨略以：被告陳文杰與被告滕喆庠是以1:1
比例共同出資齊欣公司，均分公司盈餘，於原審陳稱被告滕喆庠取得本件環保工程收入比例僅一成，而被告陳文杰取得九成，與事實不符；被告陳文杰因與被告滕喆庠業務分工，未參與附表之環保工程項目，並不知被告滕喆庠無償使用信基公司之人力及資源完成標案，被告滕喆庠所述被告知悉其使用信基公司人力及機具云云，係基於猜測；齊欣公司就附表所示環保工程，依被告滕喆庠管理環保工程項目之要求，支出費用，縱被告陳文杰看到被告滕喆庠使用信基公司員工，亦無從知悉被告滕喆庠無償使用信基公司人力及機具，被告陳文杰未具獲取不法利益之犯意聯絡，亦無行為分擔，應不成立背信之共同正犯；被告滕喆庠於106年11月7日自信基公司離職後，已非屬為信基公司處理事務之人，縱使其於106年11月14日、12月4日使用信基公司員工及設備從事附表編號5及編號3之環保工程，亦未符背信罪之構成要件，並不成立背信罪，被告陳文杰自無從成立背信罪之共同正犯云云。㈢原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法
第28條、第31條第1 項前段、第342 條第1 項、第41條第1項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定為依據，並審酌被告滕喆庠受告訴人信基公司之委託處理事務，竟與被告陳文杰共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，利用信基公司之員工及卡車機具等設備，以齊欣公司名義承攬並施作如附表所示工程，致生損害於信基公司之利益，所為顯屬不當；兼衡被告滕喆庠犯後始終坦承犯行，並願與告訴人試行和解，然因雙方就和解金額無法達成共識始無從成立和解，犯後態度尚佳；暨考量被告二人之素行、被告滕喆庠於警詢時自述高中畢業之智識程度、業清潔工程而家境小康之生活狀況；被告陳文杰於警詢時自述高職畢業之智識程度、業工而家境小康之生活狀況；暨其等之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得之分配情形及犯後態度等一切情狀，就被告2人所犯之背信罪，分別量處被告滕喆庠有期徒刑3月，被告陳文杰有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準，另對被告陳文杰、滕喆庠成立齊欣公司之行為不另為無罪諭知，對被告滕喆庠被訴業務侵占部分諭知無罪。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈣被告陳文杰執前詞提起上訴，否認犯罪，檢察官執前詞提起
上訴，認被告滕喆庠被訴業務侵占部分有罪，指摘原審判決不當，均經本院論駁如前，核無理由，應予駁回。
㈤按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使
顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審量刑時，已就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明，已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，是本件檢察官上訴主張有罪部分量刑過輕等語，為無理由，應予駁回。
七、緩刑宣告：被告陳文杰、滕喆庠前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑，渠等因一時失慮致罹刑典，惟於本院審理期間已與告訴人信基公司成立和解，並給付完畢(本院卷第593、597頁)，告訴人代理人亦當庭表示同意予以被告2人緩刑等語（本院卷第568頁），本院審酌上情，認被告2人經此審理程序之教訓，當足生警惕，對被告2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定諭知緩刑2年，以啟自新。
八、撤銷原判決部分（關於沒收部分）：原審依被告陳文杰、滕喆庠之供述認被告陳文杰分得工程款之9成，被告滕喆庠分得1成，故被告滕喆庠因本案所分得之犯罪所得，即附表工程款之1 成25,577元（元以下四捨五入）、被告陳文杰因本案所分得之犯罪所得即附表工程款之9成230,196 元，均應依刑法第38條之1 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然被告陳文杰、滕喆庠於本院稱實際上齊欣公司是2人合資，工程款2人各分得2分之1等語（本院卷第360、364、567頁），故被告2人之犯罪所得應各為127,887元（元以下四捨五入），是原審認定沒收之金額，已屬非當。又被告陳文杰、滕喆庠與信基公司已於本院審理時成立和解，有和解書在卷可稽，賠償金額均超過個人之犯罪所得，堪認上開犯罪所得均已賠償信基公司，足以達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，故認就其犯罪所得部分如再予以宣告沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。原審未及審酌於此，就被告陳文杰、滕喆庠上開犯罪所得為沒收、追徵之諭知，容有未洽，自應就沒收部分單獨撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官張友寧、陳虹如提起公訴，檢察官黃耀賢提起上訴，檢察官劉俊杰到庭執行職務。。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 廖紋妤法 官 王耀興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 110 年 12 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。附表：
編號 簽約時間 開始施作時間 驗收時間 工程名稱 工程金額（元） 1 106年7月17日 106年7月20日 光華庫入口第1 間倉庫清理 8,610 106年7月25日 2 106年7月26日 106年8月1日 基港大樓4樓搬遷（起訴書誤載為港基大樓） 98,910 106年8月15日 3 106年8月11日 106年8月19日 海港大樓2樓搬遷 20,000 106年9月24日 4 106年9月2 日 106年9月9日 基港大樓後棟3樓整修搬遷 98,753 106年9月11日 5 106年9月21 日 106年9月26日 資料銷毀暨光華庫廢棄物清運 29,500 106年10月3日 合計： 255,733