臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1089號抗 告 人即 受 刑人 彭雲明上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國109年5月13日裁定（109年度聲字第507號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人彭雲明所犯附表編號7至8部分，最高法院以108年度台非字第101號判決，以司法院釋字第775號解釋認為現行刑法第48條前段關於累犯更定其刑之規定，與憲法一事不再理原則有違，應自該解釋公布之日起失其效力，刑事訴訟法第477條第1項規定亦應併同失效為由，將臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）103年度聲字第1270號累犯更定其刑之裁定予以撤銷，而在最高法院上開判決之後，原審法院曾依檢察官聲請，以108年度聲字第313號裁定，就附表所示各罪合併定應執行刑為有期徒刑15年8月，經抗告人提起抗告後，由本院以108年度抗字第1388號駁回抗告，最高法院以108年度台抗字第1391號裁定，認為前揭裁定中關於附表編號7至8部分，係以臺中高分院103年度聲字第1270號裁定未經撤銷之刑度（更定後刑度）為基礎，抗告人提起再抗告後，該部分之「定應執行刑基礎已有變動」為由，撤銷此部分之定應執行刑裁定，依上開最高法院相關見解之立場，若檢察官聲請裁定應執行刑之各罪中，其刑度基礎已有變動，或是「更定其刑裁定存在為前提之刑度基礎顯有變動可能」時，縱使形式上合於刑法第50條之規定，法院均不宜就此逕裁定應執行刑，而應待相關各罪之刑度已無違法之虞時再行為之，本案附表編號3、16所示各罪，亦前經法院對被告裁定更定其刑，檢察官在尚未確認此部分更定其刑裁定之合法性前，即以之為基礎聲請裁定應執行刑，應認此部分之定應執行刑基礎「顯有變動可能」，尚不宜逕予准許，爰駁回檢察官本件聲請等語。
二、抗告意旨略以：伊附表所犯各罪，目前已經定讞，且未經非常上訴、再審撤銷，應准許本件檢察官之聲請等語。
三、經查，抗告人所犯附表編號7至8所示各罪，前經臺中高分院以103年度聲字第1270號裁定，認為構成累犯，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項等規定，予以更定其刑，抗告人以上開裁定違反憲法一事不再理原則，據以聲請司法院大法官解釋，司法院於民國108年2月22日，以釋字第775號解釋，認為刑法第48條前段規定，與憲法一事不再理原則有違，應自本解釋公布之日起失其效力，刑事訴訟法第477條第1項等規定，應併同失效，最高檢察署檢察總長乃依該解釋，對於抗告人前揭據以聲請解釋之裁定，為非常上訴之理由，最高法院以108年度台非字第101號判決，撤銷臺中高分院以103年度聲字第1270號累犯更定其刑之裁定，以上各情，有各該裁定可按。是依司法院釋字第第775號解釋意旨，已明白宣示刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項等規定，係「自解釋公布之日起失其效力」，只是為了賦予抗告人聲請解釋救濟之途徑，該解釋意旨對於抗告人據以聲請之案件，亦有其效力，故抗告人得據該解釋意旨為非常上訴理由者，僅限於據以聲請之案件即臺中高分院103年度聲字第1270號確定裁判，此亦為前揭最高法院108年度台非字第101號判決，據以撤銷該確定裁判之理由。是抗告人所犯附表編號3、16所示各罪，雖前經法院以更定累犯之刑為由，以裁定更定其刑，但並非抗告人據以聲請司法院大法官解釋之案件，且均是在司法院釋字第第775號解釋前所為之確定裁判，按上說明，自無從援引司法院釋字第775號解釋意旨為非常上訴事由據以變更該確定裁判。則原審裁定認為附表編號3、16所示各罪之定應執行刑基礎「顯有變動可能」云云，並據以駁回本件就附表所示各罪合併定應執行刑之聲請，即非無可議之處。抗告人指謫及此，非無理由，並為兼及抗告人之審級利益，應由本院將原裁定撤銷發回原審法院更為適法之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 朱子勻中 華 民 國 109 年 9 月 24 日