臺灣高等法院刑事裁定109年度毒抗字第257號抗 告 人即 被 告 賈象文
居臺北市○○區○○路000巷0弄00○0號 0樓上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度毒聲字第177號，中華民國109年10月8日裁定（聲請案號：臺灣臺北地方檢察署109年度聲觀字第171號、109年度毒偵字第2386號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告甲○○（下稱被告）於民國109年7月15日11時許，在臺北市○○區○○路000巷00○0號4樓施用第二級毒品甲基安非他命，為假冒網友之警員當場查獲之事實，業據被告坦承不諱，且將被告尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，呈安非他命類陽性反應，此有該公司濫用藥物檢驗中心出具之109年8月4日濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽，該公司以EIA酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析/質譜儀分析法為初步、確認檢驗，其結果信而有徵，足供原審參酌以認定事實，並可擔保被告前開任意性自白與事實相符，其施用第二級毒品甲基安非他命之行為堪以認定。爰依毒品危害防制條例第20條第1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項，裁定應送勒戒處所觀察、勒戒。
二、抗告意旨略以：本件事發前2、3個月，被告利用Grindr交友軟體向警察使用的帳號（下稱釣魚帳號）問說「喜歡被吹嗎？」，釣魚帳號直至案發當天才做第一次回應「很愛被吹」，並開始跟被告搭話，且因釣魚帳號沒有照片跟基本資料，被告向釣魚帳號索取照片跟基本資料後，釣魚帳號提供了1張臉照跟1張性器官勃起的照片，被告看了照片表示滿意，並且回應稱讚還不錯，被告有表現想要約的意思，之後釣魚帳號問「自住自有？」，被告才回應「自住自有，但是我不打針的只呼」，釣魚帳號則回應「我也是只呼」等語。上開事實可以證明被告原本就有意要跟釣魚帳號約，不是因為後來的毒品才約的，是釣魚帳號先提起，被告才起意，嗣後經具有偵查犯罪職權之公務員伺機逮捕，顯係犯意誘發型之誘捕偵查，為以不正當手段入人於罪。被告只是在自己家裡，沒有構成社會秩序的問題，只是被誘惑而施用，不應該以非法手段侵害其自由與權利，員警身穿便服，也未先表明身分就入屋違法搜索，而被告在案發正要施用時，員警坐在其旁邊，並沒有制止被告拿吸食器的動作，也未阻止被告施用，直至被告施用後才亮出警察證件，顯然違法，法院應排除其證據，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當之裁定，並停止該裁定之執行云云。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。毒品危害防制條例第20條第1項、第2項及第3項分別定有明文。次按實施刑事訴訟程序之公務員，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，藉以蒐集、取得證據資料，即俗稱「釣魚」，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，核與對原不具犯罪故意之人，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件行為，即所謂「陷害教唆」，因已逾越偵查犯罪之必要程度，有違憲法保障基本人權意旨之情形有別，要無違背法定程序取得證據可言。又依刑事訴訟法第88條第1項、第2項規定，犯罪在實施中者，為現行犯，不問何人均得逕行逮捕。可見是否現行犯，係以時間點為其區辨，刻正實施犯罪中之人，即屬現行犯，與犯罪性質無關，亦不因其犯行或與犯罪有關之物品，是否業經發覺或查獲，而有不同。然為防止犯罪繼續實施，致損害擴大，及犯人逃亡或湮滅證據，不得不採取緊急處分，故犯人以外之任何人，若發現正在實施犯罪之人，均得以其為現行犯，逕行逮捕，毋須依憑法院令狀；另為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，刑事訴訟法第130條明文賦予執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。足見上開規定之發現而逮捕，和實施附帶搜索，均係法律許可對於現行犯所得採取之緊急處分，並非認定其人是否該當現行犯之前提要件。否則，若謂必先經持搜索票搜索，待發現犯罪事證後，該犯人始因此成為現行犯，而得加以逮捕、附帶搜索，則上開規定之逮捕及附帶搜索，豈非陷於循環論斷而失其緊急處分之意義，更與規範目的不符（最高法院109年度台上字第4271號判決意旨參照）。
四、經查：㈠被告於109年7月15日11時許，在臺北市○○區○○路000巷00○0號
4樓，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據被告於偵查中坦承不諱（見109年度毒偵字第2386號卷第64頁）；又被告於同日為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情有該公司109年8月4日出具之濫用藥物檢驗報告、結文及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷足稽（見毒偵卷第101至103、109頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡又被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度毒
聲字第1284號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年8月5日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第4576號為不起訴處分確定；嗣於前開觀察勒戒執行完畢後，未曾因施用毒品案件經判處罪刑，並於前開觀察勒戒執行完畢3年後再犯本件施用毒品等情，亦有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見原審卷第11至13頁）。原審因認被告上揭施用第二級毒品甲基安非他命事證明確，依據毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，已詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核於法並無不合。
㈢抗告意旨指稱本件有違法搜索及不法之誘捕偵查情形云云。
惟查，本案係因員警於交友軟體Grindr執行網路巡邏時，被告於聊天室中主動先向釣魚帳號表示「我是用呼的」等語，員警遂發動誘捕偵查喬裝網友相約見面，經被告主動給予其住處地址，員警於同日在臺北市○○區○○路000巷00○0號4樓被告住處當場目示可及安非他命吸食器具後，表明身分並予以逮捕、查扣等情，有臺北市政府警察局松山分局刑事案件報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、扣案物照片、CIBD偵查情資分析系統-毒品資料庫列印資料及被告與釣魚帳號之聊天內容等件在卷可稽（見毒偵卷第3至5、15至19、25、29至33、41至43、45至47頁），堪認偵辦本件之員警係對已涉犯非法持有及施用毒品之被告，利用「釣魚」偵查技巧破獲犯情，依前揭意旨，本件偵辦員警所為逮捕、查扣各情，踐行之程序核無不法。抗告意旨稱其係因釣魚帳號先提到才會起意云云，核與卷證資料不符，難以採信。又本案自始既未執行搜索，自無有何抗告意旨所稱違法搜索之情事，併予敘明。
㈣抗告意旨另聲請停止執行原審觀察、勒戒之裁定云云。按觀
察勒戒處分執行條例第3條第4項、刑事訴訟法第409條第2項規定，對檢察官向法院聲請觀察、勒戒之裁定不服，而提出抗告者，抗告法院得以裁定停止裁判之執行。此規定係於原觀察、勒戒處分之原因尚待查明時，為避免無益之執行並兼顧人權之保護而設。然本件被告確有施用第二級毒品之事實，且檢察官聲請觀察、勒戒之程序與原裁定皆無違法不當，業如前述，又查被告亦無何停止本件觀察、勒戒處分之正當事由，是認其聲請停止執行原裁定，亦乏依據。
㈤綜上，被告確於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年後，再
犯本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，原裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，核其認事用法，並無不當，被告猶執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回；其停止執行原裁定之聲請，亦乏依據，爰一併駁回之。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 林立柏中 華 民 國 109 年 12 月 1 日