臺灣高等法院刑事裁定
109年度抗字第1581號抗 告 人即 受刑人 張家茂
（現於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中）上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣新北地方法院中華民國109年8月17日109年度聲字第3212號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人（下稱抗告人）因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以109年度簡字第1314號判處有期徒刑6月確定等情，有抗告人之本院被告前案紀錄表及上開判決書可憑，臺灣新北地方檢察署檢察官依上述確定判決以109年度執字第6947號執行指揮書執行，並無執行指揮違法或其執行方法不當之情形；至聲明異議意旨指摘本案判決是否合法送達，係屬對於本案判決可否回復原狀，另行尋求上訴救濟之問題，核與檢察官之指揮執行是否有違法或執行方法不當情形無涉，抗告人執此指稱檢察官執行指揮不當云云，顯屬無據；綜上，本件聲明異議為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠本件依刑事訴訟法第56條、第68條、第69條等規定聲請回復原狀；㈡毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定已於民國109年1月15日修正公布，並新增第35條之1等過渡規定，均於109年7月15日施行，依新規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年後再犯施用毒品者，應適用觀察勒戒及強制戒治之規定。本案其施用第二級毒品既係在前次觀察勒戒執行完畢3年後再犯，揆諸新法規定，於新法施行後，本案應回歸適用觀察勒戒之規定。檢察官依修正前毒品危害防制條例第23條第2項起訴，並於109年3月20日由原審法院判決，固未違背該時之法律規定，然於新法施行後，本案應依職權為觀察勒戒而已不得追訴處罰。綜上，請求撤銷原裁定等語。
三、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程式，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院77年度台抗字第741號、101年度台抗字第301號裁定意旨參照）。準此，刑事訴訟法第484條聲明異議之客體應以檢察官執行之指揮為限，對於法院所為之判決不服者，則應循上訴之程序救濟之，或判決業經確定，則應另依再審或非常上訴之程序加以救濟，自非得以聲明異議之方式為之。從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。
四、經查：㈠抗告人雖依刑事訴訟法第68條、第69條等規定聲請回復原狀
一語；然按遲誤上訴期間而聲請回復原狀者，應以書狀向原審法院為之，刑事訴訟法第68條第1項定有明文；故抗告人如欲對原審法院109年度簡字第1314號確定判決聲請回復原狀，依上開規定應向「原審法院」為之，抗告人據此為抗告意旨即有未當。
㈡抗告人前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以109年
度簡字第1314號判決判處有期徒刑6月，該判決於109年3月31日送達抗告人之戶籍址，因未會晤抗告人本人，復無法補充送達於有辨別事理能力之同居人或受僱人，而寄存於新北市政府警察局新莊分局中港派出所，自該日起經10日，於109年4月10日生合法送達之效力，而於翌日即同年月11日起算上訴期間20日，加計在途期間2日，截至同年5月4日（原應5月2日屆至，但該日為週六之例假日，故延至上班日）上訴期間屆滿，且上開期間內抗告人並未在監執行或羈押，嗣抗告人於上訴期間內未依法提起上訴而確定，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度執字第6947號指揮執行一節，此有上開判決書影本、送達回證影本、收文資料查詢清單、臺灣新北地方檢察署檢察官109年度執銀字第6947號執行指揮書影本及電子檔紀錄、本院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表在卷可稽（原審卷第53至57頁，本院卷第39頁、第55至56頁、第91頁、第95頁、第99頁）。足徵該判決業已合法送達，因被告遲未於期間內提起上訴而確定；且該確定判決既然未經其他法定程序撤銷或變更，臺灣新北地方檢察署檢察官據以執行，即無不當。準此，上開判決之送達並無違失之處，抗告人前稱判決送達不合法云云（見原審法院109年度聲字第3212號卷第7頁），顯屬無據；原裁定雖漏未審酌該判決是否已合法送達、確定而得據以執行，而逕以抗告人應另循聲請回復原狀救濟等語駁回，尚有未妥，惟無礙於裁定結果，併予敘明。
㈢至於抗告人主張本件施用第二級毒品犯行應依職權為觀察勒
戒之處分，乃屬該確定判決有無違背法令之範疇，揆諸前揭說明，自應依循其他法定程序以求救濟，亦非得據為對檢察官執行之指揮聲明異議之適法理由。綜上所述，檢察官之執行指揮，於法並無違法或不當，原審因而以抗告人之聲明異議無理由，裁定駁回其聲明異議，經核並無違誤，抗告人猶執陳詞提起抗告，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
刑事第十一庭審判長 法 官 周煙平
法 官 連育群法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 朱家麒中 華 民 國 109 年 10 月 15 日