臺灣高等法院刑事判決109年度原上訴字第73號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張○○選任辯護人 李典穎律師（法律扶助）上列上訴人等因被告家暴傷害致死案件，不服臺灣桃園地方法院108年度原訴字第100號，中華民國109年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第17392號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張○○犯傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑參年捌月。
事 實
一、張○○與李○○係配偶關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。張○○於民國108年1月4日晚間8時至9時許，在桃園市○○區○○○路000巷00號住處，因酒後與李○○發生口角，雖客觀上能預見頭部係人體之重要部位，若受外力撞擊，易造成顱內出血、腦組織受損之嚴重傷害，而有發生死亡結果之可能性，然因一時情緒失控，竟仍基於傷害之犯意，雖無意使李○○死亡，主觀上未預見李○○之頭部受創有致生死亡結果之可能，徒手推打李○○使之跌倒在地，致李○○受有頭部右側後枕部擦挫傷，大小3×2公分、後枕部皮下出血，大小2.5×2公分，及左側顏面部皮下出血及挫傷，大小4.5×3公分、左側眼眶皮下出血，大小5×2公分等傷害，張○○旋至屋內他處休息。嗣於109年1月5日上午4時許，張○○見李○○昏迷不醒，始將李○○送醫急救，然李○○仍因頭部外傷併顱內出血，致腦損傷及中樞神經衰竭而死亡。
二、案經李○○之弟李○○訴由暨臺灣桃園地方檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。對上訴人即被告張○○（下稱被告）而言，證人即告訴人李○○及證人谷納˙○○、李○○、黃○○、吳○○、鄭○○、王黃○○於警詢所為之證述，均為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。被告及其辯護人既爭執前開證據資料之證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是上開證人於警詢時所為之陳述，均不得作為認定被告犯罪事實之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引各項供述證據，除上開供述證據外，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執證據能力（見本院卷第95至97頁、第117至121頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於上揭時、地與被害人李○○發生口角，惟矢口否認有何傷害被害人之行為，辯稱：108年1月4日晚間8時至9時許，伊一進屋被害人就抓住伊的手，伊將她甩開，就躺下來睡覺，因為伊很醉，所以不知道被害人有無跌倒，印象中被害人有叫伊起來，說她不舒服送她去醫院，伊說宿醉無法開車，就繼續睡，直到凌晨4點多，伊醒來看到被害人口吐白沫，以為她酒精中毒，就馬上叫救護車云云；辯護人為被告辯稱：被告及被害人為夫妻，平日均有飲酒習慣，雙方並非首次於酒後發生爭執，被告確實有拉扯行為，但無傷害被害人之意圖，且被告酒後辨識能力降低，實難認定對被害人死亡結果具有預見可能性，自不得令被告承擔傷害致死罪之罪責云云。經查：
㈠被告與被害人於108年1月4日晚間8時至9時許，在桃園市○○區
○○○路000巷00號住處，酒後發生口角，嗣被告於108年1月5日上午4時許，發現被害人口吐白沫、昏迷不醒，始通知救護人員到場將被害人送醫，斯時被害人之頭臉部位受有右側後枕部擦挫傷，大小3×2公分；後枕部皮下出血，大小2.5×2公分；左側顏面部皮下出血及挫傷，大小4.5×3公分；左側眼眶皮下出血，大小5×2公分等傷勢，急救後仍因頭部外傷併顱內出血，致腦損傷及中樞神經衰竭而死亡等情，業據被告於警詢、偵查及原審時所自承（見相字第67號卷第5至6頁、第22至第23頁、第25至31頁、第56至59頁，原審卷第109至113頁、第229頁），核與證人即告訴人李○○於偵查、證人即急診室醫師陳○○、救護人員陳○、徐○○於偵查及原審審理中證述之情節相符（見相字第67號卷第20至21頁、第40至42、第143頁、偵字第17392號卷第7頁、第14頁、原審卷第220至230頁），並有診斷證明書、桃園市政府警察局大溪分局刑案現場蒐證相片、甲種診斷證明書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣桃園地方檢察署相驗報告書、檢驗報告書、桃園市政府消防局救護紀錄表、家庭暴力事件通報表、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院檢傷分類記錄單、急診病歷記錄單、生化檢驗報告單、血液檢驗報告單、電腦斷層檢查報告、放射科一般檢查報告、出院病歷摘要等件在卷可稽（見相字第67號卷第12至16頁、第46至82頁、第100至131頁、第133至137頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡被告確有傷害被害人之行為，導致被害人頭臉部位受有右側
後枕部擦挫傷，大小3×2公分；後枕部皮下出血，大小2.5×2公分；左側顏面部皮下出血及挫傷，大小4.5×3公分；左側眼眶皮下出血，大小5×2公分之傷害：
⒈供述證據：
⑴證人陳○○於偵查及原審中證稱：被害人送院時已意識不清、
生命垂危，處於昏迷狀態，救護員有和伊說要留意被害人頭部傷勢，因為被告對救護員提及被害人頭部曾受撞擊，故伊問被告說為何知道被害人頭部受傷，被告說因為喝酒後有拉扯、跌倒，是伊於病歷上主訴記載：「家屬代訴喝酒後叫不醒、嘔吐，先生表示有拉扯，喝醉跌倒」；依據被害人斷層掃描報告記載，左邊大腦分別有腦室內出血，腦實質內出血、硬膜下出血、蜘蛛網膜下腔出血，合併大腦中線偏移，這代表血塊量比較大，從左邊大腦壓到右邊大腦，出血起點是在左邊，瀕臨腦疝現象即大腦壓迫嚴重，可能已經造成生命中樞功能失調，後續須進行腦部手術減壓；剃髮後，發現頭皮有6×6公分血腫，是在皮下出血，應該是新傷；病歷之術前診斷和術後診斷一致，有腦傷、急性左側額葉、顳葉、頂葉有硬膜下出血（Subdural hemorrhage），左邊前額葉有撞擊的實質顱內出血，及嚴重腦水腫（severe brain swelling），術後診斷除了head injury未記錄外，其他都一樣；臺灣桃園地方檢察署檢驗報告書記載枕部有凹陷，應是顱骨已經骨凹或骨裂，枕部的對側面是顱底，可能就是左側額葉、顳葉、頂葉出血之原因，這是主要受力位置；至於法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書中所記載之左側額部出血跟手術比較有關係，因為手術位置也在那邊，手術也會造成皮下出血；若是直接拿棍棒敲打被害人後枕部，絕大部分是被敲的同一側出血，但本件卻是在另一側發生，且量很大，伊比較傾向是對撞傷，即撞擊之後，腦部因慣性作用，腦移位產生傷勢，導致左側顱內頂葉、顳葉、額葉受傷，產生出血情況，但要造成正面眼眶傷勢，有可能是2次受傷機轉，即向後倒後，面部前面又撞到等語（見偵字第17392號第7頁、原審卷第198頁至第219 頁），並有急診病歷記錄單可憑（見相字第67號第52頁）。是證人陳○○依其專業判斷被害人所受應為對撞傷，且為2次受傷機轉，並親身見聞被告自述曾與被害人拉扯使之跌倒在地。
⑵證人陳○於偵查及原審時證稱：在救護車上，伊看到被害人後
腦勺有血跡，眼角旁邊也有瘀青，就問被告對被害人做了什麼，被告說當時被害人不知道在跟他盧什麼，他就推了被害人，之後就去睡覺等語（見偵字第17392號第14頁反面、原審卷第222至224頁）。
⑶證人徐○○於偵查及原審時證稱：伊當時在開車，被告坐在救
護車的副駕駛座，伊有聽到被告說他有推被害人等語明確（見原審卷第224頁）。
⒉第查，經原審當庭勘驗救護紀錄蒐證影音光碟結果（被告，
下稱A、救護人員1，下稱B、救護人員2，下稱C）：「C：她現在有呼吸啦，有心跳，所以還OK，這個不知道什麼原因。
B：怎麼有1隻眼睛腫腫的，她剛剛是有撞到眼睛嗎？A：對呀！B：對喔？！A：也有可能我們兩個在衝突的時候，她一直盧我。B：你剛剛有跟她衝突什麼？A：沒有，是推打而已啦，因為她一直盧我，我要躲她。B：是喔。A：嘿。B：她是只有撞到頭就對了？A：我不清楚呢！這個時間…B：她是幾點撞到呀？A：大概8、9點呀，然後…B：8、9點喔？A：嘿。B：然後就繼續喝酒了是不是？A：沒有沒有，她就去睡覺了，她是自己去睡覺耶！A：8、9點，你看，我們也睡了很久，結果到凌晨3點多的時那個時候，她就一直咳咳咳，然後就吐，然後我才醒過來的」，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第108至109頁），是被告於斯時已自承於108年1月4日晚間8時至9時推打被害人，導致被害人撞及眼部及頭部，而與證人陳○○、陳○及徐○○所證及被害人所受右側後枕部及左側顏面部、眼眶之傷勢相符，是被告曾出手推打被害人，致被害人頭部、臉部受有撞擊乙節，至為明確。
⒊又被害人經法務部法醫研究所解剖暨鑑定結果：「七、死亡
經過研判：㈢依解剖、組織病理切片觀察、毒化物檢驗及相驗影卷綜合研判：⒈左側額頂顳部有手術縫合固定縫合傷口，頭皮下有因手術造成的出血。⒉左側顏面部皮下出血及挫傷，左側眼眶皮下出血，顱後枕部擦挫傷，右側顳部及後枕部頭皮出血，為被害人主要頭部撞擊的外傷區域，造成左側及顱底有硬腦膜下腔出血，左側及右側顳部局部蜘蛛網膜下腔出血，左側額葉、顳葉有腦挫傷出血，腦室內有出血，顱底腦疝及嚴重腦損傷，主要為跌倒的外傷型態，也是造成被害人死亡的原因。㈣由以上被害人死亡經過及檢驗判明：被害人生前因在住居所跌倒，導致頭部外傷併顱內出血，最後因腦損傷及中樞神經衰竭而死亡。㈤研判死亡原因：甲、腦損傷及中樞神經衰竭。乙、頭部外傷併顱內出血。丙、在住居所跌倒。八、鑑定結果：被害人生前因在住居所跌倒，導致頭部外傷併顱內出血，最後因腦損傷及中樞神經衰竭而死亡」等節，有法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書108醫鑑字第1081100085號在卷可稽（見相字第67號卷第133至137頁反面）；參以證人陳○○於原審審理中證稱：被害人飲酒不會加劇受傷後出血狀況，而與當下受傷時有無緩衝較有關係，而一般人酒醉步伐不穩跌倒撞擊不至於有這麼嚴重的腦傷；右枕骨部2×2公分擦傷併頭皮呈現凹陷狀，一般人不會凹陷，理論上是外力才會造成；又以外觀看起來，右後枕部受傷嚴重，比較像對撞傷，因為內部左側顱內出血比較嚴重，但外表卻是右後枕部比較嚴重，這比較像對應傷，因為慣性作用，腦移位所產生的傷勢，左側出血這麼大量，而傷勢反而沒那麼嚴重等語相符（見原審卷第205頁、第207、第215頁），是由被害人傷勢分布位置及解剖結果可排除一般酒醉跌倒或其他身體因素所致，益徵被告推打被害人致其跌倒後，被害人因頭部右後枕撞擊地面等硬物致顱內出血，嗣因腦損傷及中樞神經衰竭而死亡。
㈢再按，刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生
有預見之可能，能預見而不預見者為要件（最高法院19年上字第1846號判例參照）。又至於負加重結果犯之責任者，以行為人客觀上能預見其加重結果而未予以預見為要件，所謂「如行為人不能預見其發生時，不適用之。」云云，雖預見之有無，應依行為人之主觀認定，但預見之能否，則決諸客觀情形，與主觀上有無預見之情形不同，亦即係以行為時客觀存在之事實為審查之基礎，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生，不違背其本意時，則屬故意範圍，不能只論以加重結果犯之責任。刑法第17條所謂行為人不能預見其結果之發生者，係指結果之發生出於客觀上之偶然，為行為人所不能預見者而言。且法文不曰「無過失」，而曰「不能預見」，僅要求客觀的預見可能性，即具相當因果關係為必要而已，與要求行為人對結果之發生有過失者，略異其趣，亦與嚴密之過失意義有別。加重結果犯對於結果發生之預見可能性，其決定標準，實務採客觀說，即依一般人之能力予以論定，如結果發生為客觀上可能之事，行為人即應負加重結果犯之罪責，此為立法及論理解釋所當然，最高法院97年度台上字第3104號判決意旨參照。從而，傷害致人於死罪之成立，除須行為人對於加重死亡結果之發生，在客觀上有預見之可能性存在外，並須行為人所實行之傷害行為本身與被害人死亡結果之間具有相當因果關係為必要。又頭部有大、小腦及腦幹等重要器官，屬人體至為重要之要害及生命中樞，雖有頭骨保護，但腦部甚為脆弱，難以承受重力撞擊，而被告之行為確係造成被害人受有上開傷勢，因顱底腦疝及嚴重腦損傷，導致死亡之結果，此為任何具有常識、生活經驗之一般正常人客觀上所能預見；而被害人既同時受有頭部、臉部之撞擊傷勢，此2次受傷機轉表示所受外力非輕，被告於案發時年已55歲、教育程度為國中畢業之成年人，具有一定社會及工作經驗，且其智慮成熟，對此亦應能預見，又被告與被害人為夫妻，彼此間並無深仇怨隙，尚無證據證明被告為事實欄所示之行為時，即預有殺害被害人之直接故意或縱致被害人死亡，該結果亦不違其本意之間接故意，抑或係出於重傷害之故意所為，參酌案發當日被告飲酒後與被害人發生口角，始出手推打被害人，堪認其係因情緒控制能力不佳，乃未慎思其行為後果，致主觀上並未預見被害人受有頭部外傷併顱內出血，將導致腦損傷及中樞神經衰竭而死亡之加重結果，仍率爾基於傷害人身體之犯意，徒手推打施以不當外力使被害人跌倒，被害人因頭部右後枕受外力撞擊，致顱內出血，嗣因腦損傷及中樞神經衰竭而死亡，則被告傷害被害人之行為，與被害人之死亡結果間，自具有相當因果關係，被告對被害人死亡之結果，應負傷害致死罪責，堪以認定。
㈣被告所辯不可採之理由：
被告雖否認與被害人發生推打，只是甩開被害人的手；縱認被告與被害人有推拉行為，該推拉行為僅造成被害人其他身體部位受傷，而非顱內出血云云，然被告先後於救護人員及醫師詢問被害人傷勢因何而來時，均回答其有推被害人、喝酒後有拉扯、跌倒等語，並經原審勘驗蒐證錄音光碟明確，且依被害人所受外力程度之猛，亦可排除被害人自行跌倒之可能，均如前述，被告前揭所辯，與被害人所受傷勢顯有未合，顯為卸責之詞，委無可採。
㈤綜上所述，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第277條於108年5月29日經總統華總一義字第10800053451號令修正公布，並自108年5月31日施行，修正後刑法第277條規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金（第1項）。犯前項之罪因而致人於被害人，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑（第2項）」，而修正前刑法第277條規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金（第1項）。犯前項之罪因而致人於被害人，處無期徒刑或7
年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑（第2項）」，則修正前後刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，其法定本刑均為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，自無庸為新舊法之比較適用，併予敘明。
㈡又按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實
施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與被害人為配偶關係，為被告供承在卷，並有全戶戶籍資料查詢結果在卷為憑卷（見相字第67號卷第10頁、第22頁），是2人間有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，被告所為，係對於家庭成員即被害人故意實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款所指之家庭暴力罪，起訴書漏未論以上開罪名，爰予補充；惟因家庭暴力防治法並無另立罰則，被告之犯行仍應依刑法傷害罪規定予以論處。核被告所為，係犯刑法第277第2項前段之傷害致死罪。另經原審勘驗救護記錄蒐證光碟，被告自述係於108年1月4日晚間8時至9時許，與被害人發生推打，檢察官起訴書中記載108年1月5日凌晨某時，容有誤會，併予更正。
㈢末按，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告與被害人本為夫妻關係，育有3名未成年子女（見本院卷第87頁），2人酒後發生口角爭執，被告一時情緒失控，推打被害人使之跌倒，頭部受到撞擊，經被告察覺有異送醫急救後，因頭部外傷併顱內出血致腦損傷及中樞神經衰竭而死亡，乃屬突發之不幸事件，被告之傷害手段亦非殘虐，犯罪情節尚屬輕微，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告傷害致人於死犯行，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯傷害致人於死犯行，予以酌量減輕其刑度。
三、撤銷原判決之理由：㈠原判決經審理結果，認被告上開犯行之事證明確，據以論罪
科刑，固非無見，惟查：刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生，客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬同法第13條第2項所規定殺人之間接故意即未必故意之範疇，無復論以傷害致人於死之加重結果犯。又傷害行為對加重結果（死亡）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性。即傷害行為與該外在條件，以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性。又頭部有大、小腦及腦幹等重要器官，屬人體至為重要之要害及生命中樞，雖有頭骨保護，但腦部甚為脆弱，一旦遭受外力猛力撞擊，可能與被害人身體因素結合產生作用，而造成死亡之結果，為一般人依通常知識經驗所可得預見之事實，原審既認定被害人與被告發生衝突，被告有徒手拉扯、推打施以不當外力使被害人跌倒之傷害行為，就被害人所受之頭部外傷併顱内出血，係因被告傷害行為所致，且本件法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書亦指稱：被害人之死亡機轉為腦損傷及中樞神經性衰竭而死亡，死亡原因為頭部外傷併顱内出血而死亡，足見被害人之死亡結果顯與被告之傷害行為有因果關係，然原審竟以被告為傷害行為時，其徒手造成之傷害於外觀上難以查覺，被害人雖因本件傷害致腦損傷及中樞神經衰竭而發生死亡之結果，惟已超出被告客觀可預見之範圍，依刑法第17條規定，尚非得以傷害致死之罪名相繩為由，未論以傷害致死之犯行，認被告所犯為傷害罪，即非妥適。檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由，被告上訴認其僅有過失傷害，並否認傷害致死犯行，為無理由；另被告請求緩刑宣告云云，按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條定有明文。查被告所犯刑法第277條第2項前段，經判處有期徒刑3年8月，並不符合緩刑要件，自無宣告緩刑之餘地，是此部分請求亦無理由。原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告與被害人係配偶關係，僅因酒後情緒控管問題發
生爭執，突發衝突，而徒手造成被害人上開傷害，欠缺尊重他人身體法益之守法觀念，致被害人頭部受傷，其雖基於傷害故意，但最終造成被害人喪失寶貴生命，而肇生無法回復之嚴重損害，行為實有不該，犯後未完全坦認犯行之犯後態度，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、3個小孩分別念高
二、國三、國一，從事園藝工作，及臨時工幫忙蓋房子之家庭工作狀況（見本院卷第127頁），並參酌本件悲劇發生之起因、被告之素行、犯罪動機、目的、手段、被害人傷勢等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，資為懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第2項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官董諭提起公訴，經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津中 華 民 國 110 年 3 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（現行法）傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於被害人，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。