臺灣高等法院刑事判決109年度原上訴字第99號上 訴 人即 被 告 楊子妤指定辯護人 鄧啟宏律師(義務辯護律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度原訴緝字第1號，中華民國109年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12068號、第28227號、107年度偵緝字第2811號、第3765號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊子妤幫助販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、楊子妤明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，因曾向洪楓（原名：洪士捷，所涉販賣第二級毒品未遂罪，另經原審判處有期徒刑1年10月）購買甲基安非他命施用，知悉洪楓有營利販賣甲基安非他命，基於幫助洪楓販賣甲基安非他命之犯意，在民國107年3月23日0時4分許，李志峰為取得甲基安非他命供己施用，遂以通訊軟體LINE向楊子妤詢問有無取得第二級毒品甲基安非他命門路，經楊子妤表示價格「15」、「東西不錯」並詢問李志峰所需數量後，表示要另向洪楓詢問後，楊子妤即於同日0時10分許，以通訊軟體LINE向洪楓表示李志峰欲購買甲基安非他命2公克，並詢問可否以較便宜價格提供，經洪楓表示價格已如先前所述後，而同意以每公克新臺幣（下同）1500元，販售甲基安非他命2公克共計3000元予李志峰；楊子妤遂於同日0時13分許再將上開價格轉知李志峰，並遊說李志峰捧場購買，經李志峰表示同意後，楊子妤即於同日0時25分許，與洪楓、李志峰相約在楊子妤位於新北市○○區○○路000巷00號1樓前居所（下稱系爭居所）與洪楓完成毒品交易。嗣於洪楓抵達系爭居所，李志峰及楊子妤遂取用少量甲基安非他命以確認品質狀況，然於完成交易前，即遭員警接獲檢舉有人施用毒品而到場查獲，當場並扣得洪楓所有之第二級毒品甲基安非他命3包（淨重1.7553公克，驗餘淨重1.7382公克），致第二級毒品甲基安非他命交易未完成，以此方式幫助洪楓販賣甲基安非他命未遂。
二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，檢察官、被告楊子妤（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序均稱沒有意見，亦未於本院言詞辯論終結前，就證據能力部分聲明異議（見本院卷第141頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告楊子妤於警詢、偵訊、原審及本院審理
時均坦承不諱（偵12068卷第125至129頁、偵緝3765卷第9至11頁、第45至49頁、原訴緝1卷第43至48頁、本院卷第140頁、第145頁），核與證人李志峰於警詢、偵訊時之證述（偵12068卷第21至30頁、第135至137頁、第197至198頁），及同案被告洪楓於警詢、偵訊、原審審理時所述相符（偵12068卷第9至19頁、第117至119頁、偵緝2811卷第39至42頁、第75至79頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品及Line對話紀錄翻拍照片、臺北榮民總醫院107年5月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份附卷可查（偵12068卷第63至73頁、第79至97頁、第181至182頁），及扣案之第二級毒品甲基安非他命共3包（淨重共1.7553公克，驗餘淨重共1.7382公克）可資佐證，是被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據，此部分事實已堪認定。
㈡公訴意旨認被告與洪楓，係共同基於販賣第二級毒品甲基安
非他命以營利之犯意聯絡，而構成販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行等語，惟訊據被告固不否認因李志峰欲購買毒品，而由其聯繫洪楓，並告知有人欲購買甲基安非他命，並居中協調雙方買賣毒品數量、價格，約定於其居所完成交易等事實，惟堅詞否認有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，並辯稱：是李志峰問伊有沒有認識朋友在賣毒品，因為幾天前洪楓才來找過伊，所以伊把洪楓介紹給李志峰，伊沒有講到分多少錢，沒有要販賣的意思，也沒有想過要從洪楓身上取得甲基安非他命或是錢等語。經查：
⒈按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交
付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣毒品為構成要件。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有營利意圖，抑或販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。次按以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。惟在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施用或持有毒品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能（最高法院109年度台上字第2708號判決意旨參照）。
⒉依卷附通訊軟體LINE對話紀錄所示，李志峰係以通訊軟體LIN
E通話方式，向被告詢問有無購買第二級毒品甲基安非他命之門路，被告則於107年3月23日0時7分許回覆：「有」、「15」、「東西不錯」、「幾個」、「我問他你等等」等語後，被告隨即於同日0時10分許，以通訊軟體LINE向洪楓表示李志峰欲購買甲基安非他命2公克，並詢問可否以較便宜價格提供，亦有被告與洪楓間對話內容「洪楓/怎麼了？被告/客戶現金兩個問你能便宜嗎？現金」、「洪楓/之前有說阿」、「被告/我跟他說15」、「洪楓/姐我給你一千五 剩下要賺多少是妳抽」、「洪楓/因為我已經壓低了 不然其實更貴」、「洪楓/可他要 沒用阿 現在沒捷運了」等語後，被告復於同日0時13分許向李志峰表示，「他說就15」、「捧場買啦」、「不好我賠給你」、「你覺得呢」等語，經李志峰表示「兩個」、「現在送來嗎」，被告始於同日0時14分許向洪楓表示李志峰同意購買毒品數量，要求洪楓前往系爭居所完成交易等情，有該對話內容可佐（偵12068卷第93至97頁），顯見洪楓雖表示被告可另行與李志峰議價賺取價差，然被告仍係以洪楓所報原價告知李志峰，而難認被告已有營利意圖；又被告亦曾要求洪楓提供較低價格而遭拒絕，亦可見被告並無與洪楓共同賺取利差之意圖。此外，被告雖於洪楓抵達後，為確認毒品品質，有與李志峰自行取用甲安非他命，已據洪楓證述於卷（偵緝2811卷第76頁），是此部分並非洪楓主動提供之對價，且依前揭對話脈絡，應係被告與李志峰為確認毒品品質所為，堪已認定，自難認係屬被告「報告居間」所受報酬，而可認有營利意圖。再者，洪楓固有提出可以讓被告抽成，然此係被告幫洪楓出計程車錢，洪楓始為此一提議，是否確實另行加價則由被告自行決定等情，亦據洪楓於偵查時證述明確（偵緝2811卷第76頁）。則被告辯稱其無共同販賣意思，自非無據。
⒊是依據前揭對話內容及證人李志峰、洪楓所為前後供述，被
告自始至終未就交易毒品所賺取之價格如何抽成進行討論，且本件毒品交易，係因李志峰詢問被告有無認識的管道可以購買毒品，被告遂將此一毒品需求訊息告知洪楓，而居間報告締約機會，三方並約定於被告住處碰面以完成毒品交易，是核被告所為，僅在助成他人犯罪之實現，而參與犯罪構成要件以外之行為。此外，依本件卷證資料所示，並無其他積極證據足以證明被告主觀上有營利意圖，而與洪楓共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，抑或客觀上確有從中賺取價差或量差之事實。堪認被告斯時僅係代為聯絡販毒者，以便利、助益其施用甲基安非他命，並非與洪楓共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意而為此犯行，是參與販賣構成要件以外行為，而為幫助犯一節，應可認定。
㈢綜上所述，被告幫助販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，事證明確，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項
等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定之有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
㈡核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。
被告幫助他人實行犯罪之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按販賣第二級毒品正犯之刑減輕之。又被告著手於幫助販賣第二級毒品而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於104年11月10
日以104年度原簡字第144號判決判處有期徒刑4月確定；又因違反電信法等案件，於104年12月9日經臺灣新北地方法院以104年度原簡上字第11號判決判處有期徒刑2月確定，上開2案經臺灣新北地方法院以105年度聲字第2028號裁定應執行有期徒刑5月確定（下稱甲案）。另因施用毒品案件，於105年5月2日經臺灣新北地方法院以105年度原簡字第33號判決判處有期徒刑5月確定；因施用毒品案件，於105年9月19日經臺灣新北地方法院以105年度原簡字第138號判決判處有期徒刑5月確定，上開2案經同法院以105年度聲字第4753號裁定應執行有期徒刑8月確定（下稱乙案）。嗣上開甲、乙案經接續執行，於106年1月19日縮短刑期出監付保護管束，於106年2月9日保護管束期滿，視為執行完畢，有被告前案紀錄表1份附卷足憑（見本院卷第29至35頁），其於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌上開前案與本件犯罪事實，前後均與毒品犯罪有關，罪質相同，且前案為施用毒品，本次為幫助販賣毒品未遂犯行，足見其有特別惡性，其於徒刑執行完畢後屢次犯罪，徒刑執行對其未生一定警惕作用，足認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故依刑法第47條第1項規定加重被告本件所犯該罪最低本刑，並無違憲法罪刑相當原則，除法定本刑為無期徒刑，依法不得加重外，依該條項規定加重其刑。
㈣修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第6148號判決意旨參照）。申言之，即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；又其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第899號、第2787號，108年度台上字第980號判決意旨供參）。經查，本件被告於偵訊、原審及本院審理時，就如犯罪事實欄所載之事實均供認不諱，縱另提出有利於己，而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白。從而，揆諸前開最高法院判決意旨說明，被告所犯之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，並依法先加後遞減之。
四、撤銷改判之理由及量刑審酌事項：㈠原審詳予審理後，認罪證明確而對被告論罪科刑，固非無見
。惟查：1、本件被告所為係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪，業已說明如前，原審判決認係與洪楓共犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽；2、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定業經修正施行，詳如前述，原審未及比較適用，尚有未洽。被告上訴意旨稱，否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，惟坦承有居間洪楓販賣第二級毒品之行為，應僅構成幫助販賣第二級毒品未遂罪等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之判決。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已深知毒品對於施用者
身心健康戕害，及衍生社會治安問題，並間接造成整體國力之衰減，猶漠視法律規定而為幫助他人販賣毒品行為，守法觀念欠缺，導致行為偏差，兼衡被告之素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段，及涉案情節，查獲毒品數量，暨其家庭生活狀況，犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。至於扣案之甲基安非他命共3包（淨重共1.7553公克，驗餘淨重共1.7382公克），業於洪楓另案所犯臺灣新北地方法院107年度簡字第4192號施用毒品罪案件，為該院宣告沒收銷燬，且執行完畢，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本件經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方法 官 呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳中 華 民 國 109 年 10 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。