臺灣高等法院刑事判決109年度原上易字第92號上 訴 人即 被 告 韓年慶（原名游年慶）
楊庭安共 同選任辯護人 洪維駿律師
李岳洋律師上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院109年度原易字第26號，中華民國109年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第12901號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
韓年慶共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊庭安共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、韓年慶、楊庭安由不詳管道知悉管莊良有意出售所有之靈骨塔位，明知渠等並無代管莊良處理靈骨塔位販售事宜之真意，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國108 年11月20日上午，由楊庭安駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱上開小客車）搭載韓年慶、不知情之謝岳峯（業經檢察官為不起訴處分）自臺北市南下新竹，於同日上午11時許，到達管莊良新竹市○區○○○街0 巷0 號住處後（下稱上開住處），即著手向管莊良訛稱：可以協助管莊良出售所有之靈骨塔位，但須先繳清管理費新臺幣（下同）12萬元，其等願意出一半6 萬元，管莊良只要付6 萬元給其等即可云云，管莊良乃陷於錯誤，而於同日中午12時許，徒步前往住家附近位在新竹市○區○○街0 號之中國信託銀行竹科分行（下稱中國信託銀行），欲向行員郭淑惠臨櫃領取6萬元以為交付，經郭淑惠詢問管莊良用途後察覺有異，乃報警處理。嗣員警於同日中午12時30分許，偕同管莊良欲返回其上開住處途中，見韓年慶、楊庭安乃上前盤查，韓年慶、楊庭安始未能得逞。
二、案經管莊良訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人管莊良、郭淑惠於警詢中之陳述，均為被告韓年慶、楊庭安（下各逕稱其等姓名；合稱為被告2 人）以外之人於審判外之言詞陳述，被告2人之選任辯護人爭執上開筆錄之證據能力（本院卷第121頁），且此等部分筆錄核無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5等傳聞法則例外規定之情形，是依同法第159條第1項之規定，對被告2人而言，即無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。除上開證人之供述證據外，本案公訴人、被告2人及其辯護人於本院審理程序，均不爭執本院所引用其餘被告以外之人於審判外之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力；至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告2 人固坦認於108 年11月20日上午由楊庭安駕駛上開小客車搭載韓年慶、謝岳峯自臺北市南下新竹，而於同日上午11時許到達管莊良上開住處，被告2 人與管莊良有所交談，嗣管莊良即前往中國信託銀行，並於員警偕同管莊良返回住處途中，被告2 人為警盤查之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：渠等2 人是跑單幫推銷骨灰罐，各自推銷自己的罐子，各自獲利，一個12萬元，推銷方式是挨家挨戶詢問有沒有需要購買，如果對方有意願，才會攜帶DM過去，而會去管莊良上開住處也是要推銷骨灰罐，嗣管莊良說要去銀行看存款有多少，才決定要不要買，後來看到警察帶管莊良返回，沒有說要幫管莊良賣塔位，並要求先繳管理費6 萬元，管莊良指述及郭淑惠所轉述部分並非可採，渠等2人並無詐欺云云。惟查：
㈠楊庭安曾與管莊良見過面，於108 年11月20日上午駕駛上開
小客車搭載韓年慶、謝岳峯自臺北市南下新竹，楊庭安與韓年慶並前往管莊良上開住處，與管莊良交談後，管莊良即前往住家附近之中國信託銀行確認存款是否足夠，待管莊良與員警返回住處途中，被告2 人為警盤查之事實，為被告2 人於警詢、偵查、原審審理時供承在卷（見108 年度偵字第12901號卷【下稱偵字卷】第6至21頁、第100 至101 頁背面、第158 至160 頁，原審卷第231至233 頁），核與證人管莊良於偵查、審理及證人郭淑惠於審理時之證述（見偵字卷第
117 至118 頁、原審卷第198 至212 頁、第213 至221 頁）大致相符，並有本院勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見本院卷第83至89頁、偵字卷第62至66頁、第68至69頁），此部分事實，首堪認定。
㈡證人管莊良證稱：約2 個禮拜前被告2 人就有跟其接觸，說
要幫其賣名下的7 個塔位；後來被告2 人於108 年11月20日來其住家，說要幫其賣手上的靈骨塔位，需先付清管理費12萬元，且被告2人願意幫忙出一半，其也知道賣塔位前一定要先把管理費繳清，所以才去中國信託銀行領6 萬元，被告
2 人則在其住家附近等，但郭淑惠說這是詐騙，要其不要把錢領給被告2 人，並說要叫警察來；警察過來銀行並陪其返回住家時，被告2 人有看到其和警察，但被告2 人沒有跟其說話就直接要離開，其告訴警察，警察就上前盤問，但被告2人卻說是要賣骨灰罈，其說沒有，是要付管理費，而且其買骨灰罈是要做什麼？其從來就沒說過要買骨灰罈；被告2人當日過來找其時，沒有名片、沒有圖片、沒有什麼銷售說明、沒有任何文件，只有口頭說跟用隨便的紙條寫了楊庭安的名字和電話，但電話也不是他的等語（見偵字卷第117 至
117 頁背面、原審卷第198 至213頁），其中有關被告2人曾與管莊良接觸，並曾留下聯絡方式等節，核與被告2人於警詢時所供承，曾找過管莊良2至3次；及韓年慶所陳稱，於10
8 年11月20日上午曾撥打電話給管莊良，之前見面時有留電話號碼予她，於與管莊良談話之過程中，管莊良確實有拿靈骨塔權狀給我看等語大致相符（見偵字卷第7頁、第17頁、第19頁、第101頁），已堪認定。
㈢被告2 人雖辯稱：係跑單幫推銷骨灰罐云云，惟此部分除與
前揭證人管莊良所證述，被告2人係表示要幫其賣手上的靈骨塔位，並表示需先付清管理費12萬元，且願意幫忙出一半等語不符外，亦核與證人郭淑惠於原審審理時所證稱：108年11月20日時，其任職中國信託銀行擔任資深經理，之前就有認識管莊良，管莊良是銀行客戶，且就住在銀行後面；當天管莊良過來領錢時，由其幫忙辦理業務，其問管莊良為什麼要領錢，管莊良說對方要幫其買塔位，連同管莊良原本有的一起賣，但是要先繳一筆定金跟管理費，其懷疑管莊良可能遭到詐騙，跟協理、管莊良討論後，就決定報警協助了解；後來管莊良說被告2 人在管莊良家等，警察就跟管莊良、其一起返回管莊良住處，途中就看到被告2 人正要離開，管莊良說就是他們兩個，警察才去攔被告2 人，但被告2 人卻說是要賣管莊良罐子等語有違（見原審卷第213至221 頁）。足見被告2人所辯，均係事後卸責之詞，俱不足採。
㈣此外，被告2人於員警偕同管莊良返回住處途中，與管莊良、
員警交談經過，亦有本院勘驗筆錄附卷可佐，而依勘驗結果所示，管莊良於員警詢問被告2人所為何事時，即當場表示「他們要幫我辦啦」、「他跟我講，我不會講」，並於郭淑惠詢問為何要求管莊良領取6萬元時，韓年慶則回應「就買罐子阿」，並經楊庭安附和，復經員警、郭淑惠向管莊良確認有無購買意願時，管莊良仍回以「他是幫我啦，我不知道啦」、「對阿、要賣掉啊」、「你再聽他們解釋好了，我不會講，我不知道啦」等語（見本院卷第83至84頁），嗣後被告2人雖一再表示是要販售骨灰罐，然於韓年慶稱「阿嬤我們是不是先買罐子？我們是不是要先去買罐子？」後，管莊良除表示「我是不知道啦，我就是我也不會講啦」，而未予肯認外，管莊良並於被告2人離開談話地點後表示，被告2人沒給名片，只有提供電話及名字，及被告2人要管理費，要幫忙出一半錢，被告2人在警察面前不敢說等語（見本院卷第84至87頁），是綜觀管莊良、郭淑惠此部分前後對談內容，亦核與前揭2人分別於偵查及原審所為證述意旨互核一致，則證人郭淑惠係因職務之故，發現管莊良提領情形有異，始為報警處理，並非單純因聽聞管莊良轉述而為前揭舉措；另證人管莊良雖於原審審理時，曾表示有些事情不復記憶，然此亦無礙於其所為證述主要意旨，亦可認定。
㈤再者，管莊良所述，被告2人有在於紙條上寫楊庭安名字與電
話乙節，有管莊良所提出被告2人給予其上記載「楊先生（庭安），0000-000-000」之紙條1張可證（見偵字卷第130頁），亦核與韓年慶所供承，之前見面時有留電話號碼予管莊良等情相符。辯護人雖辯稱：管莊良前後指述確有不一，郭淑惠純係轉述管莊良之指述，渠等證述均非可採云云。惟按被害人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為手段、事件經過細節等方面，被害人難免因記憶欠明確或認知不同，以致前後未盡相符，果其基本事實之陳述並無不符，且就其他方面調查又與真實相符，亦即有其他補強證據足以擔保其陳述具有相當之真實性，則仍非不得予以採信（最高法院101年度台上字第3415號判決意旨參照）。是依據前揭勘驗筆錄、卷附紙條、郭淑惠之證述及韓年慶前揭供述，均足以補強管莊良所為證述內容；再者，告訴人之記憶隨時間經過而確有逐漸模糊甚至混淆之情事，自無從單以管莊良就前開回答內容，便逕為推論其所言俱無足取。是此部分辯護人之所辯，並非可採。
㈥被告2人雖均辯稱：渠等並無詐欺犯意云云，然查，前揭管莊
良所提出被告2人給予之紙條，其上電話號碼均非被告2人所持用，業據被告2人供承於卷（原審卷第225頁、本院卷第123頁），亦核與被告2人於警詢時所留存之電話號碼並非相同（見偵字卷第6頁、第14頁），另參以被告2人雖一再辯稱：
係要出售骨灰罐云云，然於前揭與警察、管莊良等人對話之際，卻始終未見被告2人有提出任何骨灰罐商品之販售內容、價格資料等情，且被告2人並非初次拜訪管莊良，並於查獲當日早上已與管莊良聯繫，亦如前述，然被告2人當天竟未攜帶任何資料，並遲至偵審程序中，始能提供相關商品品質及價格（見偵字卷第159至176頁），亦核與一般商品買賣時，銷售者應提供商品基本資料、交易方式等訊息之常情有違；至於證人林君翰雖證稱：管莊良所購得之納骨塔需繳交管理費才能銷售使用、證人葉育誠證稱：管理費是由買受人自己處理等語（見偵字卷第139頁、第141頁），然依管莊良所述意旨，被告2人係以要幫管莊良代繳半數管理費6 萬元，致使管莊良前往銀行提領款項，則被告2人既與管莊良非親非故，何以願意以此方式協助管莊良出售納骨塔，自與常情不符，而屬詐術之施用甚明，則林君翰、葉育誠所述，亦難據為有利於被告2人之認定；而再綜合前揭管莊良、郭淑惠證述意旨及被告2人已非初次與管莊良聯繫，所提供之電話號碼亦非被告2人所持用，益見被告2人有故為隱匿聯絡方式之舉，堪認被告2人確有以代管莊良處理靈骨塔位販售事宜，可提供半數管理費6 萬元之詐術施用，致使管莊良陷於錯誤，而欲提領銀行存款以完成交付，嗣經郭淑惠報警處理而止於未遂等情，即可認定。㈦從而，被告2 人犯行事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告2 人所為，均係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。
㈡被告2 人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢楊庭安前因妨礙兵役治罪條例案件，經臺灣臺北地方法院106
年度簡字第1867號判決判處有期徒刑2 月確定，於106 年9月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據。其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、楊庭安有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其等法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，均加重其法定最高及最低度刑。
㈣被告2 人已著手於詐欺取財之犯行而未遂，為未遂犯，應依
刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。楊庭安部分並與上述累犯之加重事由，依法先加後減之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審經詳細調查後，以被告2人犯罪之事證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟查：⒈韓年慶具有原住民身分，就本案經檢察官依通常程序起訴之詐欺取財未遂犯行，依刑事訴訟法第31條第1 項第4 款規定，屬於應有辯護人之強制辯護案件，原審受命法官於109年4月30日第一次行準備程序時，在韓年慶尚未選任辯護人時，並未指定公設辯護人或律師為韓年慶辯護，而仍對韓年慶進行關於就檢察官起訴犯罪事實意見訊問等準備程序所應處理之事項，並將該次韓年慶所為供述，引為認定被告2人涉犯本案犯罪事實之基礎，尚有未洽；⒉按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院105 年度台上字第505號判決意旨參照）；又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照）。而法院於量刑時，究應審酌何等具體事由，依刑法第57條之規定，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度等事項，為科刑輕重之標準。故法院於量刑時，自應審酌犯罪及犯罪行為人之一切情狀。關於單純之犯罪情狀（如犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪所得之利益），或同時具備犯罪及犯罪行為人情狀（如行為人犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、行為人與被害人之關係、違反義務之程度、犯罪後之態度）部分，因與犯罪有關，法院審酌此等量刑事由時，係以行為人之責任為基礎，以確認行為人之罪責程度（最高法院104年度台上字第539號判決意旨參照）。本案依據被害人管莊良所供稱被告2人本欲詐得金額為6萬元，犯罪所生損害難謂甚鉅；再者，被告2人之答辯或為證據調查之聲請，俱屬為渠等防禦權正當行使之範疇，至於證據調查方式為何，則屬法院職權裁量事項，尚不得僅以渠等陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認渠等犯罪後之態度不佳。是原審判決以被告2人以顯不可能之說詞，飾詞否認犯罪，浪費司法資源，並造成管莊良、郭淑惠必須出庭應訊之負擔，若仍准給予易科罰金之刑，顯無法生刑法矯正之效果，遽就韓年慶所犯量處有期徒刑7月、楊庭安所犯量處有期徒刑8月，已違反比例原則及罪刑相當原則，容有未當。
㈡被告2人提起上訴，否認渠等具有詐欺取財未遂之犯意及犯行
，並均辯稱：渠等並未施用詐術，僅是推銷骨灰罐云云。然查，被告2人確實有如犯罪事實欄一所載共同詐欺取財未遂之犯行部分，業據本院論述如前，被告2人上訴否認犯行部分，雖均無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人正值壯年，未思憑
正途賺取所需，共同對管莊良為本案犯行，所為實不足取，兼衡管莊良本欲提款交付未果之金額為6萬元，楊庭安為高中肄業、家庭經濟狀況勉持（見偵字卷第6頁）之生活情況；韓年慶為高中肄業，家庭經濟狀況為勉持（見偵字卷第14頁）及生活狀況等一切情狀，分別對韓年慶改量處有期徒刑4月、楊庭安改量處有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
刑事第十五庭審判長法 官 林怡秀
法 官 古瑞君法 官 呂煜仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 110 年 2 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。