臺灣高等法院刑事判決109年度原上訴字第113號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 陳啓滿
江英子陳永維共 同選任辯護人 楊志航律師上列上訴人因被告等違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法院108年度原訴字第47號，中華民國109年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第373、8232號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告陳啓滿、江英子為夫妻，被告陳永維為被告陳啓滿、江英子之子。被告陳啓滿、江英子及陳永維（下合稱被告3人）均明知坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○段○0000○000000○000000地號土地（下稱本案秀巒段土地）係國有土地（上開土地均為原住民保留地，土地管理之中央管理機關為原住民族委員會，地方管理機關為新竹縣政府），而坐落新竹縣○○鄉○○段0地號土地（下稱本案延老段土地）係行政院農業委員會林務局（下稱農委會林務局）之國有土地，且均經劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，未經管理機關同意，不得擅自墾殖、占用、開發、經營或為其他使用行為，竟共同意圖為自己不法之利益，自民國84年間起，基於竊佔、違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯意聯絡，未經主管機關同意，在上開國有土地設置蓄水池（供灌溉高麗菜園）、種植高麗菜，興建鐵皮屋居住使用，面積共達1萬6,497.16平方公尺（新竹縣○○鄉○○段0000○000000○000000地號土地、新竹縣○○鄉○○段0號土地使用面積分別為344、1萬5,746、152、255.16平方公尺），迄今持續使用及占用，然上開土地均無相關水土保持措施，有致生水土流失之虞，幸尚未致生水土流失之結果，因認被告3人所為，均涉犯違反水土保持法第32條第4項、第1項前段非法開發致水土流失未遂罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認不能證明被告3人犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析。
肆、公訴意旨認被告3人涉犯上開非法開發致水土流失未遂犯行，無非以被告陳啓滿、江英子於偵查之供述、被告陳永維於警詢、偵查之供述、告訴人新竹縣政府指訴、新竹縣政府108年6月17日府原經字第1085411176號函暨所附水土流失勘查紀錄、現場照片、新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政所）複丈成果圖、臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）履勘現場筆錄、本案秀巒段土地之土地謄本、本案延老段土地之土地謄本、新竹縣政府所提供新竹縣尖石鄉原住民曾經拋棄土地權利紀錄清冊、行政院農業委員會水土保持局（下稱農委會水土保持局）公告新竹縣政府山坡地界址資料等為主要論據。訊據被告3人對於在本案秀巒段、延老段土地上種植高麗菜，且使用原有之蓄水池及鐵皮屋等情固均坦承在卷，惟均堅詞否認有何非法占用致水土流失未遂犯行，均辯稱：我們沒有犯罪，土地是我們的等語。
伍、本院之判斷
一、本案秀巒段土地為國有土地，使用分區為山坡地保育區，並均為原住民保留地，中央管理機關為原住民族委員會，另秀巒段1223-1至1223-4地號土地係自秀巒段1223地號土地分割，1223-5地號土地則係自秀巒段1223-2地號分割；本案延老段土地係農委會林務局管理之國有土地，使用分區為森林區，且本案秀巒段、延老段土地均經行政院核定及劃定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地等節，有土地登記第二類謄本（地號全部）影本、竹東地政所108年7月11日東地所資字第1080003656號函及檢附資料、農委會水土保持局所印製新竹縣山坡地範圍界址圖冊等附卷可查（見偵字第373號卷第71至73、112至115頁、偵字第8232號卷第7至8頁），此部分事實首堪認定。再本案秀巒段、延老段土地上業經被告3人種植高麗菜，且此等土地上設置有蓄水池及供居住之鐵皮屋，秀巒段1223地號土地使用面積為344平方公尺、秀巒段1223-3地號土地使用面積為1萬5,746平方公尺、秀巒段1223-5地號土地使用面積為152平方公尺、本案延老段土地使用面積為255.16平方公尺等情，業據被告3人坦承不諱，且有新竹地檢署檢察官108年6月13日履勘現場筆錄、新竹縣政府108年6月17日府原經字第1085411176號函及檢附資料、竹東地政所108年6月25日東地所測字第1082300315號函所檢附竹東地政所土地複丈成果圖等在卷可考（見偵字第373號卷第80至81、85至96、100至101頁），此部分事實亦堪認定。
二、按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內（最高法院101年度台上字第1381號判決意旨參照）。準此，被告3人在前開土地上種植高麗菜，且使用此等土地上所設置蓄水池及鐵皮屋之所為，是否該當水土保持法第32條第1項之罪，應審究者厥為被告3人主觀上是否係明知無法律上之權利而仍非法占用之主觀犯意而定，以下分述之：
(一)被告陳啓滿、江英子所為辯解，互核大致相符
1.被告江英子於偵查供稱：本案秀巒段土地是我在使用，我用來種高麗菜，我從86、87年開始種，詳細時間不記得了，土地的水泥地是之前村長林阿華提案由鄉公所去鋪的，水池是原本從我種高麗菜時開始就有的，這是陳勝隆的土地，他之前賣給平地人，平地人做了5、6年就轉賣回來給我，我以新臺幣（下同）200多萬元購買這些土地，買賣契約在10幾年前被老鼠啃掉，陳勝隆兒子可以證明我說的話，我兒子現在是在幫我種高麗菜，這土地是跟陳勝隆買的，我們就一直做，鐵皮屋是陳勝隆連同高麗菜園、蓄水池一起於70幾年賣給我，我從82年開始耕作等語（見偵字第373號卷第32頁反面至第33頁、第57頁反面、第99頁）。於原審供稱：我們買賣土地的時間就是陳啓滿講的78年間，當時陳啓滿在外面工作上班，我在山上，我在耕作的時候我跟阿公（即陳勝隆）講說「你小孩子有時候會不知道這個錢，你寫一下」，陳勝隆就簽名，我們大概自己私下簽名而已，但是我們住工寮，房子是鐵皮，契約就被老鼠吃掉，買土地的時候大家（包含陳金春、陳金清、陳勝隆及他太太、陳勝茂、陳啓滿、江英子）都在，後來陳啓滿去賺錢給陳勝隆時，陳啓滿就不在，只有我在那邊隨便做做而已，有時候我會去跟陳勝隆聊天，我跟陳勝隆說隨便寫一下，怕他兒子以後來吵我們，然後我就大概寫一下一點點的字給陳勝隆簽名，不是很多，因為我們也不會寫字，我寫說這個地賣給我，然後我要陳勝隆簽名，然後我把這個契約放在抽屜，給老鼠咬到沒有，這個合約書上面就說「黑溜兒」（音譯，原住民語，指本案秀巒段土地）這整塊地賣給我們了，以後陳勝隆的小孩子不會有爭議，然後陳勝隆有簽名，契約上只有陳勝隆跟我有簽名，陳啓滿在外面上班工作，當時陳勝隆的老婆也在場，但是陳勝隆的老婆不會簽名、不會寫字，所以沒有簽名，合約上沒有寫地號，我們不知道多少的地號，因為原來只有1個地號，就是1223地號土地的地號，後來是分割出來的，合約書上我們只有寫「黑溜兒」，合約上面也沒有寫價錢，我們只有寫1份契約，由我保管，契約內容就是寫說「黑溜兒」的地陳勝隆賣給我們了，上面有陳勝隆跟我的簽名，但上面沒有寫金額多少錢，這份合約是那次大家都在場，陳勝隆口頭說要把土地賣給我們後過大概3、4年之後才寫的，當時我已經在「黑溜兒」耕作了，我才跟陳勝隆講，就是我們交很多錢之後，我覺得要給自己保障，才請陳勝隆幫我寫個證明；這塊「黑溜兒」土地，陳勝隆要我們拿200萬元，但我們沒有一次給，先給70萬元，其餘分期給，我們到84年就已經全部繳清了，只是陳勝隆當時已經生病了，後來陳勝隆本來有帶陳啓滿要去辦過給我們的拋棄，但陳勝隆一直生病，我們有交文件給鄉公所的公務人員，但後來陳勝隆一直生病就過世，我們就沒有去用了，78年間陳勝隆身體就不好了，沒有辦法帶陳勝隆帶來帶去，因為我們那時候是走路，走路到公所來回要兩天的時間，沒有車子，我們都要用走路下來辦事情，而且我們當時錢還沒付完，陳勝隆想說要等到付清才辦理拋棄權利，我們付完的時候要去辦拋棄權利、要過戶給我們，但後來陳勝隆在山上生病，沒有辦法帶陳勝隆走路下來辦理，後來陳勝隆過世了，那個公務員有沒有辦我們也不知道，陳勝隆過世後，我們以為陳勝隆的兒子會去繼承那些財產，我們本來要跟陳勝隆的兒子來辦、要去跟陳勝隆的兒子拿回來的，結果他兒子已經拋棄全部，我們也不知道，且承辦公務員後來也因為心肌梗塞過世，就沒有人去處理了，陳勝隆在86年7月2日過世後我們有跟陳勝隆的兒子講「黑溜兒」土地的事，他說「既然我爸爸賣掉，就給你們用了」，他的3個小孩沒有跟我們主張說「黑溜兒」是他們的地，他們也知道那個土地已經賣給我們了，78年買這塊「黑溜兒」土地時，上面就有平台、蓄水池和工寮，工寮是以前陳勝隆住的，平台是陳勝隆自己用的，我們接手之後都沒有更動，我們只有在平台上面耕作而已，有多少平台我們就做多少工作等語（見原審卷一第187至192頁）。
2.被告陳啓滿於偵查供稱：本案秀巒段土地上之鐵皮屋是我伯父陳勝隆蓋的，後來我伯父把土地賣給江英子，變成我們家在使用，我們以前住在那裡，直到颱風來才沒有住，蓄水池不是我們挖的，我們只是買現成的，高麗菜園不是我們挖，也是買現成，這土地以前也是我們的地等語（見偵字第373號卷第98頁反面至第99頁）。於原審供稱：本案秀巒段土地是78年，陳勝隆跟我說那塊土地他大兒子本來賣給平地人，後來陳勝隆跟我說，這塊土地不能賣給非原住民，陳勝隆說這塊土地要賣給我、讓我去使用，陳勝隆有強調一句話，這塊土地一定要留給子子孫孫，不能賣掉，陳勝隆的大兒子本來在70幾年很想賣這個土地，他一直跟陳勝隆說這個土地要賣掉，所以陳勝隆就不理他兒子，陳勝隆是在78或79年將土地賣給我的，詳細時間我已經忘了，後來我是在80幾年開始耕作，應該是78年買的，直到84年時價金200萬元才繳清，我是直接跟我伯父陳勝隆買，土地還沒有賣我之前是陳勝隆在種植蘋果，我們陳氏一家人在本案秀巒段土地附近都有土地在種植，我跟陳金春他們家都有，我在「黑溜兒」隔壁，就是秀巒段1223-3地號土地隔壁，工寮底下就是我父親的土地，我的土地是秀巒段1494地號土地，而陳金春在「梅拉瑰」（音譯，原住民語），「黑溜兒」土地大我原來的1494地號土地8倍，「黑溜兒」有9甲多地，我的只有8分多地，但是「黑溜兒」實際種植的面積只有2甲，我跟陳勝隆買「黑溜兒」這塊土地，總共花了200萬元，可是我沒有那麼多錢，我就分期付款給他，我在84年就繳清了，但是我們買賣是用口頭講的，沒有合約書，口頭講好第1次我先給陳勝隆70萬元，後來我有多少錢就拿給陳勝隆，這個沒有固定，因為我在外面做板模，如果有賺錢就會拿給陳勝隆，到84年就繳清了等語（見原審卷一第185至187頁）。
3.觀諸被告江英子、陳啓滿上開供述，業已分別就本案秀巒段土地於何時、向何人買受，價金之約定及給付方式，何時繳清價金，以及有無契約等節，均一一陳述。雖被告江英子就本案秀巒段土地究係先向平地人買，抑或直接向陳勝隆買下乙節，前後陳述略有差異，然本案秀巒段土地之買賣過程係發生於00年間，距今已有30餘年，被告江英子又為國小畢業之原住民同胞，且以務農為生，就此細節部分供述雖有瑕疵，應係因時間久遠，記憶不清所致，此等細節瑕疵尚無礙於被告江英子就此次土地買賣過程陳述之翔實度。徵諸被告江英子、陳啓滿就土地買賣之經過、價金、如何繳清價金等重要事項之陳述，經核一致，且就被告陳啓滿、江英子與案外人陳勝隆口頭約定買賣，係先繳付部分價金70萬元時之經過等節亦詳為陳述，被告江英子並補充所稱之合約係前述口頭約定及繳付部分價金3、4年後，被告江英子方要求陳勝隆簽立等節亦均清楚交代。準此，被告江英子、陳啓滿辯稱：本案秀巒段土地是向陳啓滿之伯父陳勝隆購買，陳勝隆已於84年間辦理拋棄土地權利以改配予陳啓滿等語，經核尚屬一致。
(二)被告陳啓滿、江英子上開所辯，與證人陳金春之證述大致相符，堪可採信
1.證人陳金春於原審證稱：本案秀巒段土地在原住民語叫「黑溜兒」，陳勝隆在「黑溜兒」有土地，陳勝隆後來把「黑溜兒」這些地賣給陳啓滿，我是在陳勝隆的家裡看到陳勝隆跟陳啓滿講買賣土地的事情，當時有很多人在陳勝隆家裡，有我爸爸陳坤山、我哥哥陳金清、我、陳啓滿、陳啓滿的太太江英子、陳勝隆、陳勝隆的太太，但我哥哥跟我爸爸已經死掉了，買賣的細節我沒聽到，我有聽到陳啓滿要買，當時陳啓滿有給陳勝隆錢，陳啓滿拿千元鈔給陳勝隆，這麼厚（證人拇指與手指比出1個距離），多少錢我不知道，我沒有去算，陳啓滿現在種高麗菜的範圍就是當時跟陳勝隆買的範圍，我只有聽到他們用講的，但是有沒有寫書面契約的部分我是沒有看到，我確定陳啓滿拿給陳勝隆的錢是要買土地的錢，我沒有聽說過陳啓滿他們有去登記，也沒有聽說或看過他們找政府機關去指界，「黑溜兒」這塊地從陳勝隆的爸爸開始就一直種下來，一開始種地瓜、蘋果，後來就有種高麗菜，陳勝隆後來因為年紀大了，而且小孩都不知道去哪裡了，所以沒有辦法繼續種，就賣給陳啓滿，我不知道當時有沒有簽契約，但是現場我有看到錢、沒有看到有寫字，陳勝隆的土地交給陳啓滿，是大概在陳勝隆過世前1、2年的事，詳細時間我不清楚，「黑溜兒」那塊地後來賣給陳啓滿之後，陳啓滿在種，還有江英子也會，還有陳永維也會，陳啓滿有兩個孩子，陳永維和陳永華，他們都可以做，也有找其他原住民來做，「黑溜兒」的地還沒有賣給陳啓滿之前，陳勝隆在那邊有蓋工寮，也有蓋「膽故」（音譯，原住民語，即蓄水池），我好像有聽過，是陳勝隆的孩子想要賣給平地人，我們同姓的覺得這樣不太好，所以陳啓滿才把土地買下來，我不知道「黑溜兒」、「梅拉瑰」土地的地號，我們都只知道我們原住民的話等語（見原審卷一第147至161頁）。
2.證人陳金春就本案秀巒段土地當初係由陳勝隆出賣予被告陳啓滿之經過業已詳證如前，參諸證人陳金春所證當時係由陳勝隆與被告陳啓滿口頭約定，有沒有簽書面契約不清楚，但有見到被告陳啓滿拿一筆現金交予案外人陳勝隆等節，與被告江英子、陳啓滿前開供陳內容，經核亦屬相符，堪信為真。準此，被告江英子、陳啓滿辯稱：本案秀巒段土地是向陳啓滿之伯父陳勝隆購買，價金200萬元，先給付70萬元，其餘價金分期繳付至84年間，且江英子有於立約後要求陳勝隆書立契約以保障自身權益，已於84年間開始辦理原住民保留地拋棄及改配與陳啓滿之程序，但因陳勝隆及承辦公務人員過世而未將程序終結等主張，確有所據，並非虛言，可以採信。縱令卷內並無相關書面契約可證，亦無礙於此部分事實之認定。
(三)本案秀巒段土地為原住民保留地，權利人為陳勝隆，該等土地於83年8月13日由陳勝隆辦理拋棄，於84年6月21日由新竹縣尖石鄉公所辦理收回，且陳勝隆業於86年7月2日死亡等節，有新竹縣政府108年3月19日府原經字第1085410488號函及檢附資料、新竹縣尖石鄉公所108年5月6日尖鄉民字第1083500065號函及檢附資料等附卷可查（見偵字第373號卷第44至
49、76至77頁）。再告訴人新竹縣○○○○○○○○○於○○○○○○○○段0000○000000地號土地之前有出租，不過在84年6月21日就經公告收回，83年之前該地有設定地上權，在83年8月13日使用人拋棄地上權；000-0之前沒有出租，一直都是國有地，該兩塊地當時雖然有租使用人，但83年就已經拋棄，84年公告收回等語（見偵字第373號卷第32頁反面、第40頁反面），足認本案秀巒段土地原為陳勝隆所有，已於83年間辦理拋棄，於84年間遭鄉公所收回等節，堪可認定。徵諸84年間適用之「山胞保留地開發管理辦法」（79年3月26日公布施行，嗣於84年3月22日修正公布，並改名為「原住民保留地開發管理辦法」）第15條第1項規定：「山胞取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞，原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租」；第17條第1項規定：「山胞取得山胞保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以山胞為限」；第18條第1項規定：「山胞設定耕作權、地上權或取得承租權、無償使用權之山胞保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經山胞保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之」；第19條第1項、第2項分別規定：「依本辦法收回之山胞保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告1個月後辦理改配，並優先配與居住鄰近該地而尚無受配或原受配土地面積最少之山胞」、「前項收回之山胞保留地，原耕作權人、地上權人、承租人或無償使用人所有之地上物，得限期收割、處理，或由直轄市或縣（市）主管機關估定價格，由新受配人補償承受；原土地使用人為特別改良土地所投勞力、資本，如未失效能具經濟價值者併同辦理」（84年3月22日修正公布之原住民保留地開發管理辦法第15條、第17條至第19條條文除將山胞修正為原住民外，條文規範內容均相同）。是以，依上開山胞保留地開發管理辦法規定，山胞（原住民）保留地若欲轉讓或出租者，確實需先由權利人辦理拋棄後，再由鄉公所辦理改配，且改配對象確實係以相鄰地之權利人優先，此亦與新竹縣尖石鄉公所108年12月30日尖鄉民字第1083500729號函所稱「因原住民保留地開發管理辦法第15條規定，原住民保留地之他項權利繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租；是如無法依前述規定辦理他項權利移轉，以辦理拋棄申請後依同辦法第20條辦理改配」等情（見原審卷一第99頁）相符。揆諸上開說明，堪認本案秀巒段土地前權利人陳勝隆之所以於83年間向新竹縣尖石鄉公所辦理權利拋棄，確實有可能係為履行伊與被告陳啓滿間之買賣契約，以使本案秀巒段土地得以順利改配予被告陳啓滿。另觀諸證人陳金春於原審證稱：如果是我的地，我的子孫還能耕種的話，我不會去辦理拋棄，我要自己工作，後代子孫就可以一直繼續工作下去，不會去辦理拋棄等語（見原審卷一第155頁）；被告陳啓滿亦於原審供稱：我的0000地號土地是祖先留下的，我不會無緣無故拋棄權利等語（見原審卷一第192頁），是依證人陳金春證言或被告陳啓滿供述，均可知悉原住民對祖先留下之土地，均有長久保留持有之意願，若可由子孫繼承即不會隨意出賣，更遑論辦理拋棄。勾稽以上，本案秀巒段土地原權利人陳勝隆於83年間辦理拋棄程序，顯然係因本案秀巒段土地出賣予被告陳啓滿，且被告陳啓滿已付清價金，因此為遂行權利移轉程序，方有辦理拋棄之過程，被告陳啓滿、江英子所辯，確有相當事實為據。
(四)檢察官雖主張本案秀巒段土地已收回國有，且沒有進行指界、登記等程序，是被告3人仍有犯意存在云云。惟查被告3人均為原住民，陳勝隆亦為原住民，且本案秀巒段土地位於新竹縣尖石鄉秀巒村深山之中，被告3人與陳勝隆對於原住民保留地之權利改配程序，是否全然知悉，尚非無疑。又買賣當時為78至84年間，山區之交通、通信條件均非十分發達，被告江英子亦陳稱光從本案秀巒段土地到新竹縣尖石鄉公所走路要2天，當時伊等也沒有汽車可供使用等語，是在此等惡劣之交通與通信條件下，若欲強求原住民同胞於原住民保留地買賣權利改配時，即時依法令要求進行轉讓改配之程序，顯係強人所難。再者，證人陳金春業已於原審證稱本案秀巒段土地於陳勝隆父親時即已開始耕種，被告陳啓滿、證人陳金春等陳氏家族於本案秀巒段土地附近亦均有土地，且世代耕種等情如前，則被告3人在主觀上認為本案秀巒段土地已由自身買下，因而擁有繼續耕種之權利，在山區通信條件不佳，且原住民對法令不熟稔，不清楚本案秀巒段土地已遭鄉公所收回之情況，核與常情無悖，自難僅以本案秀巒段土地已遭收回，遽論被告3人主觀上具有為自己不法利益之意圖。此外，本案延老段土地遭占用部分為水池（C2）及整地（B2）之一部分範圍，此觀竹東地政所土地複丈成果圖自明（見偵字第373號卷第101頁），參諸證人陳金春證稱：陳啓滿種植高麗菜的地方，是跟以前陳勝隆土地的範圍是一樣的，陳勝隆賣土地給陳啓滿時上面就有工寮跟水池等語（見原審卷一第152、158至159頁），被告江英子亦供稱：78年買這塊地的時候，上面有平台、蓄水池和工寮，工寮是以前陳勝隆住的，平台是陳勝隆自己用的，我們接手之後都沒有更動，我們只有在平台上面耕作而已，有多少平台我們就做多少工作等語（見原審卷一第190頁），是以本案延老段土地遭被告3人占用部分，亦均為原權利人陳勝隆之使用範圍，被告3人僅係照原使用範圍繼續使用，其等就此部分無為自己不法利益之意圖，亦堪肯認。況被告江英子於知悉越界占用本案延老段土地後，業已於107年12月17日出具切結書表示返還該越界土地，不再墾殖，對越界土地不主張任何權利等情，有切結書在卷可按（見原審卷一第257頁），益徵被告江英子確實不知越界情事，無為自己不法利益之意圖。而被告陳永維為被告陳啓滿、江英子之子，於原審供稱：我從國中就陸續去幫忙種高麗菜，因為地蠻大的，需要幫忙等語（見原審卷一第193頁），是被告陳永維主觀上認為本案秀巒段土地為自家所有，因而幫忙耕種，顯亦難認被告陳永維主觀上有不法利益之意圖。
三、據上，依檢察官所舉證據，無法證明被告3人具有為自己不法利益之意圖，自無竊佔他人土地之主觀犯意，是被告3人上開所辯，當與事實相符，可以採信。而水土保持法第32條之罪既係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為性質在內，業如前述，是就擅自占用他人山坡地，自應為相同解釋。本案既無法證明被告3人具有在他人所有山坡地未經同意擅自占用之主觀犯意，自難以水土保持法第32條規定相繩。
陸、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨略以：原判決既已認定本案秀巒段土地及延老段土地均為國有土地，均屬行政院核定及劃定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且被告3人均在本案秀巒段土地及延老段土地種植高麗菜，其上並設置有蓄水池及供居住之鐵皮屋等情屬實（原審判決書第4頁理由伍、一、參照），則被告3人在客觀上未經同意而在本案秀巒段土地及延老段土地之國有地上擅自占用、墾殖之行為已甚為明確。原判決雖以「被告3人自認為已向係爭秀巒段土地及延老段土地之原權利人陳勝隆價購，又對於權利改配程序法令不熟稔，不清楚係爭秀巒段土地及延老段土地已為新竹縣尖石鄉公所收回成為國有土地，從而被告3人主觀上認為其等有繼續在係爭秀巒段土地及延老段土地上耕種之權利，因而不具有主觀之不法所有意圖」為由認定被告3人缺乏「非法占用墾殖致水土流失未遂犯行之主觀犯意」。惟查，依據被告3人在原審之供述，尤其被告江英子供稱「其等價購係爭秀巒段土地及延老段土地之金額在84年已繳清，只是陳勝隆當時已經生病，後來陳勝隆本來有帶陳啓滿要去辦過給我們的拋棄，但陳勝隆一直生病，我們有交文件給鄉公所的公務人員，但後來陳勝隆一直生病就過世,我們就沒有去用了……」（原審判決書第6至7頁參照），姑不論被告3人向陳勝隆價購本案秀巒段土地及延老段土地之事實完全無任何書面契約可供佐證，即使認定此買賣屬實，依被告江英子所述之過程亦可認定被告3人對於價購土地應至鄉公所辦理「相關程序」甚明，而被告3人也對於「相關程序」尚未完成甚明，則進一步本案秀巒段土地及延老段土地將收歸國有也屬理所當然之事，被告3人既已明知此等情節仍繼續占用墾殖「權利改配相關程序未完成且已被收歸國有之係爭秀巒段土地及延老段土地」，其等主觀犯意已甚為顯然，原判決卻以同情原住民的角度（應只能作為量刑參考因素）作出有違經驗法則的事實認定，顯有未洽。是原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
二、檢察官上訴無理由原審審理後，認依檢察官所舉事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告3人有公訴意旨所指犯行之程度，尚有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，依「罪證有疑，利於被告」原則，應為有利於被告3人認定，而對被告3人均為無罪之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並無違誤。檢察官雖執前詞稱被告3人未至鄉公所辦理完成「相關程序」，主張被告3人繼續占用墾殖本案秀巒段土地及延老段土地具有主觀犯意云云，查前開秀巒段0000-0地號土地現已由被告陳啓滿、江英子之另一子陳永華及陳永華之子陳○洋無償取得所有權，此觀108年11月15日會議紀錄、戶籍謄本、新竹縣尖石鄉公所109年1月13日尖鄉民字第1093500022號函所附該公所109年1月13日尖鄉民字第1093500022號公告、新竹縣鄉公所辦理原住民保留地無償取得所有權土地清冊、竹東地政所土地所有權狀等（均影本，見原審卷一第259至267、273頁、本院卷第135至136、157至159頁）自明，堪認被告3人先前縱未完成相關程序，亦僅屬申請程序未完足，並非不得事後申請以取得所有權，斷難因本案有上開程序不完備之處即逕認被告3人具有明知無法律上之權利而仍非法占用之主觀犯意。是檢察官徒憑己見，執前詞指摘原判決諭知被告3人無罪不當，請求撤銷改判被告3人有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官高如應提起上訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 109 年 11 月 10 日