臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第143號抗 告 人即 聲請人 陳羿璇
陳黃寶春共同代理人 林瑞富律師被 告 王鳳英
張錫榮鄭麗玲羅啟恒上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國109年1月2日裁定（108年度聲字第2655號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即聲請人陳羿璇、陳黃寶春以被告王鳳英、張錫榮、鄭麗玲、羅啟恒涉犯詐欺等罪嫌，對被告4人提起自訴及追加自訴，由原審法院刑事第一庭之合議庭承審在案，嗣經該庭審判長法官李殷君、法官林鈺珍、法官姚念慈以108年度自字第50、65號裁定自訴駁回在案；抗告人不服裁定提起抗告，經本院以108年度抗字第1555號裁定，撤銷原裁定，發回原審法院審理，由審判長法官李殷君、法官林鈺珍、法官姚念慈之所屬合議庭承審等情。抗告人雖指該案經發回後，仍由發回更審前同一合議庭之審判長法官李殷君、受命法官姚念慈、陪席法官林鈺珍審理，依刑事訴訟法第17條第8款規定，該參與前審裁判之法官並未自行迴避，合於同法第18條第1款之聲請推事迴避事由云云。然刑事訴訟法第17條第8款所定「推事曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，若係經上級審發回原審更審，而再由前次參與審判之法官進行更審程序，因該法官前後所參與者，均為第一審之審判，屬同一審級，並非前審案件，自不在應自行迴避之列，是本件承審法官並無就同一案件參與下級審之審判後，復參與上訴審之審判之事實，自與刑事訴訟法第17條第8款之要件不合，故抗告人指上開合議庭審判長及法官曾參與發回前之「前審」裁判，應自行迴避云云，顯有誤會，本件聲請法官迴避並無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠本件原審法院108年度自更一字第9號發回更審事件，合議庭李殷君、林鈺珍、姚念慈違反刑事訴訟法第17條第8款「推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務」，此係強制規定。所謂前審判決係原審法院108年自字第50、51號詐欺等案件，主文：「本件自訴不受理」。本件被撤銷發回之不法判決合議庭，同係寅股李殷君、林鈺珍、姚念慈3人。為方便包庇自己前不法、枉法之前審判決，違反上開應自行迴避之強制禁止規定，明知而再擔任被廢棄後發回之更審之裁判，當係無權裁判。㈡至於最高法院29年上字第3276號判例所稱：「所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者...至推事曾參與第二審之裁判，經上級發回更審後，再行參與；其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列」云云，顯然違背文義解釋、論理解釋與立法宗旨目的之解釋法則，違憲侵害人民訴訟權至鉅。同理，最高法院90台上字第783號判例所謂：「法官曾參與前審裁判之應自行迴避原因，係指同一法官，就同一案件曾參與下級審之裁定或判決而言」云云，亦屬違反文義解釋、論理解釋與立法宗旨目的之解釋，侵害人民訴訟權至鉅。㈢原裁定所引用最高法院69年度台上字第1854號判決意旨似非判例，自無判例之效力。㈣司法院解釋字第178號全文：「刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言」云云，此種無法理的空言武斷與妄斷，不能發生法的說服力與拘束力。㈤前審裁判的邏輯範圍與時間範圍：當然指本次原審法院108年度自更一字第9號案件的以前審判，依論理法則與中文文義，當然包括以前的下級審判與以前的同院原審法院的審判。只要是曾參與前審同級同院裁判，在發回更審後，同審級法官對自己承辦過的同一事件，均應自行迴避，且因為其被廢棄發回之前審裁判係屬不法而被廢棄發回，原承辦人更應迴避，不得給予包庇自己前審不法裁判之地位與機會。請依法廢棄原裁定並命原審合議庭李殷君、林鈺珍、姚念慈為應迴避之裁定，以維護審級利益云云。
三、按法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避不得執行職務：八、法官曾參與前審之裁判者；當事人遇有法官有前條情形而不自行迴避者，得聲請法官迴避，刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1款分別定有明文。次按刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列(最高法院29年上字第3276號判例參照)。再按刑事訴訟法第17條第8款所定推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務者，乃因法官已在下級審參與裁判，在上級審再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。是該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。倘法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，本無關乎當事人之審級利益，與曾參與當事人所不服之下級審即第一審裁判，而再參與第二審裁判者不同，自不在該款所定應自行迴避之列（司法院釋字第178號號解釋理由書、最高法院97年度台抗字第870號裁定參照)。
四、經查，抗告人陳羿璇、陳黃寶春以被告王鳳英、張錫榮、鄭麗玲、羅啟恒涉犯詐欺等罪嫌，對被告4人提起自訴及追加自訴，由原審法院刑事庭審判長法官李殷君、法官林鈺珍、法官姚念慈以108年度自字第50、65號裁定駁回自訴，抗告人不服提起抗告，經本院以108年度抗字第1555號裁定撤銷原裁定，發回原審法院更審，並由審判長法官李殷君、法官林鈺珍、法官姚念慈所屬合議庭承審108年度自更一字第9號案件，有上開裁定及上開案件卷宗影本附卷可稽。而審判長法官李殷君、法官林鈺珍、法官姚念慈固曾參與更審前之裁判及更審後之裁判，因均為第一審之裁判，屬同一審級，無關乎當事人之審級利益，與曾參與當事人所不服之下級審即第一審裁判，而再參與第二審裁判者不同，核與刑事訴訟法第17條第8款之規定不符，自不在該款所定應自行迴避之列。原審法院依法裁定駁回法官迴避之聲請，經核並無違誤，抗告人猶執前詞指摘原裁定不當，提起抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年法 官 文家倩以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 桑子樑中 華 民 國 109 年 2 月 5 日