臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1618號抗 告 人即 受刑人 謝建枝代 理 人 劉家成律師上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣士林地方法院中華民國109年9月1日裁定（109年度聲字第928號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即受刑人謝建枝前因①懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北
地方法院79年度訴字第407號判處有期徒刑12年確定，嗣因於判決確定後發覺為累犯，經檢察官聲請更定其刑，經臺灣臺北地方法院79年度聲字第1020號裁定更定其刑為有期徒刑12年2月，並經抗告駁回確定，於民國79年10月23日入監服刑，於84年2月25日縮短刑期假釋出監，嗣遭撤銷假釋，應執行殘刑6年9月26日；②竊盜罪，經本院86年度上易字第2985號判處有期徒刑3月確定；③懲治盜匪條例案件，經原審法院87年度訴字第265號判處有期徒刑15年，上訴後經本院87年度上訴字第3191號判決上訴駁回確定在案。上開①之殘刑與②、③之刑期接續執行，刑期自87年3月16日起算，受刑人於87年3月17日入監執行，於101年11月8日縮短刑期假釋出監，保護管束期間至108年1月4日期滿，然受刑人因於假釋期間之103年1月1日犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院103年度審簡字第269號判處有期徒刑4月，並於103年7月9日確定，而經法務部於103年8月29日撤銷上開假釋，臺灣士林地方檢察署檢察官乃囑託臺灣桃園地方檢察署核發108年執助壬字第2127號執行指揮書（下稱系爭執行指揮書），命受刑人入監執行殘刑6年12日等情，有執行指揮書、本院被告前案紀錄表、上開判決書在卷可參，並經原審調閱執行卷宗核閱無訛。
㈡抗告人對系爭執行指揮書聲請異議，然抗告人係因於假釋期間內故意犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑4月確定，並於該案判決確定後6個月內，遭法務部撤銷假釋，是抗告人遭撤銷假釋處分，係因刑法第78條第1項明文規定所致，且本件亦無刑法第78條第1項但書所定假釋期滿逾3年者，不在此限之情形，是法務部依刑法第78條第1項前段規定，於上開竊盜案件判決確定後6月以內之103年8月29日撤銷抗告人假釋處分，於法並無不合。檢察官依前開合法之撤銷假釋處分，對抗告人核發執行指揮書執行殘刑，亦無違法或不當之處。抗告人主張刑法第78條第1項本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」云云，顯與該條項之文義有違，自難憑採。另司法院釋字第775號解釋意旨係針對刑法第47條第1項有關累犯加重本刑規定而為解釋，並非就刑法第78條第1項有關撤銷假釋規定而為解釋，受刑人援引司法院釋字第775號解釋意旨主張刑法第78條第1項本文規定若採不分情節一律撤銷假釋之解釋，不符憲法罪刑相當及比例原則，並非有據。至受刑人所引最高行政法院102年3月份第二次庭長法官聯席會議決議，乃至最高法院103年度第十二次民事庭會議決議，均與刑法第78條第1項之規定無涉；另有關日本刑法第29條、德國刑法第57條第5項、美國聯邦法28 CFR2.52 關於撤銷假釋之規定，既屬外國立法例，且與我國刑法第78條第1項規定內容不同，亦與檢察官指揮執行假釋撤銷後殘刑是否合法、適當之判斷無關，均無從比附援引而資為本件撤銷假釋執行殘刑為不當之論據，故認抗告人聲明異議並無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠刑法第78條第1項並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷
，法院並無裁量權」，且撤銷假釋之立法目的在「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」，「一時失慮而為竊盜之受假釋人」是否即屬「未能惕勵自新而更犯罪者」，並非無疑。原裁定見解是否符合釋字第681號主文意旨，非無斟酌餘地。另由最高法院108年度台上大字第2306號刑事裁定可知，於本案亦應斟酌抗告人有無矯治其社會危險性之必要，非不分情節，一律撤銷假釋。
㈡外國立法，例如日本刑法第29條、德國刑法第58條第5項、美
國聯邦法28 CFR2.52，均顯示關於撤銷假釋為得為裁量規定，非必然為「法定應撤銷」之規定。我國刑法第78條第1項之解釋適用，應衡以各國立法例，依論理解釋方法，賦予合憲性解釋之空間，本於釋字第471號解釋意旨，請撤銷原裁定，另為適法裁定云云。
三、按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。依該規定，於假釋期間再犯罪應撤銷假釋者，係以因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者為要件，就情節輕微未受有期徒刑以上刑之宣告或偶發之過失犯，已由立法形成其規範毋須撤銷假釋，非謂所有在假釋中更犯之罪，不分所犯輕重罪刑均應予撤銷假釋。故刑法第78條第1項所定之撤銷假釋，乃在貫徹未能惕勵自新而故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告確定者，不宜許其繼續假釋之旨，係屬必要之撤銷，法院並無裁量權（最高法院106年度台抗字第308號、104年度台抗字第599號、103年度台抗字第209號、98年度台抗字第748號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人前因①懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方法院79年度
訴字第407號判處有期徒刑12年確定，嗣因於判決確定後發覺為累犯，經檢察官聲請更定其刑，經臺灣臺北地方法院79年度聲字第1020號裁定更定其刑為有期徒刑12年2月，並經抗告駁回確定，於79年10月23日入監服刑，84年2月25日縮短刑期假釋出監，嗣遭撤銷假釋，應執行殘刑6年9月26日；又因②竊盜罪，經本院86年度上易字第2985號判處有期徒刑3月確定，後經本院104年度聲減字第1號裁定減為有期徒刑1月又15日確定；再因③懲治盜匪條例案件，經原審法院87年度訴字第265號判處有期徒刑15年，嗣經本院87年度上訴字第3191號駁回上訴確定。上開①之殘刑與②、③之刑期接續執行，抗告人於101年11月8日因縮短刑期假釋出監，本因於108年1月4日縮刑期滿，然受刑人於假釋期間之103年1月1日犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院103年度審簡字第269號判處有期徒刑4月，於103年7月9日確定，而經法務部於103年8月29日撤銷上開假釋，執行殘刑6年12日，然因抗告人逃匿，經檢察官通緝，在緝獲後由臺灣士林地方檢察署檢察官囑託臺灣桃園地方檢察署核發系爭執行指揮書以執行殘刑6年12日等情，有系爭執行指揮書、本院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院103年度審簡字第269號判決及通緝列表等在卷可參。是抗告人係於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定後6個月內，遭撤銷假釋乙節，已堪認定。
㈡又刑法第78條第1項規定，係立法者將情節輕微未受有期徒刑
以上刑之宣告者或偶發之過失犯排除在撤銷假釋之列，於假釋期間再犯罪應撤銷假釋者，以因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者為限，規定甚為明確，核屬立法形成之範疇，自無逾越文義以外悖於法律明文另闢解釋之途。而抗告意旨另所稱日本、德國、美國聯邦法關於撤銷假釋之規定，既屬外國立法例，且與我國刑法第78條第1項規定內容不同，自無從比附援引，而據以主張原裁定駁回其異議之聲明有何違誤或不當。
㈢另司法院釋字第681號解釋係就受假釋人訴訟權保障之救濟制
度所為之解釋，司法院釋字第471號解釋及最高法院108年度台上大字第2306號刑事裁定則係關於應否諭知強制工作之解釋及裁判，均與法院得否就符合撤銷假釋要件者予以裁量無涉，抗告人執此主張法院就撤銷假釋與否有裁量權云云，亦無可採。
㈣綜上，原裁定認本件撤銷假釋並不違法，檢察官所為命抗告
人執行殘刑之指揮亦無違誤，因而駁回抗告人異議之聲明，經核尚無不合。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 李世華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 109 年 10 月 27 日