臺灣高等法院刑事裁定
109年度抗字第655號抗 告 人即 受刑人 謝陳輝上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國109年3月18日裁定（109年度聲字第190號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按假釋制度之目的在使受徒刑執行而有悛悔實據並符合法定要件者，得停止徒刑之執行，以促使受刑人積極復歸社會。而假釋處分經主管機關作成後，受假釋人因此停止徒刑之執行而出獄，如復予以撤銷，再執行殘刑，非特直接涉及受假釋人之人身自由限制，對其復歸社會後而享有之各種權益，亦生重大影響。故假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，因此，受假釋人對於檢察官所指揮執行撤銷假釋之原因事實，如有不服，得依刑事訴訟法第484條之規定，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，以求救濟，此業經司法院釋字第681號解釋揭示在案。監獄行刑法雖於民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。惟修正後監獄行刑法第153條第1項、第2項依序規定：「本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。」「前項裁定之抗告、再抗告及本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前已由地方法院或高等法院終結之聲明異議案件之抗告、再抗告案件，尚未終結者，於修正施行後由高等法院或最高法院依司法院釋字第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。」本件抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）之聲明異議，係於監獄行刑法修正施行前之109年2月10日繫屬原審法院（見原審卷第3頁之原審法院收狀戳章），抗告人不服原裁定，向本院提起抗告，於該法修正施行後尚未終結，依前揭規定，仍應由本院依刑事訴訟法之規定審理，合先敘明。
二、原裁定意旨略以：
㈠、抗告人前違反懲治盜匪條例等案件遭撤銷假釋之原因，係因其於保護管束期間之101年12月至102年1月間另犯施用毒品、詐欺等案件，經原審法院以104年度聲字第1066號裁定應執行有期徒刑1年7月確定所致。是聲明異議人撤銷假釋之原因事實顯係發生在94年1月7日刑法修正施行（即95年7月1日施行）之後，依刑法施行法第7條之2第2項但書規定，聲明異議人前所違反懲治盜匪條例等案件經撤銷假釋所餘之殘刑，本即應依94年1月7日修正，95年7月1日施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，並依上開刑法第79條之1第5項規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期時，無期徒刑於執行滿25年，始得再接續執行他刑。準此，臺灣基隆地方檢察署檢察官105年執更丙字第26號執行指揮書所為聲明異議人仍應於執行無期徒刑殘刑25年後接續執行有期徒刑1年7月之執行指揮，即無何不當之可言。縱聲明異議人於原審法院訊問時，稱對105年執更丙字第26號執行無異議，是對假釋被撤銷要執行25年有異議，等於一罪總共被關40年，一隻牛被剝二層皮，不符比例原則，而且懲治盜匪條例現在已經沒有了云云（見原審卷第56頁），惟檢察官依刑法第79條第1項、第78條第1項等規定所為之執行指揮與懲治盜匪條例是否另經廢止無涉，且現行法律並無就撤銷無期徒刑之假釋後所應執行之殘刑得與前已執行之刑期為折抵或扣減之規定，又修正刑法第79條之1僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，亦無刑法第2條新舊法比較問題（最高法院98年度台抗字第469號裁定意旨參照）。是檢察官依現行刑法第79條之1第5項之規定，執行無期徒刑殘刑25年後接續執行他刑1年7月，於法有據，並無違誤。
㈡、再懲治盜匪條例於91年1月30日公布廢止，至同年2月1日失效，其中第2條第1項第8款規定之強劫而強制性交者，處死刑，原為修正前刑法第328條第1項強盜、同法第332條強盜結合等罪之特別規定，在懲治盜匪條例廢止前，關於強盜行為依特別法優於普通法原則，本應優先適用懲治盜匪條例。嗣懲治盜匪條例雖經廢止，惟該條例廢止之同時，刑法相關條文，亦於同日修正公布，並於同年2月1日生效；其中第332條第2項之強盜結合罪，已修正其刑度，就此而言，懲治盜匪條例雖名為廢止，但部分罪名係以刑法相關條文替代，則此部分乃屬法律之變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰可言。況聲明異議人係於81年間（或前）為盜匪犯行，並經法院判處無期徒刑確定，是聲明異議人盜匪犯行之行為時法及裁判時法均為懲治盜匪條例，亦無法律變更問題；聲明異議人聲明意旨指稱懲治盜匪條例業已廢止，依懲治盜匪條例執行刑罰即非合法云云，亦無可採。綜上所述，本件聲明異議為無理由，應予駁回等語。
三、抗告意旨略以：
㈠、刑法第78條文義疏漏使法令過狹，將已廢止之懲治盜匪條例溯及而不利於抗告人，何謂廢止，自是不宜保留適用，因之，不當行使廢止法令拘禁人民，且通常之罪不得科以特別之刑。又司法院釋字第108號解釋理由書：「除因法令內容變更而失效者外，在未經變更前，仍有其效力，不得牴觸。」及第174號解釋：「其所依據之法令內容變更者，在未經變更解釋前，若新舊法令之立法本旨一致，法理相同，解釋之事項尚存或解釋之內容有補充新法之功用者，仍有其效力。」故刑法第78條及懲治盜匪條例即產生中間法，違反法律明確性原則、罪刑法定主義及比例原則，有違憲疑慮。
㈡、除刑法第78條以外，第79條就假釋之效力亦無明確規定，據以禁止類推、禁止比附援引相類似之法條，來科處法未明確規定之行為（刑法第1條除外），且立法時亦不可能毫無遺漏的預見所有可能予以規定之情況，應依憲法第7條平等原則予以「法律上之實質平等」，及依憲法第23條比例原則，以期法益公允。
㈢、法律未妥適規範即所謂法律漏洞，將之補充的任務，使法律所追求的價值可透過適當的方法實現到生活上，而正確的補充必須同時符合價值與事理的要求。另觀中央標準法第5條第1項、第2項、第4項、第11條法之位階，第16條特別法優於普通法，第18條從新從優原則，第21條廢止情形、1至4項，第22條廢止程序及失效日期，第23條當然廢止，與刑法整體構造相互矛盾。請鈞長審酌抗告人因微罪之宣告而受無期徒刑之撤銷實有違比例原則及人身自由保障，撤銷無期徒刑殘刑之執行，並諭知免刑等語。
四、司法院大法官於109年11月6日，已就「刑法第78條第1項本文規定，受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，均一律撤銷其假釋，是否牴觸憲法第23條比例原則？」作成釋字第796號解釋，其解釋文為：「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」另解釋理由中亦敘明：「至聲請人據以聲請解釋之原因案件，若所涉更犯罪之罪責，並非受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，即非屬本解釋文所指相關機關應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋之範疇，併此指明。」查本件抗告人係於假釋中因故意更犯罪：①於101年12月30日、102年1月3日各犯施用第二級、第一級毒品罪，經原審法院以102年度訴字第267號判決就施用第二級毒品判處有期徒刑3月，後經撤回上訴而確定，就施用第一級毒品判處有期徒刑10月，嗣經本院以103年上訴字第293號、最高法院以103年台上字第1921號先後駁回上訴而確定，②於101年12月17日、101年12月19日犯詐欺取財罪，經原審法院以103年度侵訴字第2號判決各判處有期徒刑5月、5月，後經撤回上訴而確定，上開①、②所示案件嗣並經原審法院以104年度聲字第1066號裁定應執行有期徒刑1年7月確定等節，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是抗告人並非受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，即非上開釋字第796號解釋適用範圍，無撤銷其假釋所適用法律牴觸憲法第23條比例原則之疑義，而依刑法第78條第1項之規定，檢察官或法院並無依個案審酌是否撤銷其假釋之裁量權，是抗告意旨認其因微罪之宣告而受無期徒刑之撤銷實有違比例原則及人身自由保障，請求撤銷無期徒刑殘刑之執行，並諭知免刑云云，即非有據。
五、懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於91年1月30日同日公布施行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，自屬刑法第2條第1項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第302條第4款、第381條、第393條第4款之刑法「廢止」，尤無刑法第2條第3項：處罰之裁判確定後，未執行或未執行完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行此規定之適用。又刑法第2條第1項係關於行為後法律有變更者，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之準據法規定，並非謂判決確定後法律始變更者，亦須依此規定決定準據法。懲治盜匪條例固已於91年1月30日經總統公布廢止，自同年2月1日起不再適用，然聲明人盜匪犯行既係依當時有效之懲治盜匪條例論罪處罰，復已於82年8月20日判決確定，自亦無法律變更問題。從而，抗告人以懲治盜匪條例業經廢止為由，主張不應執行假釋撤銷後之殘刑云云，尚非可採。
六、綜上所述，原裁定因認檢察官依前揭盜匪案件之確定判決指揮執行抗告人之上開殘刑後，再接續執行前揭假釋中故意更犯罪之有期徒刑1年7月執行刑，並無不合，而駁回抗告人之聲明異議，經核於法無違。抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 109 年 12 月 2 日