臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第126號抗 告 人即 被 告 童柏維選任辯護人 黃晨翔律師上列抗告人因詐欺等案件，聲請具保停止羈押，不服臺灣臺北地方法院中華民國109年1月6日裁定（108年度聲字第2706號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、原裁定意旨（略以）：被告即抗告人童柏維因犯詐欺等案件，經檢察官提起公訴。前經原審訊問後，認其涉犯刑法第339條第1項、第339條之4第1項第2款之犯罪嫌疑重大，且有刑事訴訟法第101條第1項第2款、第101條之1第1項第7款之情形，因而認有羈押之必要，裁定自民國108年11月22日起羈押，並禁止接見、通信。被告固於原審訊問及準備程序中，對於其擔任車手提款之詐欺犯行均坦承不諱，惟否認有何冒用公務員名義及3人以上共同犯之之加重詐欺犯行，然依起訴書證據清單欄所載之事證，佐以被告自承（略以）：其係透過FACEBOOK社群軟體（下稱臉書）社團徵人訊息，結識詐騙集團成員「阿威」，其依「阿威」指示取得手機後，之後的工作有1個大陸號碼打過來跟其聯絡；「阿威」是用臺灣的手機號碼打電話給其，上手的號碼是大陸的號碼等語，足認被告涉犯刑法第339條第1項、第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪之犯罪嫌疑重大。又本案共犯「阿威」及指示被告提款之上手均尚未到案，且被告始終否認3人以上共同詐欺取財之犯行，另被告於原審訊問中坦承提領起訴書附表所載之全部款項，然嗣於原審準備程序中復爭執提領之款項及取得提款卡之日期，實有翻異其詞、供述不一之情，應有事實足認被告有勾串共犯或證人之虞。又依目前網路通訊方式之便利性，被告非無可能再透過網路或其他通訊方式與本案共犯聯繫，而「阿威」是否僅短暫使用，純屬一己推論揣測，尚無從認定被告無勾串共犯之可能。次查，被告另因多起詐欺案件，分別經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）、臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）為有罪判決等情，有本院被告前案紀錄表可憑。況被告亦自承其雖然生意不錯，但因家中經濟吃重，才為本案犯行等語，足見被告雖有工作，仍因經濟負擔，而以本案不法方式牟利，應有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞。末查，被告與本案被害人2人達成之和解條件，當係其自行綜合評估自身能力而允諾，此與其是否仍有羈押之原因與必要無涉。另綜合考量本案被害金額非微、被告於本案扮演之角色、參與之情節、國家刑事司法權之有效行使、社會秩序與公共利益之維護，兼衡被告人身自由之私益及防禦權受限制之程度等情，認仍有羈押及禁止接見、通信之必要，其他侵害較小之替代手段，均不足以確保本案日後審判、執行之順利進行，是無從以具保、限制住居等手段代替之。是被告仍有上述羈押之理由及必要，不能因具保使之消滅，亦無同法第114條各款所列其他不得駁回具保聲請停止羈押之情事，被告聲請具保停止羈押，自難准許等語。
二、抗告意旨（略以）：
（一）抗告人童柏維於偵查中因偵查不公開，無法確知檢警單位認定其所提領之時、地及款項，故未即時爭執提領款項、取得提款卡之日期；抗告人嗣於原審準備程序中所稱，其未曾前往家樂福內提領款項，進而發現起訴書附表所載提領款項及日期有誤，此為被告正當防禦權之行使，尚不得以其否認部分事實並聲請調查證據為由，即施以剝奪被告人身自由之強制處分。又本案並無聲請傳喚證人或有關鍵證人有翻異供詞之風險，實無勾串證人之情。
（二）抗告人就其擔任車手提領款項之犯罪事實已坦承不諱，僅爭執實質上提領款項，及其不知上手有冒用公務員名義或三人以上實施詐欺行為。且衡諸一般詐騙集團，一旦發現下游一線車手失聯，往往會斷絕一切聯繫方式與管道，避免遭檢警單位循線破獲，原審僅以現代網路通訊發達為由，推論被告必有辦法與未到案之共犯取得聯繫，難謂妥適。
（三）抗告人雖因詐欺案件經屏東地院、高雄地院判處罪刑，惟該二案件現均上訴繫屬於臺灣高等法院高雄分院，尚未經有罪判決確定，原裁定僅以被告於上述二案件於第一審法院受有罪判決，逕認其有反覆實施同質犯罪之虞，而施以預防性羈押，容有未妥。
（四）末按被告是否與被害人達成和解，固非刑事訴訟法所定羈押獲得具保要件之一，羈押除審酌要件外，尚須綜合考量被害人之被害程度、被告之參與情節、社會秩序與公共利益之維護等情。本件抗告人於夜市擺攤維生，如因受羈押而無法工作，將無法如期賠償被害人；且被害人是否可如期受償，應亦為被害人之被害情況與公共利益之範疇等語。
三、按羈押作為刑事保全程序時，旨在確保刑事訴訟程序順利進行，使國家刑罰權得以實現。惟羈押係拘束刑事被告身體自由，並將之收押於一定處所，乃干預身體自由最大之強制處分，使刑事被告與家庭、社會及職業生活隔離，非特予其心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影響甚為重大，自僅能以之為保全程序之最後手段，允宜慎重從事（司法院釋字第392號、第653號、第654號解釋參照）。是法律規定羈押刑事被告之要件，須基於維持刑事司法權之有效行使之重大公益要求，並符合比例原則，方得為之，此亦有司法院釋字第665號解釋理由書意旨足資參照。釋字第665號解釋理由並指出（略以）：「單以犯重罪作為羈押之要件，可能背離羈押作為保全程序的性質，其對刑事被告武器平等與充分防禦權行使上之限制，即可能違背比例原則。再者，無罪推定原則不僅禁止對未經判決有罪確定之被告執行刑罰，亦禁止僅憑犯罪嫌疑就施予被告類似刑罰之措施，倘以重大犯罪之嫌疑作為羈押之唯一要件，作為刑罰之預先執行，亦可能違背無罪推定原則」等語。
四、許玉秀大法官並於釋字第665號解釋提出意見書，闡明上述所指武器平等原則的真諦謂（略以）：「武器平等原則是為了鞏固被告的防禦權而產生的。在刑事訴追程序中，防禦權專屬於被告，檢察官沒有防禦權可以主張，所以也不能主張武器平等原則。被告之所以需要武器平等原則，因為在訴追程序當中，被告是沒有武器的人，有武器的人是代表國家機器的檢察官，只要補足被告的防禦機會，就能滿足武器平等原則。至於被告究竟有無防禦必要，或應該有什麼防禦武器，是被告被當作犯罪嫌疑人的時候已經開始，而不是等到審判時才開始，因為被指為犯罪嫌疑人時，被告已經遭受攻擊」。許玉秀大法官進而提出值得司法深思的論述：「為了替偵查不公開辯護，往往以被告可能湮滅罪證為理由，但是如果檢察官可以偵查不公開，讓被告在國家機器的運作之下，不知道暗箭在哪裡，而無從防備，為什麼被告不可以以湮滅罪證作為防禦手段？被告湮滅罪證，天經地義，此所以湮滅自己刑事犯罪證據，刑法不處罰。以被告有滅證之虞，作為羈押理由，顯然違反武器平等原則。湮滅罪證可以作為羈押理由，應該只有一種情形，就是滅證行為涉及犯罪，例如滅人證的殺人滅口、銷燬公文書的犯罪、變造或偽造文書證據的偽造文書罪。這些滅證行為都是被告的攻擊行為，代表公眾的檢察官或法官，反過來行使的防禦手段，就是聲請羈押或命羈押。但是因為這些滅證行為都涉及犯罪的預防，可能對於沒有真正犯罪的被告，假設為犯罪，所以當然必須設定非常嚴格的條件，否則過度的防禦就變成攻擊」。
五、另觀刑事訴訟法第101條第1項第2款所定羈押之事由：「有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者」，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之。係以「被告」為主體，當有事實足認為被告可能湮滅罪證，或勾串共犯或證人之虞時，符合比例原則下，得為羈押。惟羈押實務上常為了偵查其他「共犯」之犯罪事實，而將對於自己犯罪事實已自白詳實，並無使自己涉案事實有晦暗危險之被告本人，甚且只因被告本人供出其他共犯，而有待追查其他共犯，卻將被告本人羈押之情。如此顯然犯了將「被告」當作共犯的「證人」地位而為羈押之謬誤，蓋羈押的對象只有可能是「被告」，不會包括「證人」，不能因為其他被告的犯行可能依憑或繫於被告本人（即使為共犯或共同被告）之證言，而以有導致該其他共犯案情晦暗之危險，就將「證人」羈押之理，此無異強迫取證，有違法之虞。羈押實務常常在此混淆兩者地位與目的，不可不慎。換言之，只有被告本人勾串共犯或證人，而致被告自己的犯罪事實，有因而湮滅、偽造、變造證據，或危害可能指證被告本人的共犯（證人），使案情晦暗不明，始得在上述平衡武器平等原則之下，羈押被告，斷不能將被告誤以「證人」之地位羈押。當然，偵查中的犯罪事實調查往往是浮動而不確定的，此與經檢察官特定犯罪事實後的起訴，亦即審判中有其特定犯罪事實，容有不同。從而被告偵查中涉案的犯罪事實，自亦不可過於倉促地定於一尊，而應保有其浮動彈性，當是自明之理。
六、經查原審裁定已載明抗告人即被告童柏維固坦承擔任車手提款之詐欺犯行，雖否認有何冒用公務員名義及3人以上共同犯加重詐欺犯行，然前述犯罪事實業經被告於原審訊問程序坦承不諱，並有相關卷證資料在卷可證，足認被告涉犯刑法第339條第1項、第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪嫌重大等語，足證被告涉嫌之犯罪事實已屬明確。惟原審裁定認以「共犯未到案」，及被告於原審準備程序中復爭執提領之款項及取得提款卡之日期等情，認被告有勾串共犯或證人之虞，應予羈押之事由依然存在，據以駁回抗告人具保停止羈押之聲請。經查原審之所以裁定羈押抗告人，並禁止其接見、通信，不無是為使抗告人指證本件尚未到案之共犯「阿威」，及指示被告提款之詐騙集團上手，惟此舉顯有將「被告」（即抗告人童柏維）當作共犯（即上述共犯綽號「阿威」之人，甚且其他犯嫌均已達起訴門檻之共同被告即該詐騙集團之上游）的「證人」（即抗告人童柏維）地位，而為羈押之謬誤。本院認殊不能因為其他被告的犯行可能依憑或繫於被告本人（即使為共犯或共同被告）之證言，而以有導致該其他共犯案情晦暗之危險，就將「證人」羈押之理，否則無異強迫取證，有違法之虞。換言之，只有被告本人勾串共犯或證人，而致被告自己的犯罪事實，有使案情晦暗不明之危險，且非予羈押不足以阻止此種危險或實害擴大、加深之可能，始能考量採取最後手段之羈押處分。綜上，原審以尚有共犯或證人未到庭之串證（供）之虞，將被告以「證人」地位羈押，是否符合刑事訴訟法第101條第1項第2款之事由，仍待商榷，是對犯嫌已臻明確的抗告人雖仍認有羈押事由，惟未考量以其他具保等替代措施，即驟為羈押處分，對於抗告人人身自由之侵害是否過度，而有違必要性之比例原則，亦非無研求餘地。
七、至原裁定另以抗告人因多起詐欺案件，分別經屏東地院、高雄地院為有罪判決等情，衡以被告自承雖有工作，仍因經濟負擔，方以本案不法方式牟利，足認有反覆實施同一犯罪（詐欺罪）之虞，而認刑事訴訟法第101條之1第1項第7款的預防性羈押事由仍然存在，否准抗告人具保停止羈押之聲請。殊不論預防性羈押有超出一般性羈押僅為保全證據之制度目的，尤其我國的預防性羈押事由，不分重、輕罪嫌，立法上已嫌寬濫，且預防性羈押是「得寸進尺」的，以根本還未定罪，受無罪推定保障的現存僅為犯罪嫌疑之行為，向後「預測」行為人未來會再犯相同罪行，而有嚴重違反無罪推定原則之虞的爭議。至少預防性羈押的操作適用上，應儘量針對有嚴重危害社會安全的重大，尤其是暴力犯罪罪行上，現行諸多非重罪，也不區分犯罪情節有無重大危害社會安全的各款事由，即應基於合憲解釋原則，限縮其適用。查原裁定僅以抗告人為解決經濟壓力，因而為本案不法方式牟利，及抗告人前尚有為同類型詐欺犯罪事實，經第一審法院判處罪刑在案，即推論其未來有反覆實施同一詐欺罪嫌之虞，尚嫌速斷，適用刑事訴訟法第101條之1第7款的預防性羈押事由及必要性，亦嫌過寬。固然抗告人前於108年間尚有類似詐欺犯行經臺屏東地院、高雄地院分別判處罪刑，有本院被告前案紀錄表在卷可查，惟前述二案案件現均上訴第二審法院，未經有罪判決確定，亦無證據顯示抗告人有難以控制己行的重覆為同類型犯罪之癖好，而於短期內反覆實施同一犯罪之虞，且對他人法益造成嚴重急迫的重大威脅，而有非羈押不可，以防制上述危害之情。
八、綜上所述，原審否准抗告人聲請具保停止羈押之裁定，有如上尚欠妥適之理由，而依起訴事實所示，被告犯罪所得僅為5萬元，且非詐騙集團核心成員，抗告人對己所涉犯嫌既無積極隱瞞，事證以臻明確，自不能以為調查其他共犯之名，而羈押被告；又對於抗告人日後是否有反覆實施同一犯罪之虞的預測，亦嫌速斷。原審應本於釋字第665號解釋所示憲法比例原則之精神，先為審酌對抗告人是否有為其他侵害較小的替代羈押措施，如具保或（且）附加其他條件等方式，而非遽為羈押處分且另附禁止接見通信處分，此等侵害抗告人權利最烈方式的可能性。至抗告意旨所指抗告人已與本案被害人等達成和解等情，並無提出證據以實其說，原審於重新審酌是否有為其他替代羈押處分之情時，亦應一併審酌，列入為有利抗告人之考量因素，併此指明。本件抗告為有理由，原裁定應予撤銷發回，由原審另為適法之處分。
九、依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文中 華 民 國 109 年 2 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 109 年 2 月 10 日