臺灣高等法院刑事判決109年度原上更一字第1號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳茂林被 告 林靜芳
張慈秦
陳秀玉
陳義隆共 同選任辯護人 邱榮英律師上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院106年度原訴字第3號，中華民國107年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度調偵字第56號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均明知新北市○○區○○○段○000地號土地，戊○○明知新北市○○區○○○段○000○000地號土地係中華民國所有，由財政部國有財產署（下稱國有財產署）北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍意圖為自己不法之利益，各基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，分別自附表所示之時間，在上開土地如土地複丈成果圖所示位置，搭建附表所示門牌之鐵皮屋、花圃及鋪設水泥路面等，以此方式擅自墾殖、占用上開土地至今，幸未致生水土流失之結果。
理 由
一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、被告戊○○於本院審理中未到庭，上開事實，業據上訴人即被告丁○○、被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○分別於原審審理中及本院準備程序、審理中坦承不諱(原審卷第179頁，本院卷第
85、86、193頁)，核與告訴代理人邱美玲、洪賜耀、張正杰於偵查中之指訴相符(偵卷第114、115頁，調偵卷第27、37至39頁)，並有新北市○○區○○○段○000○000地號土地之土地建物查詢資料及違規照片、臺灣基隆地方檢察署檢察官104年5月5日勘驗筆錄、新北市農業局函及會勘紀錄、新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖、新北市政府警察局瑞芳分局104年5月5日會勘照片、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告、土地登記公務用謄本等附卷可憑（偵卷第25至
32、62、73至83頁，調偵卷第44、46、47頁)，足認被告5人前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告5人犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪㈠山坡地保育利用條例係於65年4月29日公布施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在5%以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈡被告5人雖於上開土地上為墾殖、占用之行為，然本案經新北
市政府農業局會同新北市水土保持服務團謝忠恕技師現場勘查後，認為現況標的物旁之邊坡面係為岩盤出露面或植被良好之坡面，初步研判現勘標的地號鄰近坡面暫無致生土石流失之虞等情，有新北市政府農業局104年5月19日新北農山字第1040887167號函暨所附會勘紀錄在卷可考(偵卷第73、74頁)，足認本案尚未致生水土流失之結果。核被告5人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。㈢水土保持法第32條第1項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私
有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同 (最高法院106年度台上字第1606號判決參照)。被告5人自附表所示之時間迄今，未經財政部國有財產署北區分署同意而擅自墾殖、占用上開土地之行為，均為繼續犯。
㈣被告丁○○前因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以104年
度原基交簡字第145號判決判處有期徒刑2月確定，於105 年1月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參(本院卷第38、39頁)。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，固為累犯，惟本案與前案之罪質、犯罪型態、侵害法益均不同，且其已坦承犯行，並繳納國有土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署，有財政部國有財產署北區分署基隆辦事處107年3月2日台財產北基二字第10733005050號函暨附件存卷可考(原審卷第105至1
07、127至134)，足徵其犯後態度良好，已有反省悔過之意，尚難認有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認其本件犯行不宜依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，始符合罪刑相當原則及比例原則(按最高本刑仍應依法加重)。
㈤被告5人雖已著手於本件犯罪行為，惟皆未致生水土流失之結
果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、撤銷改判部分(即被告丁○○部分)㈠原審認被告丁○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟其
本件犯行不宜依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，已如前述，原審就此部分加重最低本刑，尚有未洽。被告丁○○上訴主張不予加重最低本刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告丁○○無視土地所有權人之權益及自然生態環境之
保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用，所為實非可取，然其犯後已坦承犯行，並繳納土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署，足認其有悛悔之意，犯後態度良好，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、未婚、從事模板工、日薪新臺幣2,200元之生活狀況(本院卷第194頁)暨其墾殖、占用之面積及期間等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收
1.水土保持法第32條第5項規定，犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。惟新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，亦於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使。又非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理，但依法得讓售者，得逕予出租；非公用財產類之不動產，其使用情形或位置情形確屬特殊者，得專案報經財政部核准讓售；本法第52條之1第1項第6款所稱之使用情形或位置情形確屬特殊，係指經相關主管機關認定有提供使用必要者，國有財產法第42條第1項第3款、第52條之1第1項第6款、同法施行細則第55條之1第3項第4款定有明文。被告丁○○具有原住民身分，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，而其已透過新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會依前揭規定，向財政部國有財產署北區分署申請承租上開土地，經相關主管機關即新北市政府原住民族行政局出具審查意見，認被告丁○○擬申租前揭土地，與原住民族人生活特性、意願及政府施政方針相符，且符合公共利益等情，有新北市政府原住民族行政局106年7月13日新北原社字第1061353000號函暨所附審查意見表存卷可佐 (台上字卷第165至169頁)；另被告丁○○所屬之社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會、社團法人新北市原住民族部落協會向新北市政府所提出上開土地之申請變更編定，業經財政部國有財產署北區分署核准同意，且財政部國有財產署北區分署(即甲方)已與社團法人新北市原住民族部落協會、社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會(即乙方)簽訂協議書，約定：「五系爭土地如完成變更編定，甲方同意陳報國有財產署辦理出租……。六、因系爭土地刻正辦理變更編定中，甲方同意於民國108年12月31日前，不得將系爭土地現存地上物拆除。但上開日期屆至時，倘變更編定行政程序尚未完成，乙方得申請展延，甲方無正當理由不得拒絕。」等情，有財政部國有財產署北區分署107年5月31日台財產北基二字第10705034430號函暨所附協議書存卷可考(台上字卷第173至176頁)，足認上開土地業已進行申租程序，且經相關主管機關認定有提供使用之必要；再參酌原住民族基本法第32條第1項規定：「政府除因立即而明顯危險外，不得強行將原住民遷出其土地區域」之意旨，本院認若就前揭日後可能循合法程序取得基地使用權之地上物逕為沒收之諭知，顯逾越比例原則，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
2.被告丁○○無正當權源擅自墾殖、占用上開土地，受有相當於租金之不當得利，自屬其犯罪所得，惟其已繳納國有土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署，業如前述，前揭已繳納之金額，性質上屬已發還被害人之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
五、上訴駁回部分(即被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○部分)㈠原審以被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○罪證明確，適用水土保
持法第32條第4項、第1項(贅載第5項)，刑法第11條前段、第2條第2項、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第5項、第38條之2第2項規定，並審酌被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○無視土地所有權人之權益及自然生態環境之保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用，所為違法，自有不該，然其等犯後均已坦承犯行，且已繳納相當金額之土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署，有財政部國有財產署北區分署基隆辦事處107年3月2日台財產北基二字第10733005050號函附卷可稽，知所悔悟，足認犯後態度良好，兼衡其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，並審酌其等墾殖、占用之面積暨期間等一切情狀，分別量處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準。復說明：被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有其等本院被告前案紀錄表附卷可稽，其等雖因一時失慮致罹刑典，然犯後均已坦承犯行，且已繳納相當金額之國有土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署，堪認其等犯後態度良好，經本次偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另敘明：被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○在上開事實欄所載之國有土地上，擅自墾殖、占用所設置之鐵皮屋、花圃及水泥路面等，或係於地上施工使成為具有特定用途之設施，或係墾殖物，業據被告等人自承在卷，揆諸上開說明，均核屬墾殖物、工作物，本應依水土保持法第32條第5項規定分別為沒收之諭知。
但水土保持法第32條第5項固採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，惟新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，乃於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為裁量權之行使。按非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理，但依法得讓售者，得逕予出租；非公用財產類之不動產，其使用情形或位置情形確屬特殊者，得專案報經財政部核准讓售；本法第52條之1第1項第6款所稱之使用情形或位置情形確屬特殊，係指經相關主管機關認定有提供使用必要者，國有財產法第42條第1項第3款、第52條之1第1項第6款、同法施行細則第55條之1第3項第4款定有明文。被告等人均具有原住民身分，此有其等個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，而被告等人已透過新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會依前揭規定，向財政部國有財產署北區分署申請承租系爭土地，經相關主管機關即新北市政府原住民族行政局出具審查意見，認被告等人擬申租前揭土地，與原住民族人生活特性、意願及政府施政方針相符，且符合公共利益，有該局106年7月13日新北原社字第1061353000號函暨所附審查意見表可佐，系爭土地既業已進行申租程序，且經相關主管機關認定有提供使用之必要，原審若就前揭日後可能循合法程序取得基地使用權之地上物逕為沒收之諭知，顯逾越比例原則，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。至於被告等人占用期間所得之利益，均有補行繳納國有土地使用補償金予國有財產署，業如上述，被告等人既已依通知繳納完畢上開款項，可認被告等人犯罪所得之利益，已與實際發還被害人之法理相當，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。
㈡檢察官上訴意旨固以：水土保持法第32條第5項規定係採義務
沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，可見水土保持法第32條第5項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。被告等人之犯行既違反水土保持法，是就渠等所設置之工作物，應依水土保持法第32條第5項規定予以宣告沒收。至於新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，固於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，然此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使。被告等人前揭所犯為繼續犯，如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，渠等犯罪之完結須繼續至行為終了時，且考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。準此，被告等人於上揭土地所設置之工作物，應有沒收之必要，尚無過苛條款之適用，原審適用過苛條款而未就工作物宣告沒收，尚有未洽云云。惟查，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬法院得依職權裁量的事項，既就個案具體情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為此自由裁量權的行使，倘客觀上無顯然濫權、失當，即無違法可指。原審就被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○墾殖、占用之上開土地上之地上物，依刑法第38條之2第2項規定，不諭知宣告沒收，已詳述理由如上。經核於法無違，客觀上難認具有濫權裁量、恣意的違法情形。又山坡地保育利用條例第32條第5款採義務沒收，其立法理由係「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。」然本案並無致生水土流失之結果，已詳述如前，原判決適用過苛條款即無不當。另被告等人所屬之社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會、社團法人新北市原住民族部落協會向新北市政府所提出上開土地之申請變更編定，業經財政部國有財產署北區分署核准同意，且財政部國有財產署北區分署(即甲方)已與社團法人新北市原住民族部落協會、社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會(即乙方)簽訂協議書，約定：「五系爭土地如完成變更編定，甲方同意陳報國有財產署辦理出租……。六、因系爭土地刻正辦理變更編定中，甲方同意於民國108年12月31日前，不得將系爭土地現存地上物拆除。但上開日期屆至時，倘變更編定行政程序尚未完成，乙方得申請展延，甲方無正當理由不得拒絕。」等情，已如前述，足認財政部國有財產署北區分署同意出租土地、不拆除地上物。末參酌原住民族基本法第32條第1項規定：「政府除因立即而明顯危險外，不得強行將原住民遷出其土地區域」之意旨，原判決適用過苛條款規定，不予宣告沒收地上物，核屬允當。檢察官指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、被告戊○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第5項、第38條之2第2項規定，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 109 年 4 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：新北市○○區○○○段○000○000地號土地編 號 被 告 佔用時間/面積 門牌號碼 附圖代號 設置物品 1 甲○○ 100年/89平方公尺 新北市○○區○○路0巷0號之5 377B1-B4 房子、水泥地、花圃、庭院 2 乙○○ 96年間/165平方公尺 新北市○○區○○路0巷0號之8 377E1-E2 房子、水泥地 3 丁○○ 96年間/59平方公尺 新北市○○區○○路0巷0號之7 377D1-D2 房子、水泥地 4 丙○○ 100年間/59平方公尺 新北市○○區○○路0巷0號之6 377C1-C2 房子、水泥地 5 戊○○ 95年間/258平方公尺 新北市○○區○○路0巷0號之1 377A2-A3418A1-A3 房子、花圃、水泥地附件：新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖