臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第813號抗 告 人即 被 告 黃智宏上列抗告人即被告因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國109年5月8日裁定（109年度聲字第640號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即被告黃智宏（下稱抗告人）雖以承審受命法官有答
應法律扶助律師只進行一次辯論程序即終結為由，而指承審受命法官有偏頗之虞。然經原審法官（指本件承辦聲請法官迴避案件之合議庭受命法官，下同）勘驗民國108年12月24日審判程序錄音光碟，實際上於該次庭期在證人陳思吟交互詰問完畢後，先係由承審審判長詢問檢察官、被告、辯護人有無證據要請求調查，經檢察官、被告、辯護人表示並無其他證據請求調查，由承審審判長當庭改訂109年2月25日下午2時30分的庭期開庭，法律扶助律師才詢問是否會於當日結案，承審受命法官始告知將於當天終結。故承審審判長、受命法官之此部分庭期安排，應係法院訴訟指揮之職權行使。抗告人所稱承審受命法官應允法律扶助律師一次就辯論終結，乃抗告人主觀上認知及感受，而非客觀上足認有偏頗之虞。
㈡抗告人固然提出診斷證明書，主張其在109年2月25日之審判
期日請假係有正當理由未到庭，進而認承審受命法官不予准假及對抗告人為禁止出境、出海之限制係有偏頗之虞。然查，刑事訴訟被告是否有正當理由不到庭，需個案判斷，與承審法官審理案件是否有偏頗之可能無必然關係。承審合議庭因抗告人未遵期於109年2月25日到庭，經聽取檢察官認應行拘提及限制出境之意見及辯護人陳稱已告知抗告人應準時出庭之陳述後，以抗告人無正當理由未遵期到庭而認有逃亡之虞，進而當庭諭知對抗告人限制出境、出海，並加以拘提等情，有原審法官勘驗109年2月25日審判期日光碟紀錄可查。
上開承審合議庭係因抗告人未到庭而為訴訟上指揮及處置，並可由抗告人對該等處置提出抗告加以救濟。此外，賴俊廷雖於109年2月25日下午2時20分以電話向承辦書記官告知抗告人感冒發燒沒辦法出庭，但亦經書記官告知要請當事人補呈醫師證明，此有公務電話紀錄在卷可稽，而抗告人亦經法律扶助律師於109年3月9日以LINE訊息通知應於109年3月27日庭期提出請假證明文件，有抗告人所提出之LINE對話截圖在卷可查。然抗告人於109年3月25日提出本件法官迴避之聲請時，始提出該紙診斷證明書為證，於之前並未提出等情，則經原審調取106年度金重訴字第9號卷宗核閱無訛。易言之，抗告人於提出本件聲請之前，並未提出相關證明供承審合議庭審酌抗告人在109年2月25日當日是否確有發燒不宜出庭之情事，尤難以認定承審合議庭法官有恣意認定抗告人無正當理由不到庭之事實，亦不能認為係執行職務有偏頗之虞的具體事證。
㈢抗告人另指稱承審受命法官因抗告人未於109年2月25日到庭
而表明要重判並認有偏頗之虞，但經原審法官勘驗109年2月25日審判程序錄音光碟，該次庭期僅有多名告訴人請求承審合議庭對聲請人從重量刑之陳述，並無抗告人所述承審受命法官當庭表明要對抗告人重判等情事，有勘驗109年2月25日審判期日光碟紀錄可查，故亦不能認定承審受命法官有抗告人所述此部分之情形。
㈣抗告人雖另以賴俊廷聲請擔任輔佐人遭到駁回為由，聲請承
審受命法官迴避。經查，承審合議庭已於108年12月27日以106年度金重訴字第9號刑事裁定說明賴俊廷係於聲請前一日始將戶籍遷入與聲請人同一地址，且抗告人與賴俊廷之實際住居所不在同處，難認有家長、家屬關係，因而駁回擔任輔佐人之聲請。承審合議庭於此裁定已經說明相關理由依據，若有不服，亦並得由賴俊廷對該裁定提起抗告，依審級制度加以救濟。故亦不得以承審合議庭此裁定認事、用法之職權行使，而逕指承審受命法官有偏頗之虞。
㈤抗告人雖另稱王金愛涉嫌偽證罪在檢察署偵查中，承審受命
法官卻急著終結案件並表明要重判抗告人，係有偏頗之虞等語。惟查，王金愛是否涉犯偽證罪嫌，固應由承辦檢察官另依法偵辦，但王金愛於抗告人所涉違反銀行法案件中之證述是否可採，仍應由承審合議庭本於職權加以認定，並不受另案檢察官偵辦結果之拘束。再者，抗告人於提出本件聲請之前，並未提出王金愛涉犯偽證罪之相關事證，亦經原審調取106年度金重訴字第9號卷宗核閱無訛。而且，抗告人於108年12月24日審判期日，在承審合議庭審判長詢問後，已當庭與法律扶助律師討論而向法院表明無證據請求調查等情，有原審法官勘驗109年2月25日審判期日光碟紀錄可查，另承審受命法官亦未曾表示因抗告人未到庭即要重判，已如前述。是故，承審合議庭依106年度金重訴字第9號案件之訴訟進程而定期審理、辯論，亦係承審合議庭之訴訟指揮職權行使，難以逕認承審受命法官有偏頗之虞。
㈥綜上所述，抗告人所執陳，無非為其個人主觀之感受與認知
，在客觀上尚難足以使人懷疑承審受命法官有不能公平執行職務之情事。此外，復無其他積極證據足認承審法官與抗告人有何故舊恩怨等客觀上足認有偏頗之虞之情事，揆諸前揭說明，抗告人聲請法官迴避，不能准許，應予駁回。
二、抗告意旨略以：㈠刑事訴訟法並無被告請假須於幾日內送達法院，違者將做出
何種處分之規定，承審受命法官查證被告當時的真實情況並無太大困難，裁定抗告人禁止出境、出海已屬心中成見。原裁定以抗告人仍可對該限制出境、出海裁定提起抗告，不得據此認定承審受命法官執行職務有偏頗之虞，自有未當。
㈡聲請意旨提及另案被告陳正裕之律師事先得知本案將於109年
3月27日辯論終結並重判抗告人，卻未見原審調查此事。㈢依司法院釋字第762號解釋意旨，刑事被告有權聲請閱卷。抗
告人雖已支付影印費新臺幣3,000元，但法扶律師仍拒絕交付卷宗影本，只拿到開庭筆錄。而本案承審受命法官交代書記官，以抗告人已有法律扶助律師為由，一再拒絕讓抗告人自己聲請電子卷宗，難道沒有偏頗之虞？
三、原裁定意旨㈠㈡㈢㈤係依其「勘驗」本案108年12月24日、 109年2月25日審理期日之錄音光碟，認承審受命法官執行職務並無偏頗之虞，固非無見。惟查：
㈠審判中之勘驗，係由法院、審判長或受命法官直接透過感官
知覺作用，觀察受勘驗物體狀態或場所之一切情狀，就其體察勘驗標的所得之認知，藉以查驗或發見證據資料，屬法定證據方法之一種，自應由法院依法定程序行之。刑事訴訟法第219條明定行勘驗程序時準用同法第150條規定，即被告於無法定例外情形時，與審判中之辯護人均有在場權；除急迫情形外，勘驗之日、時及處所，尚應事先通知有在場權人。其立法意旨應係為確保勘驗程序之公正、協助或促請勘驗機關注意正確認識、考察被勘驗標的，順利達成勘驗目的，減少爭議，並使當事人、辯護人於訴訟程序能適切行使其攻擊、防禦權，保障被告憲法上之訴訟權。此「在場權」解釋上應包括意見表示權，學理上認係辯護人之固有權，不容任意剝奪。法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知辯護人或依法得在場之當事人，使其有到場機會，其所踐行之勘驗程序即有瑕疵。
㈡本案卷內雖有原審受命法官於109年5月6日蓋用日期職章之「
109聲640號勘驗108.12.24審判期日錄音光碟紀錄」、「109聲640號勘驗109.2.25審判期日錄音光碟紀錄」（聲字卷第18至45頁）等書面紀錄，原裁定並認此為合議庭法官所為之「勘驗」。然依卷附「臺灣臺北地方法院刑事案件審理單」（聲字卷第16頁）及前揭錄音光碟紀錄所載，原審受命法官似係自行「勘驗」本案108年12月24日、109年2月25日審理期日之錄音光碟，並未依法通知檢察官、被告及其辯護人到場，亦未請書記官製作勘驗筆錄，僅由原審受命法官在錄音光碟紀錄上蓋用日期職章，無異剝奪當事人及辯護人之在場權，所踐行之程序自難認為適法。從而，原裁定以其「勘驗」審理期日錄音光碟之結果，認抗告人聲請承審受命法官迴避為無理由，難認適法。
四、按憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括被告卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。司法院於107年3月9日作成並公布釋字第762號解釋，該號解釋文明載：（修正前）刑事訴訟法第33條第2項前段規定：
「無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本」，未賦予有辯護人之被告直接獲知卷證資訊之權利，且未賦予被告得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物影本之權利，妨害被告防禦權之有效行使，於此範圍內，與憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符。有關機關應於本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨妥為修正。逾期未完成修正者，法院應依審判中被告之請求，於其預納費用後，付與全部卷宗及證物之影本等語。而因刑事訴訟法相關規定並未於該號解釋公布之日起1年內進行修正，司法院乃於108年2月25日將「法院辦理刑事被告聲請付與卷內筆錄影本作業要點」修正名稱為「法院辦理刑事被告聲請付與卷宗證物影本作業要點」及全文13點，並自108年3月9日生效，作為各級法院辦理被告於審判中聲請付與卷證影本之遵循依據。嗣刑事訴訟法第33條於108年6月19日修正公布、同年12月19日施行，該條第2項明定：「被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。但卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之」。從而，除有同法第33條第2項但書所列得加以限制之情形外，被告（不論有無辯護人）於審判中得預納費用聲請付與含筆錄在內之卷證影本（包括翻拍證物之照片、複製電磁紀錄及電子卷證等複本，參見法院辦理刑事被告聲請付與卷宗證物影本及檢閱卷宗證物作業要點第2點第2項）。本件聲請意旨敘及：「尤其地檢署起訴的許多卷宗至今聲請人仍無法知道相關內容，在資訊不對等情況下要如何為自己辯白」、「但事實上聲請人雖有法扶律師卻形同無辯護律師協助狀態」（聲字卷第7、8頁），抗告意旨則以承審受命法官交代書記官，以抗告人已有法律扶助律師為由，一再拒絕讓抗告人自己聲請電子卷宗（本院卷第13頁）等語。以上實情究竟如何？非無攸關承審受命法官執行職務有無偏頗之虞之認定，原裁定未予調查，亦有欠當。
五、綜上，抗告人指摘原裁定不當，為有理由；原裁定復有前述其他可議之處，自應由本院將原裁定加以撤銷，並發回原審法院，更為妥適之處理。
六、刑事訴訟法第55條規定：被告、自訴人、告訴人、附帶民事訴訟當事人、代理人、辯護人、輔佐人或被害人為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明。被害人死亡者，由其配偶、子女或父母陳明之。如在法院所在地無住所、居所或事務所者，應陳明以在該地有住所、居所或事務所之人為送達代收人（第1項）。前項之陳明，其效力及於同地之各級法院（第2項）。送達向送達代收人為之者，視為送達於本人（第3項）。本條第1項後段指定送達代收人規定之立法目的，在減少因距離產生之交通障礙或郵寄、遞送之遲滯，以便捷文書之送達，是以必須在法院所在地無住所、居所或事務所者，始有陳明「指定送達代收人」之必要，且該「指定送達代收人」必須是在法院所在地有住所、居所或事務所之人。本件抗告人在原審法院所在地無住所、居所或事務所，其於「刑事聲請法官迴避狀」、「刑事聲請法官迴避補充理由狀」、「刑事抗告狀」上均記載「送達代收人：賴俊廷」、「送達處所：中壢○○0000○○○」，可見其所指定之送達代收人並非在原審法院所在地有住所、居所或事務所之人，抗告人贅為陳明指定送達代收人，既非依上開規定合法陳明指定之送達代收人，對於該代收人遞送文書，自不生同條第3項視為送達於本人之效力，爰於當事人欄不予列載該「送達代收人」，本裁定依法仍對抗告人本人送達，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第十庭審判長法 官 林婷立
法 官 劉元斐法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 李文傑中 華 民 國 109 年 5 月 29 日