臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1141號抗 告 人即 自訴人 台灣富驛酒店股份有限公司代 表 人 侯嘉禎自訴代理人 黃繼儂律師
陳敦豪律師上列抗告人即自訴人因自訴侯尊中偽造文書等案件，聲請法官迴避，不服臺灣臺北地方法院109年度聲更一字第7號109年6月16日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：原審法院108年度自更一字第10號自訴案件（下稱本案）合議庭法官雖亦參與前此107年度自字第66號自訴案件（下稱前案）之裁判，惟因均屬第一審裁判程序，屬同一審級，對於當事人之程序利益並無妨礙，此等情形核與刑事訴訟法第17條第8款之規定不符，亦非屬司法院釋字第256號解釋所指之情形，自不在前開規定及解釋所指應自行迴避之列。況該合議庭法官固以前案有犯罪嫌疑不足情事，裁定駁回部分自訴，惟經本院以108年度抗字第1677號裁定指出此部分尚有究明自訴犯罪事實內容為何，並調查抗告人即自訴人所指證明方法或說明無調查必要之理由之必要，而撤銷發回原審法院，本案受命法官兼審判長並於民國109年2月17日開庭調查前開事項，此業經原審調取該案卷宗詳閱在案，可見前案裁定經自訴人抗告救濟後，合議庭於審理時確有參酌發回意旨，重為調查審究。是以當事人之訴訟利益顯已透過審級程序獲得保障，即令將來對裁判結果或有不服，仍可透過審級程序救濟。故就本案分案情形具體觀察，除無礙於當事人審級救濟之程序利益，亦尚難認有足令一般通常人對法官能否本於客觀中立與公正之立場參與審判，產生合理懷疑，而不當侵害憲法保障公平審判之情事存在，核與法官迴避制度所保障之公平審判精神無違。且自訴人前案所提自訴案件，經本院發回後，原審法院即依該院刑事庭分案要點，將本案分由原承辦之合議庭更為審理，續行訴訟程序，於法並無不合。至自訴人對原合議庭是否會堅持己見或變更前見之質疑，究屬臆測，且遍查卷內相關事證，亦無該合議庭成員於審理過程中透漏定針不移見解之情事，自難僅因該合議庭前次裁定內容，即預設、投影原合議庭已存有不可改變之不利於自訴人之心證，而遽指有預斷、不公平之虞，是自訴人援依刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1款之規定，聲請法官迴避為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠本件自訴人前就被告侯尊中涉犯偽造及行使偽造私文書罪、
業務登載不實及行使業務登載不實文書罪、使公務員登載不實罪等向原審法院提起自訴，經該院以107年度自字第66號受理（即前案）並分案由陳柏宇法官為受命法官兼任審判長，與吳明蒼法官、黃鈺純法官組成之合議庭作成駁回自訴之裁定及不受理判決；嗣自訴人依法提起抗告及上訴後，經本院以108年度抗字第1677號裁定撤銷上開原審裁定、同日另以108年度上訴字第3268號判決撤銷前揭原審判決，並均全部發回原審法院更審。案經發回，經原審法院以108年度自更一字第10號案件（即本案）受理，仍分案由同一受命法官及合議庭審理，而與刑事訴訟法第17條第1款之法官迴避規定精神不符；為此，自訴人依刑事訴訟法第18條第1款規定向原審法院聲請法官迴避本案審理，原審法院雖以109年度聲字第489號裁定駁回，自訴人抗告後，經本院以109年度抗字第504號裁定認定前案既由原合議庭實質審查以裁定駁回，嗣經撤銷發回後倘仍分由原合議庭審理，即有違最高法院108年度台抗字第921號裁定揭示法官迴避之意旨，而具迴避事由，是撤銷上開駁回裁定，發回另為處理；惟原審法院復以109年度聲更一字第7號裁定再度駁回本件法官迴避之聲請，其理由與本院上揭109年度抗字第504號裁定撤銷發回意旨未符，亦與司法院釋字第256號解釋、最高法院108年度台抗字第921號裁定、108年度抗字第840號裁定闡釋關於法官迴避之意旨未盡相符。因本案發回後經原審同一法官重為調查審究，已有預斷成見疑慮之外觀，不免動搖人們對司法之信賴。況「審級制度」旨在「保障當事人之救濟權利」，核與「迴避制度」旨在「保障公平審判」，實分屬二事，原裁定將此兩種制度混為一談，亦有違誤。
㈡況前案發回後，本案於109年2月17日進行訊問程序，法官於
開庭時即諭知「本件依刑事訴訟法第326條第2項不公開訊問」，惟本案既經撤銷發回，足認前案駁回自訴裁判應有違誤，難認有何不公開訊問之必要，對照前案所進行之訊問程序亦均公開訊問，益徵原合議庭是否仍會堅持前案之認定而有預斷成見，實非無疑。故本案再次由原合議庭實質審查，有預斷成見疑慮之外觀，而與法官迴避規定精神不相符。㈢另參諸最高法院108年度台抗字第840號裁定見解，案件經上
級審法院撤銷、發回更為審查，即應改由其他審判庭處理；又所謂「更為審查」，應不限於聲請撤銷沒收判決程序，於其他刑事訴訟程序亦適用之。此觀諸本院分案實施要點第10點第1款：「最高法院發回更審之民刑事案件，採大輪迴制分案，凡曾參與本件裁判之庭長、法官均應迴避」即明。是本院亦肯認前開最高法院108年度台抗字第840號裁定見解，認定於同一審級法院，遇有發回更審之案件，如非法官員額不足，應由不同法官審理，始符刑事訴訟法第17條第8款規定意旨，原裁定就本件有依法迴避之事由而聲請迴避者仍予駁回，核與前揭意旨未符。
㈣原裁定援引最高法院109年度台抗字第157號裁定而再度駁回
自訴人之聲請，然該裁定實則為「應予迴避」之認定。該案係認定被告對刑事確定判決「聲請再審」時，曾參與該確定判決之審判長法官應予迴避，顯見最高法院近來已跳脫以往「審級說」之僵化適用，除考慮審級利益外，更一併考慮「公平審判及裁判自縛性」，認不能由同一法官就相同案件一再參與審判，以防免預斷與成見，造成裁判不公或偏頗，甚至不當侵害當事人受憲法保障公平審判之權利。
㈤為此，自訴人提起本件抗告，懇請撤銷原裁定，並自為裁定
命原裁定法院陳柏宇法官及其合議庭就該院108年度自更一字第10號案件應予迴避云云。
三、按法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避不得執行職務：八、法官曾參與前審之裁判者；當事人遇有法官有前條情形而不自行迴避者，得聲請法官迴避，刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1款分別定有明文。次按刑事訴訟法第17條第8款所謂推事（法官）曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事（法官）曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列(最高法院29年上字第3276號判例意旨參照)。再按刑事訴訟法第17條第8款所定推事（法官）曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務者，乃因法官已在下級審參與裁判，在上級審再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。是該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。倘法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，本無關乎當事人之審級利益，與曾參與當事人所不服之下級審即第一審裁判，而再參與第二審裁判者不同，自不在該款所定應自行迴避之列（司法院釋字第178號號解釋理由書、最高法院97年度台抗字第870號裁定參照)。
四、經查：㈠本件自訴人前以被告侯尊中涉犯偽造及行使偽造私文書、業
務登載不實文書及行使業務登載不實文書、使公務員登載不實等罪嫌，提起自訴（即前案），由原審法院刑事庭法官陳柏宇為受命法官兼任審判長，並與法官吳明蒼、黃鈺純組成合議庭，嗣分別以被告犯罪嫌疑不足（被訴偽造及行使偽造私文書部分）、自訴人公司非該案行使業務登載不實文書之犯罪被害人，且僅為使公務員登載不實犯行之間接被害人，復非與國家法益同時被害，應不得提起自訴而提起（被告被訴行使業務登載不實文書及使公務員登載不實部分），因而以前案分別裁定駁回自訴及判決不受理在案，自訴人不服提起抗告及上訴，經本院分別以108年度抗字第1677號裁定撤銷原裁定、108年度上訴字第3268號判決撤銷原判決，並均發回原審法院，原審法院依該院刑事庭分案要點第28條規定：「案件判決免訴、不受理、管轄錯誤、裁定駁回公訴或自訴，經二審發回者，仍由原股承辦」，將本案分由與前案相同之法官為受命法官並兼任審判長，及同一合議庭審理，此有上開裁定、判決及經原審調閱上開案件卷宗審閱無訛。雖前案與本案之受命法官暨合議庭組成法官均相同，自訴人並援依刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1款規定聲請上開合議庭法官迴避。然前案與本案均為第一審之裁判，屬同一審級，無關乎當事人之審級利益，與曾參與當事人所不服之下級審即第一審裁判，而再參與第二審裁判者不同，核與刑事訴訟法第17條第8款之規定不符，自不在該款所定應自行迴避之列。原審法院依法裁定駁回法官迴避之聲請，經核並無違誤。
㈡如前所述，前案分別以被告犯罪嫌疑不足、自訴人公司非犯
罪被害人或僅為間接被害人，復非與國家法益同時被害，應不得提起自訴而提起為由，分別裁定駁回自訴及判決不受理在案，是以前案尚未進入實質審理，並無自訴人所指已有預斷成見或執行職務有偏頗之疑慮。自訴人雖援引最高法院108年度台抗字第921號裁定，主張本件同有迴避事由，然最高法院108年度台抗字第921號裁定意旨略以：「確保人民受公平審判之權利，並維持司法公正不偏之形象，刑事訴訟法設有迴避制度，規範法官之個案退場機制，排除與案件有一定關係之法官於審判之外，期以達成裁判公平性並維護審級利益。是迴避制度乃是公平審判之基石，為法定法官原則之例外容許，對於保障人民訴訟權影響重大」，顯見法官迴避規定所欲維護者，確為人民之審級利益，而前案與本案均為第一審之裁判，屬同一審級，無關乎當事人之審級利益，已如前述，縱受命法官及合議庭組成相同，仍與刑事訴訟法第17條第8款之「法官曾參與前審之裁判者」而應自迴避之規定不符。再者，最高法院108年度台抗字第921號裁定該案之法官迴避第二審審判程序之理由為：「抗告人被訴違反公職人員選舉罷免法案件，現由本院審理中（下稱甲案），而該案起訴書及第一審判決所指抗告人之共犯等人前亦因違反公職人員選舉罷免法案件，經第一審審理結果（下稱乙案），認其等各與抗告人共同基於對於有投票權之人交付不正利益而約其投票權為一定行使之犯意聯絡及行為分擔，舉辦餐敘，宴請具有投票權之人等犯行，而上開乙案之受命法官同為甲案之受命法官。2案之被告不同，並非同一案件，而與刑事訴訟法第17條第8款所定法官『曾參與前審之裁判』應自行迴避之要件不符。惟徵諸乙案認定抗告人為共犯之犯罪事實，與甲案起訴書犯罪事實及第一審判決部分事實相同，足見甲、乙案有關抗告人與共犯間之共同犯罪事實高度重疊。且乙案於審理中已以抗告人為證人，調查前揭犯罪事實，並綜合全卷證據資料及取捨判斷，對於抗告人之主張，為實質評價、審酌而不採，從而認定抗告人為共同正犯之事實及理由，論述甚為綦詳。另乙案判決取捨判斷之證據資料復經甲案之第一審判決大量援引，證據評價亦約略等價齊觀，難謂2案就上揭犯罪事實之調查事證有何重大差異。綜上以觀，本件客觀上已足令一般通常之人，合理懷疑甲案受命法官就本案與乙案相同之上開事實非無產生預斷之可能」，是依該裁定意旨，係指相同法官於不同審級審理犯罪事實高度重疊之案件，難認無產生預斷之可能，因而侵蝕被告審級利益，進而裁定命法官迴避，此與本案並無侵蝕自訴人審級利益之立論基礎並不相同。
㈢自訴人又引述最高法院108年度台抗字第840號裁定，主張本
案再度分由前案之同一受命法官及合議庭審理，確有違法官迴避規定精神云云，惟該裁定意旨係針對第三人於原沒收判決確定後，可就與其有關之部分聲請撤銷之救濟程序為說明，因認該等規定之性質應類似於回復原狀，上級審之撤銷發回則類似於更為審查，核與本案情形（上級審撤銷發回後回復原第一審程序）並不相同。且本件前案係分別裁定駁回自訴及判決不受理在案，尚未進入實質審理，已如前述，本案亦非前案之救濟程序，是同一受命法官及合議庭亦非於案件之救濟程序再次執行職務（此即與最高法院109年度台抗字第157號裁定要旨所指「參與原確定判決的審判長，復於該裁判之再審救濟程序擔任審判長法官，未迴避而執行職務，尚非允洽」不同之處），無關於維護審級利益及裁判公平之事。自訴人空言揣測原合議庭有預斷成見之疑慮，自無足採。
㈣本院以108年度抗字第1677號裁定撤銷前案裁定，發回理由略
以：「原審未究明自訴人公司係依公司法第27條第1項當選金門渡假村公司之法人董事或依公司法第27條第2項當選法人代表董事，且就自訴人上開所指出之證明方法，未加調查，復未說明究竟如何無為調查必要之理由，逕認定被告犯罪嫌疑不足，遽行依刑事訴訟法第326條第3項規定裁定駁回自訴，容有未洽。抗告意旨以此指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，且為兼顧當事人之審級利益，發回原審法院，另為適法之處置」，另以108年度上訴字第3268號判決撤銷原審前案判決，發回理由則略以：「自訴人自訴被告行使偽造私文書部分，業經本院以108年度抗字第1677號裁定撤銷發回原審，因被告是否涉犯偽造私文書部分，尚待查明；而主管機關之登記，具有公示之作用，在法院判決確定前，或主管機關變更登記前，已完成登記之董監事，推定為適法之董監事，他人如認登記有誤，應由爭執者訴請法院確認，尋求解決。被告於107年5月24日經金門渡假村公司董事會改選為董事長，即為該公司之負責人，被告明知辭任書為虛偽不實、董事會議事錄及簽到簿記載，出席人員有不符之處，仍持以向主管機關辦理登記，並經主管機關附於申請變更登記卷宗內，使自訴人公司一度喪失股東代表人董事席次，則被告所為有無生損害於自訴人公司及臺北市政府對公司登記管理正確性，不無研求之餘地。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應發回臺灣臺北地方法院再行審酌，另為妥適處理，且不經言詞辯論為之」，均係指明前案僅以程序審查而分別以被告犯罪嫌疑不足、自訴人公司非犯罪被害人或僅為間接被害人，復非與國家法益同時被害，應不得提起自訴而提起等情，分別裁定駁回自訴及判決不受理尚有未洽，除應再為實質調查外，且須依公司法相關規定審認自訴人公司係當選法人董事或法人代表董事，並確認被告所為有無生損害於自訴人公司及臺北市政府對公司登記管理正確性，故本案即有查明相關民事（公司法）事件之需，受命法官於訊問程序開庭時依刑事訴訟法第326條規定：「法院或受命法官，得於第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及調查證據，於發見案件係民事或利用自訴程序恫嚇被告者，得曉諭自訴人撤回自訴。前項訊問不公開之；非有必要，不得先行傳訊被告」，諭知不公開訊問，當屬適法有據，自訴人據此主張原合議庭有預斷成見疑慮，仍屬臆測之詞，無足可採。
㈤綜上，原審前案分別裁定駁回自訴及判決不受理，惟尚未進
入實質審理，上開裁定、判決既經本院撤銷，發回原審，則原審依該院刑事庭分案要點第28條規定仍分由原股（同一受命法官及合議庭）承辦，且前案與本案既均為第一審之裁判，屬同一審級，無關乎當事人之審級利益，與曾參與當事人所不服之下級審即第一審裁判，而再參與第二審裁判者不同，核與刑事訴訟法第17條第8款之規定不符，自不在該款所定應自行迴避之列，原審法院依法裁定駁回法官迴避之聲請，經核並無違誤。至自訴人所指本院分案實施要點第10點第1款：「最高法院發回更審之民刑事案件，採大輪迴制分案，凡曾參與本件裁判之庭長、法官均應迴避」，係本院本於法官自治及法官會議通過後所施行，尚不得據此即認原審法院刑事庭分案要點第28條於法有違或悖於法官迴避規定精神。基上，自訴人猶執前詞指摘原裁定不當，提起抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 林君縈中 華 民 國 109 年 7 月 28 日