臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第582號抗 告 人即 受刑人 徐元財
籍設新北市○○區○○路00號（新北○○○○○○○○）（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國109年1月22日裁定（109年度聲字第291號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人徐元財因如原裁定附表所示之案件，經原審法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。再被告所犯如原裁定附表所示之罪，固分別經判處有得易科罰金之罪（即有期徒刑6月以下）與不得易科罰金之罪，然受刑人業於民國108年12月31日請求聲請人就如附表所示之罪，聲請合併定應執行刑，有定刑聲請切結書乙份在卷可按。又附表編號2 所示之罪雖曾經原判決定應執行有期徒刑10月確定，另附表編號1 所示之罪，業於108年7月10日易科罰金執行完畢，然揆諸最高法院裁定意旨，本件檢察官此部分聲請仍屬合法。附表編號1至5所示之罪，均係犯施用毒品罪，其犯罪之種類、動機、目的、手段相似，另所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，堪認其責任非難重複之程度較高，應於定應執行刑時予以充分斟酌，並適當反映於所定刑度，俾符罪刑相當原則。茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定定其應執行之刑有期徒刑2年4月。
二、抗告意旨略以：抗告人所犯原裁定附表編號1所示之罪，已經執行完畢，不能與原裁定附表編號2至5所示之罪合併計算，抗告人聲請合併之罪係原裁定附表編號2至5所示之罪，故原裁定之計算方式有誤。再者，依黃榮聖（按應為黃榮堅）教授所著之數罪併罰宣告刑期，計入值均接近0.69的數值，因此在累進遞減原則設計以0.7作為第二宣告刑責遞減之始，其計算方式應為執行最重宣告刑加上第二宣告刑乘以0.7而合理得出的數值，適用問題以最高法院學術研究會、研究監法學雜誌94年8月第43頁至67頁可資參照。抗告人所犯數罪時間緊密，觸法之法益，對社會危害輕微且已具悔意，故請求念及法律、公平、正義、比例原則，給予抗告人合理、公平、從輕之裁定云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款定有明文。次按所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準；換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑；至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第472號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件抗告人即受刑人所犯如原裁定附表各編號所示之罪，經
原審法院先後判處如原裁定附表所示之刑，並均分別確定在案；又附表編號2至5所示之罪，其犯罪時間均係在附表編號1所示裁判確定日（民國108年3月16日）前所犯，而本件聲請定應執行刑之犯罪事實最後判決法院為原審法院等情，有各該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽，是上開犯罪乃於原裁定附表編號1裁判確定前所犯之數罪，且本件抗告人所犯如原裁定附表編號1、2、4、5均為得易科罰金之案件，與原裁定附表編號3所示不得易科罰金之案件，業經抗告人聲請合併定應執行刑，嗣經檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，裁定定其應執行之刑2年4月，符合法定自由裁量之內外部性界限，認原裁定所定之應執行刑核無違誤，量刑亦無不當。
㈡原審法院經檢察官依法聲請定其應執行之刑，核無違誤，已
如前述，抗告人執詞認原裁定將已執行完畢之案件合併定其應執行刑實有違誤，請求本院為撤銷裁定云云，為無理由。又學者在學術研究會發表之意見，係供法官辦案之重要參考，但仍不得拘束法官在具體個案之裁量權，抗告意旨以前詞指摘原裁定不當，為無理由，其抗告應予駁回。至原裁定附表編號1所示之罪部分，經新北地院於107年11月7日以107年度簡字第7353號判決有期徒刑6月確定，抗告人於108年7月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，抗告人此部分之罪雖已執行完畢，惟依首開說明，此部分仍得由檢察官於換發執行指揮書時，扣除該部分已執行完畢之刑，尚不影響原裁定應予定其應執行刑之結果，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 109 年 4 月 27 日