臺灣高等法院刑事裁定109年度聲再更一字第9號再審聲請人即受判決人 徐翊銘
（現於法務部○○○○○○○○○執行中）代 理人 楊榮宗律師
王奕涵律師上列再審聲請人即受判決人因違反證券交易法等案件，對於本院103年度金上訴字第47號、第48號，中華民國106年3月15日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院101年度金訴字第2號、101年金重訴字第2號；起訴案號：臺灣士林地方檢察署99年度偵字第13229號；追加起訴案號：100年度偵字第13641號、101年度偵字第1043號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定後，經最高法院發回，更行裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、按民國109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院已依法通知再審聲請人即受判決人徐翊銘（下稱聲請人）及其代理人到場，並聽取檢察官及聲請人（即受判決人）之意見（本院卷第177至184頁），合先敘明。
二、本件聲請再審意旨略以：㈠本院103年度金上訴字第47號、第48號刑事判決（下稱原確定
判決；聲再卷第27至119頁）認定聲請人自98年1月9日起擔任普揚聯合科技股份有限公司（嗣改名為圓方創新股份有限公司，下稱普揚公司）之負責人，為維持普揚公司一定之帳面營收金額而共同犯證券交易法第174條第1項第5款之虛偽記載罪共6罪（即原確定判決附表【下稱附表】二編號6至11、附表三編號6至11所示6次虛偽記載表冊、傳票、其他相關業務文件），及共同犯證券交易法第171條第1項第1款之申報及公告不實共2罪（即附表四編號3、編號4至7所示97、98年度財務報告之申報及公告不實罪），係以：附表二、三上開編號所示之各項交易，就金流、物流而言，均可認定係不實交易，其中附表二編號6至11、附表三編號6至11所示之交易期間，聲請人係普揚公司之負責人，各該會計憑證均經聲請人簽准；聲請人接手經營普揚公司時，普揚公司已決定終止經營光學電子業，轉型不動產投資，聲請人乃核准前述虛偽交易，則其明知共同被告鄧福鈞安排該等電子零件交易均非真實，自屬合理推論；附表三編號1至3之交易雖非聲請人任內發生，但其不實之金流款項最初係由聲請人之銀行帳戶轉出，足認其明知不實，其接任後再有相同之模式之交易，自有登載不實之犯意等，為其主要論據。惟附表二、三所示之各項交易縱屬虛偽，但其中附表二編號1至5、附表三編號1至5部分，均係在聲請人擔任普揚公司負責人之前完成，聲請人並曾委請會計師查核並未發覺有異，則聲請人對於該等交易是否虛偽並不知情，自屬當然；至於其餘各筆交易時間雖然在聲請人擔任負責人任內，然聲請人投資普揚公司時，鄧福鈞已承諾98年間每月仍維持一定之電子類產品營收，且該等交易均沿襲聲請人接任前原先之交易模式，聲請人又未親自參與交易接洽進行過程，亦難以知悉真偽。至於嗣後普揚公司人員將該等已經存在之交易資料載入財務報告內依法申報、公告，亦無法憑此認定聲請人明知其內容含有不實交易資料。另主導本案全部不實交易居於關鍵地位之鄧福鈞並無任何不利於聲請人之指述，原確定判決僅憑上述事證，即以擬制推測之方式，而為不利於聲請人之論斷。
㈡普揚公司於判決確定後委請德昌聯合會計師事務所之陳裕勳
會計師依據本案證據資料，本諸其對於公司財務查核相關事項之特別知識經驗，就與本件待證事實有重要關聯之下列事項進行鑑識會計：⒈針對普揚公司於97、98年度與鑫鴻公司之進貨與威能公司之銷貨交易，對行為時財務報告數字之表達有無重大影響（聲再卷第139頁以下）；⒉就普揚公司所指定97年1月31日並對鑫鴻光學科技有限公司（下稱鑫鴻公司）之預付貨款新臺幣（下同）760萬元及部分交易，核對其付款及會計紀錄，是否確實有銀行收付紀錄，而且係由普揚公司支付（聲再卷第161頁以下）；⒊就普揚公司指定之部分交易單據中，是否可由聲請人之簽核行為憑以判斷聲請人於行為時對所簽核之交易是否知情（聲再卷第14頁）；⒋合作意向書所載「收回普揚公司所有債權、清償所有債務」暨相關97年間之資金流向，收、付款紀錄、金額與普揚公司所提供之資料是否一致（聲再卷第372頁以下）；⒌前開意向書第2條第8款「普揚公司應經所有相關主管機關核准以及取得股東同意，辦理減資，減資後公司資金額為8千萬元，及通過私募1億元購買臺北市營建用地之收、付款紀錄及金額與普揚公司所提供之資料是否一致（聲再卷第379頁以下），有108年8月15日、同年9月27日鑑識會計報告（聲證1、3）可佐。其鑑識經過及結論（以下簡稱第1至5鑑識事項）：
⒈第1鑑識事項之鑑識結果為：本團隊認為其尚不合於行為時之
證券交易法施行細則第6條之規定，須進行重編財務報告之情事。倘若不依據證券交易法施行細則第6條之規定，則應視行為時報表使用者自行設定之重大性金額來判斷該等交易對財務報表之表達是否已具重大影響（聲再卷第13、159頁）。聲請人另提出「櫃檯買賣股票成交資料彙總表」（再證1，見本院卷第125至173頁），主張本案行為期間，普揚公司股票之每月總成交量占每月底股數之比例，均未達5%，若排除極端值，比例區間為0.1%至2.1%，大部分月份低於1%，則普揚公司將附表二、三所示進貨、銷貨交易，記入附表四所示財務報告之資產負債表「應付帳款」、「應收帳款」及損益表之「銷貨收入」，實難謂足以影響一般理性投資人之投資判斷而具有重大性（本院卷第98、99頁；聲請人到庭聲明不再援用「刑事聲請再審狀」第7頁㈠之理由，見本院卷第183頁）。
⒉第2鑑識事項之鑑識結果為「就貴公司所指定97年1月31日對
鑫鴻公司之預付貨款760萬元及部分交易，核對其收付款及會計紀錄，確實有金流，而且係由貴公司帳戶收付，而非由聲請人之帳戶收付」（聲再卷第13、14、163頁），堪認前開銷貨、進貨收付流向與聲請人之帳戶並無關聯，原確定判決（第16、17頁）關於此部分所為不利於聲請人之認定，與事實不符。
⒊第3鑑識事項之鑑識結果為「就貴公司所指定部分交易單據中
，尚無法僅從聲請人是否有簽核單據，來判斷聲請人於行為時對交易之所有細節是否完全知情」（聲再卷第14頁；但鑑識會計報告並無對應內容）。
⒋第4鑑識事項之鑑識結果為「依合作意向書第2條第4款之約定
，表一序號1至5、表二序號1至6等普揚公司97年間之收、付情況，與普揚公司提供之銀行存款往來明細及存摺影本等之收、付情況相符，未發現有循環金流」（聲再卷第350、 378頁）。
⒌第5鑑識事項之鑑識結果為「依合作意向書第2條第8款之約定
，購買臺北營建用地相關之銀行收付款情況，收付款記錄與普揚公司提供之銀行存款往來明細等資料相符」（聲再卷第
352、353、384頁），足見依據卷內之相關交易憑證，並無法證明聲請人接任普揚公司負責人後有明知普揚公司與鑫鴻、威能公司之交易不實而仍予指示、核准或同意等犯行。
⒍上述鑑識會計結果與卷附聲請人提出之各項證據綜合判斷，
顯然足以推翻或動搖原判決所為不利於聲請人之事實認定。㈢聲請人投資普揚公司前，依據吳金地會計師出具之查核報告
，要求鄧福鈞出售普揚公司長期持有之晶極光電科技股份有限公司（下稱晶極公司）股權，並收回晶極公司、威能科技有限公司（下稱威能公司）積欠普揚公司之應收帳款，就普揚公司原有之不良債信予以清理。而鄧福鈞當時財力狀況不佳，因而由聲請人協助借款用以處理上開事項，待聲請人正式投資普揚公司後，再代鄧福鈞清償上開借款，並以此作為聲請人向鄧福鈞購買普揚公司股份之部分價款。而上述資金流向為：⒈鄧福鈞向聲請人借款，聲請人向謝文聰借款後，透過游玉坤匯款3,238萬3,758元予鑫鴻公司，鑫鴻公司再匯款829萬5,756元予威能公司用以清償普揚公司貨款825萬9,756元，威能公司匯款予普揚公司以清償貨款，普揚公司因向謝文聰購買土地應付簽約款，乃將威能公司匯入之貨款連同其他款項匯款予謝文聰；⒉鄧福鈞向謝文聰及聲請人各借款3,180萬元、329萬5,869元，謝文聰及聲請人乃再匯款與鄧福鈞，鄧福鈞再轉借鑫鴻公司，由鑫鴻公司將該筆款項借予晶極公司，用以清償積欠普揚公司之長期應收帳款，俱有原確定判決卷附之合作意向書、協議書、協議書㈡、普揚公司協議程序執行報告、資誠會計師事務所查帳底稿及函件、土地買賣契約書、借款書、支票、本票、轉帳傳票等可稽。依上開事證，上開資金之流向均有正當事由，並非貨款循環回流製造交易假象，本已足證明聲請人所辯其對上開各交易並不知情，更無明知上開交易均屬不實，仍為虛偽登載及不實申報、公告等犯意及犯行各節，均屬真實可採。然原確定判決就此有利於聲請人之證據未予採納，逕以臆測之方法為聲請人不利之認定。而依普揚公司於107年11月29日向吳金地會計師函證之結果，該會計師回函略以：「97年11月30日協議程序執行報告之稿本是本人所作成」、「聲請人與泰豐建設公司欲瞭解普揚公司的財務資訊之動機是計畫投資普揚公司」、「協議程序執行過程，未發現普揚公司97年電子零件交易是虛偽交易」、「協議程序，並未調查普揚公司與上游鑫鴻公司、下游威能公司的進銷貨關係」、「執行報告書所列之檢閱發現與建議彙總，係基於協助降低投資普揚公司的財務風險」、「無法回答關於協議程序執行過程有否懷疑普揚公司97年電子零件交易有可能是虛偽」、「普揚公司會計師查帳底稿是因公司違反法令遭臺北地方檢察署調查而查扣」、「協議程序執行過程，當時普揚公司之實際負責人是鄧福鈞與陳文彬」、「於協議程序執行過程，當時掌握普揚公司經營權與聲請人洽談合作意向者是鄧福鈞與陳文彬」、「於協議程序執行過程，知悉附件97年8月22日聲請人與鄧福鈞簽立之合作意向書」、「聲請人向鄧福鈞等購買普揚公司股權及經營權，其資金流向應該都是支付上述買賣之價款」等語，有該「其他詢證函」（下稱函證結果）可憑（聲證2；聲再卷第323至327頁）。足認卷內存在之相關交易憑證並無法證明聲請人接任普揚公司負責人後有明知上述普揚公司與鑫鴻、威能公司間之交易為不實而仍予指示、核准或同意等犯行（聲再卷第20、21頁），此並為判決確定後始存在之新證據。
㈣聲請人於原確定判決於本院審理中聲請傳喚吳金地以證明聲
請人於96年12月間提供資金給鄧福鈞等人是為了履行96年8月22日與鄧福鈞簽立之合作意向書，非為安排電子零件虛偽交易之金流，客觀上與法院認定事實及適用法律之基礎有關，本院未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，而前開未予調查之情事，原確定判決並未說明理由，自屬理由不備，可見聲請人確係因原確定判決未傳喚證人而受冤抑（聲再卷第18、19頁）。
㈤原確定判決認定聲請人所犯證券交易法第171條第1項第1款申
報及公告不實各罪，以及認定所犯同法第174條第1項第5款虛偽記載各罪，未依吸收理論，論以一罪，逕予以分論併罰，有適用法則不當之違背法令（聲再卷第356至361頁；本院卷第111至117頁）。
㈥前述鑑識會計報告及函證結果均係本案判決確定後存在之新
證據，依上揭說明，就該鑑識會計報告及函證結果單獨或與先前卷存之證據綜合判斷，顯然足以推翻或動搖原判決所為不利於聲請人之認定。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款（本件聲請理由並未敘及同法第421條之事由，且本案非屬不得上訴第三審之案件，故「刑事聲請再審狀」第15、16頁引用該法條應屬誤載）規定聲請再審，並依同法第435條第2項聲請停止刑罰之執行。
三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件。
四、原確定判決依聲請人、同案被告吳家賢、陳有慧、楊睿淑、鄧福鈞、鄧文莉、林志忠等人之供述，及吳文富、謝宗良、魏玉屏等人之證述；102年12月5日金管證發字第1020046878號函、普揚公司第10屆第1次董事會議事錄、公司資料查詢及普揚公司當日重大訊息之詳細內容、公司及分公司基本資料查詢、法眼系統職業查詢、附表二編號6至11所示各次交易會計憑證、進貨憑單、請購憑單、採購單、傳票、請款單、收款明細、驗收憑單、附表三編號6至11所示各次交易轉帳憑證、銷貨憑單、訂購單、普揚公司發票、傳票、附表四編號3至7所示之資產負債表、損益表、普揚公司兆豐銀行世貿分行歷史資料查詢系統歸戶存款查詢、國泰世華銀行敦南分行99年10月21日國世敦南字第0990000120號函所附鑫鴻公司及普揚公司開戶資料暨交易往來明細、國泰世華銀行敦南分行99年11月10日國世敦南字第0990000126號函所附鑫鴻公司傳票及金額登記表、華南商業銀行永和分行99年11月16日華永存字第099464號函所附普揚公司往來明細及開戶資料、華南銀行世貿分行99年11月22日（99）華世貿字第0990471號函所附威能公司臨櫃辦理現金存入及轉帳傳票、華南商業銀行儲蓄分行99年12月6日（99）華儲字第310號函所附普揚公司取款憑條、匯款申請書、華南銀行世貿分行99年12月9日（99）華世貿字第09900490號函所附普揚公司帳戶轉帳傳票、華南商業銀行忠孝分行99年12月14日華忠孝字第0990650號函所附威能公司在該行交易傳票、兆豐銀行102年9月4日兆銀總票據字第1020015787號函所附普揚公司帳戶往來傳票等為據，認定：㈠聲請人自98年1月9日起接任普揚公司之負責人兼總經理，並自98年起，將普揚公司轉型以不動產開發為主要營收，惟於接任後初期，為維持普揚公司有一定之帳面營收數字，乃延續先前同案被告陳文彬擔任負責人時之虛偽交易作法，而分別與同案被告吳家賢、陳有慧、楊睿淑、鄧福鈞、鄧文莉、林志忠等人共同基於填製不實會計憑證、虛偽記載表冊、傳票、其他有關業務文件之犯意聯絡，利用不知情之普揚公司成年員工，或由陳有慧及負責鑫鴻公司、威能公司財務會計之鄧文莉，虛偽填製附表二編號6至11、附表三編號6至11所示公司傳票或其他業務文件之會計憑證（各次虛偽交易之貨品名稱、數量及金額、行為人、所填製不實會計憑證，均詳如附表二編號6至11、附表三編號6至11所示），以虛增普揚公司自鑫鴻公司買入貨品後，再將該貨品以約5%之價差售予威能公司之帳面虛偽交易；㈡聲請人另與同案被告鄧福鈞共同基於違反發行人依證券交易法規定申報及公告之財務報告內容不得有虛偽情事規定之犯意聯絡，明知其接手前之附表二編號1至5、附表三編號1至5所示之交易均為虛偽交易，竟指示不知情之普揚公司員工於97年度年報將附表二編號1至5及附表三編號1至5之虛偽交易之銷貨及營收數字記入附表四編號3所示之財務報告內，並將該財務報告送交不知情之會計師簽證，致普揚公司財務報告因包含前開交易之虛偽內容，無從呈現實際之財務狀況，影響普揚公司股東、市場投資人之權益，足生損害普揚公司會計簿冊、財務報告登載內容及主管機關對於普揚公司營業、交易、財務報告管理稽核之正確性；㈢聲請人再分別與附表四編號4至7所示之同案被告吳家賢（僅附表四編號4部分）、楊睿淑、陳有慧、鄧福鈞等人基於違反發行人依證券交易法規定申報及公告之財務報告內容不得有虛偽情事規定之犯意聯絡，推由同案被告陳有慧接續於98年第1季結束後之同年某日、第2季結束後之同年某日、第3季結束後之同年某日及99年1月間某日，分別將前述附表二編號6至11、附表三編號6至11所示普揚公司與鑫鴻公司、普揚公司與威能公司間之不實交易之銷貨及營收數字，記入普揚公司如附表四編號4至7所示普揚公司98年第1季季報、98年半年報、98年第3季季報及98年度年報內（各次財務報告之不實事項明細、行為人，詳如附表四編號4至7所示），並經由不知情之會計師查核後，將該等財務報告依法申報及公告，致普揚公司財務報告因包含前開交易之虛偽內容，無從呈現實際之財務狀況，影響普揚公司股東、市場投資人之權益，足生損害普揚公司會計簿冊、財務報告登載內容及主管機關對於普揚公司營業、交易、財務報告管理稽核之正確性等情。因認聲請人係分別犯證券交易法第179條第1項、第174條第1項第5款、第171條第1項第1款之法人行為之負責人虛偽記載罪（共6罪）與申報及公告不實罪（共2罪），定應執行之刑為有期徒刑5年2月，已於判決理由欄內詳細敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由、聲請人之辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由，此有原確定判決可憑，並經本院調取上開案件卷宗核閱在卷。
五、聲請意旨援引前揭鑑識會計報告（聲證1、3）、函證結果（聲證2）等資料為「新事實或新證據」，認單獨或與先前之證據綜合判斷，足認聲請人應受無罪之判決，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由。經查：
㈠聲請人提出上揭鑑識會計報告、函證結果，資為本件聲請再
審之「新事實或新證據」。而該鑑識會計報告、函證結果均為本案判決確定後所作成，符合未判斷資料性而具備新規性之要件，且與聲請人前次聲請再審所提出之「新事實或新證據」（本院107年度聲再字第80號裁定；聲再卷第465至476頁），並非同一事實原因之證據方法，即非以同一原因聲請再審，應先敘明。
㈡刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之「新事實或新證據」，
包括：原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，均屬之（最高法院105年度台抗字第845號、106年度台抗字第570號裁定意旨參照）。刑事判決確定以後，因無從依刑事訴訟法第198條、第206條規定囑託鑑定而得鑑定報告，則再審聲請權人以判決確定前未踐行之鑑定方法或技術，委請具特別知識經驗之人，就原有之證據為鑑定結果，為受判決人之利益，以發現足受有利判決之新證據為由，聲請再審，若具新規性，且經單獨或綜合評價結果亦具確實性，即無不可。縱法院對於鑑定人之適格尚有疑義，仍非不能於再審聲請程序傳訊鑑定人或為相當之調查，以為認定。尚不能遽以聲請再審所憑鑑定意見並非依刑事訴訟法第198條所為，不得作為證據，或謂該鑑定係判決確定後由聲請人為自己訴訟利益自行委託鑑定，不具客觀公正性，即一律以其聲請無理由，裁定駁回。而所謂「鑑識會計」係指運用會計、審計、財務、數量方法、特定之法律領域、蒐集、分析資訊及調查技能與思維、評估證據、解釋及溝通發現之技能，釐清辨明複雜會計、財務、稅務及商業等事項；或在他人的訴訟或爭議案件中對事實或爭議等事項提供專家意見之顧問服務或提供調查協助之服務等。鑑識會計服務並非審計服務，通常係屬顧問服務的一種，在爭議案件中提供調查之執行、諮詢或協助；其性質與審計、核閱等服務性質不同，並非依據一般公認審計準則進行查核或核閱（詳見本院卷附中華民國會計師公會全國聯合會訂定之「鑑識會計服務實務指引基礎架構」）。另所謂「函證」係指查核人員為驗證受查者會計紀錄所載事項是否確實，而向第三者發函詢證之查核程序。從而，會計師（或會計師事務所）就已確定判決之財務事項所出具之鑑識會計意見，倘符合鑑識會計之常規技術與程序，函證程序及評價如符合一般公認審計準則，該鑑識會計意見或函證結果於聲請再審程序中，固非不可採信；但相較於法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體所提出之鑑定意見，必須在審判過程接受全面性檢驗其公正暨客觀性，鑑定人依法須於鑑定前具結，擔保為公正誠實之鑑定（刑事訴訟法第202條），以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明（同法第206條第3項）。則基於聲請再審之個案訴訟目的所出具之鑑識會計意見或函證結果，因所依據之資料易遭到其他外在因素（例如：委任人立場、所憑藉資料之完整性、責任轉嫁風險、何人付費等）而影響其最終結果，再審之管轄法院自應審酌該鑑識會計技術、程序或函證結果能否被充分檢驗、可信度有無已知或潛在的誤差率等因素，依客觀存在之經驗法則、論理法則，本於合理之心證，單獨或與其他先前卷存的證據資料綜合觀察、判斷，認定是否在客觀上令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，資為再審聲請准駁之論據。
㈢前述第2鑑識事項之結論稱：「97年1月31日對鑫鴻公司之預
付貨款760萬元及部分交易，核對其收付款及會計記錄，確實有金流，而且係由普揚公司收付，而非聲請人個人之帳戶收付」、「所沖銷之交易內容並未發現有循環交易，也未發現已沖銷之款項有循環回流普揚公司之情況」；第4、5鑑識事項之結論稱：「表一序號1至5、表二序號1至6等普揚公司97年間之收、付情況，與普揚公司提出之資料相符，未發現有循環金流」等語，無非係以普揚公司所提供之各項單據及銀行往來資料等經核對與其會計憑證一致為據。然本件鑑識會計報告（聲證1、3）之製作人陳裕勳會計師到庭陳稱：「我們針對特定範圍，從金流去判斷沒有發現有循環的情形。循環金流在實務的判斷，是公司有錢到A，經過幾間公司之後又回流到A，並沒有實際支付」、「（你有無辦法判斷上面寫的資料來源，如表一序號1的借款合約是真的或假的？）我們是核對金流和借款合約上的金額，如果相符就認為有一致性」、「（你只有看是否有金流做鑑定？）是」、「（有無綜合全部資料做判斷？）沒有」、「（契約書真偽是否知道？）不知道」、「（是否有虛偽交易是否知情？）不知道」（聲再卷第458至460頁）等語，顯見該鑑識會計報告所指未發現循環金流，係指資金並未回流至同一法人或同一自然人，但並未查明普揚公司各該會計憑證所登載原因事實之真偽，亦未考量鄧福鈞得實際掌控威能公司之財務狀況而得認定為同一資金來源。又前述鑑識會計之結論尚不足以推翻原確定判決所為之事實認定，茲分述如下：
⒈原確定判決係依憑卷內如附表二編號1至3及附表三編號1至3
所示各交易之資金流向、物流等證據資料，並以金流圖一（聲再卷第118頁）說明威能公司應給付普揚公司之貨款係自聲請人帳戶取出後，透過第三人帳戶轉入鑫鴻公司、威能公司後以威能公司名義轉入普揚公司，再經由第三人從普揚公司兌領後再匯至鄧福鈞帳戶，而從威能公司再回流至威能公司之負責人帳戶，認定附表三編號1至3之交易虛偽而所為資金往來，不合常理而非正常交易金流，詳為敘明附表二編號1至3、附表三編號1至3所示之各交易及附表四編號4至7所示
97、98年度之財務報告均為不實；另就聲請人就金流之收、付情形所為答辯，敘明不足採信之理由：聲請人所提出之傳票Z000000000、000000000、000000000轉帳傳票用以沖銷之傳票Z000000000號所載預付款項固然相符，但前揭用以沖銷貨款之傳票上所記載應付帳款之「預付貨款」項下係記載「累入預付P0000000」，與P00000000號傳票號碼不符，認聲請人所辯：上開普揚公司對鑫鴻公司預付之760萬元貨款其後以前開編號所示之傳票沖銷云云，不足採信（見原確定判決書第17頁）。而聲證1鑑識會計報告就上開760萬元之沖銷是否真實合理一節，僅以上開收、付情形與存款往來明細相符，以及該沖銷符合會計恆等式之對應關係，未查明傳票上註記之沖銷傳票編號互核不符之情形，即逕以「預付貨款均逐筆對應普揚公司之進貨交易進行預付貨款沖銷」，自難憑採。又聲證1鑑識會計報告雖以「如760萬是虛偽金流，則應循環回流至普揚公司，惟所沖銷之內容並未發現有循環交易」等語，說明760萬元之沖銷原因並非虛偽。然資金收付情形所憑之原因非止一端，即便普揚公司有該筆支出，而該筆支出並未再回流至普揚公司，然其既經認定非用以沖銷附表一編號1至3之銷貨貨款，自不得以上開金流並未發現有回流情形即推翻原確定判決就附表一編號1至3之銷貨非真實之認定。
⒉從普揚公司設於臺灣銀行民權分行帳戶之交易明細可知，普
揚公司先收取威能公司匯入之2,293,200元後，隔2日即匯至鑫鴻公司，鑫鴻公司隨即再於同日領出2,200,000元並匯至威能公司，據此足以認定上開金流係從威能公司經普揚公司、鑫鴻公司再回流到威能公司，聲證1鑑識會計報告亦肯認上開匯入鑫鴻公司之款項與存摺存款歷史交易明細上記載之金額相符，顯與原確定判決之認定並無不同，當無從推翻原確定判決之認定，故而第2鑑識事項之結論並不足影響原確定判決之結果。
⒊聲請人所辯：當時係因鄧福鈞經營之鑫鴻公司有財務周轉需
求，故聲請人於97年12月22日向案外人謝文聰周轉資金後，透過游玉坤匯款3,238萬3,758元予鑫鴻公司，鑫鴻公司取得該筆款項後，將其中之829萬5,756元轉帳予威能公司，威能公司再以該筆款項清償積欠普揚公司之貨款，又普揚公司因向第三人謝文聰購買臺北市○○區○○段○○段000地號土地應付「簽約備證款」7,180萬元，乃以前開威能公司匯入之貨款連同其他款項匯款予謝文聰，又因鄧福鈞有資金需求，以其本人名義向謝文聰及聲請人各借款3,180萬元、329萬5,869元，謝文聰、聲請人乃各匯款至鄧福鈞帳戶，又鄧福鈞取得該筆款項後，再將該筆款項轉借鑫鴻公司，鑫鴻公司於同日再將款項匯予案外人晶極公司，晶極公司復於同日將該筆款項用以清償普揚公司對晶極公司之應收帳款，固均有各該收、付紀錄足憑。但從威能公司透過借款及普揚公司與謝文聰之買賣契約流向普揚公司、謝文聰，並再透過借款回流至威能公司之負責人鄧福鈞帳戶內，雖各次匯款金額均不同，然威能公司匯款給普揚公司的829萬5,756元於2日內經轉手又回到威能公司負責人鄧福鈞手中，有資金回流情形，且上開資金流向相關辯解亦無法合理說明鑫鴻公司何以提供資金予威能公司，何以鄧福鈞事後無還款證明，亦據原確定判決詳予敘明聲請人上開辯解不足採信之理由（見原確定判決理由欄乙、有罪部分貳㈢1⑴②至④，即原確定判決第16至20頁）。
而聲證3鑑識會計報告針對其所列之附表一、二金流，逐一比對各該存摺影本與上開金額相符即據以作成「未發現有循環交易之情形」之結論，忽略威能公司實為鄧福鈞所實際掌控之公司，威能公司透過普揚公司、謝文聰之帳戶將資金回流到鄧福鈞之手上恐屬循環金流，遽為第4鑑識事項之結論，亦難憑採。
⒋第5鑑識事項之結論認其所列之付款紀錄與普揚公司提供之銀
行往來明細等資料相符，然該等金流為普揚公司與聲請人間之投資協議收、付情形以及普揚公司與謝文聰間之土地買賣契約之收、付情形，核與本案威能、鴻鑫、普揚公司之進、銷貨之真實與否並無關聯，該協議、契約是否真實以及其後有無確實履約均不影響原確定判決對附表二、三之進、銷貨是否虛偽交易之認定。
⒌另聲證1、3鑑識會計報告中並未提及聲請意旨所指第3鑑識事
項部分，然聲請人既稱其結論為「無法僅從聲請人是否有簽核單據，來判斷聲請人於行為時對交易之所有細節是否完全知情」（聲再卷第14頁），當無從對原確定判決有任何影響。
㈣聲證2之吳金地會計師詢證函之內容僅能證明和泰豐公司確曾
委託吳金地瞭解普揚公司之財務資訊，而吳金地並未發現普揚公司97年電子零件交易是虛偽不實，吳金地陳述聲請人向鄧福鈞等購買普揚公司股權及經營權之資金流向應用以支付上述買賣之價款等。惟吳金地是否受委託瞭解普揚公司之財務資訊、有無發現普揚公司虛偽交易以及認定上開聲請人投入之資金流向普揚公司用以購地等節，或與原確定判決並無關聯，或為吳金地之個人意見，均無從據以動搖原確定判決所為之事實認定。
㈤又聲證1鑑識會計報告關於第1鑑識事項之結論認為附表二、
三所示進、銷貨等紀錄，對行為時財務報告數字之表達，不符合行為時證券交易法施行細則第6條應重編財務報告之情形，即相關內容不具備「重大性」，應不構成犯罪云云。惟查：
⒈證券交易法第20條第2項規定「發行人依本法規定申報或公告
之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，違反者，依同法第171條第1項第1款規定論處罪刑。
所稱不得有虛偽或隱匿情事之「內容」，係指某項資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人的投資決定，具有重要的影響者而言；參諸同法第20條之1規定，暨依目的性解釋、體系解釋，及比較法之觀點，目前學界及實務上通認應以具備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於（理性）投資人為限。而此「重大性」原則之判斷標準，雖法無明文，然我國邇來實務已漸次發展出演繹自現行法規命令之「量性指標」，例如證券交易法施行細則第6條第1項第1款之「應重編財務報告」門檻（即更正稅後損益金額在1千萬元以上，且達原決算營業收入淨額1%或實收資本額5%者；依個體或個別財務報告、合併財務報告，分設不同重編門檻）、證券發行人財務報告編製準則第17條第1款第7目、第8目關於財務報告附註應揭露關係人交易之標準等量化規定。此外，參考美國證券交易委員會（SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION；簡稱SEC）發布之「第99號幕僚會計公告」（Staff Accounting Bulle
tin No.99）所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出「質性指標」；而此「質性指標」，並非單純以關係人間之「交易金額」若干為斷，尚含括公司經營階層是否有「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，或該內容是否足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等各項「質性因子」，加以綜合研判。換言之，證券交易法上「重大性」概念判斷的核心，在於不實資訊對一般理性投資人而言，可能具有顯著影響，在整體資訊考量下，仍然可能影響其投資決策，因此在判斷某項不實資訊是否符合證券交易法「重大性」要件時，必須根基於理性投資人可能實質改變其投資決策的核心概念下，藉由前述「量性指標」和「質性指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。
⒉原確定判決認定：普揚公司於95年轉型為光學產業，並以生
產銷售濾光片為其主要營收，然自97年初，因市場景氣不佳及產品競爭力不足，乃停止濾光片業務，公司幾無營收，為避免普揚公司因經營業務範圍有重大變更，致營收較前年減少百分之五十以上，而遭主管機關終止其有價證券櫃檯買賣（即下櫃），陳文彬乃與鄧福鈞共同謀議以普揚公司向鑫鴻公司進貨後，再銷售予威能公司之虛偽交易，製造普揚公司財務報告上獲利假象。聲請人係以經營不動產開發為業，因見普揚公司營運不佳但為上櫃公司，可供其經營不動產開發業之用，乃自97年8月起，與時為普揚公司大股東之鄧福鈞洽談入股，協議由聲請人入股普揚公司取得公司經營權，聲請人乃自98年1月9日起接任普揚公司之負責人兼總經理，普揚公司並自98年起，轉型以不動產開發為主要營收。惟聲請人於接任後初期，為維持普揚公司有一定之帳面營收數字，乃延續先前陳文彬擔任負責人時之前開虛偽交易作法，不實登載表冊、傳票及其他業務文件，及製作內容為虛偽之依法應申報及公告財務報告，並經由不知情之會計師查核後，將該等財務報告依法申報及公告，致普揚公司財務報告因包含前開交易之虛偽內容，無從呈現實際之財務狀況，影響普揚公司股東、市場投資人之權益，足生損害普揚公司會計簿冊、財務報告登載內容及主管機關對於普揚公司營業、交易、財務報告管理稽核之正確性。並於判決理由二㈤中敘明：公司應申報並公告之財務報告有證券交易法施行細則第6條規定須重編財務報告並重新公告之情形，固可表徵該應重編財務報告內容具有一定之重要性，但非可反推不符重編要件之財務報告，其內容縱有虛偽，當然不該當證券交易法第171條第1項第1款因違反第20條規定第2項之處罰規定，二者誠屬不同之事，尚不得任意比附援引（原確定判決第32頁）等語。則聲請意旨指摘原確定判決未循證券交易法施行細則第6條重編財務報告之「量性指標」檢驗本案財務報告之不實內容是否具備「重大性」一節，固非全然無據。
⒊惟查，原確定判決於理由中敘明：普揚公司將如附表二、附
表三所示虛偽交易金額記入附表四所示97年度半年報、97年度第3季報、97年度年報、98年度第1季報、98年度半年報主要內容之資產負債表「應付帳款」、「應收帳款」及損益表之「銷貨收入」，虛增普揚公司97年度上半年及前3季營業收入790萬0,720元、97年度營業收入1,566萬6,720元、98年度第1季營業收入785萬元、98年度上半年營業收入1,588萬7,773元，對照普揚公司前揭各該期財務報告所載，普揚公司相關各期營業收入淨額如下：97年上半年營收2,149萬2,000元、97年前3季營收為2,181萬元、97年全年營收2,961萬6,000元、98年第1季營收為785萬元、98年度上半年營收為6,800萬4,000元、98年度前3季營收為6,808萬4,000元、98年度全年營收為3億3,667萬2,000元而言，前開虛增之銷貨收入數字，約分佔普揚公司各期財報中營收之約36%（97年上半年）、36％（97年前3季）、53%（97年全年）、100%（98年第1季）、23%（98上半年）、23%（98年前3季）、5%（98年全年），比例已難謂低，如比較普揚公司各期資產總額（97年度上半年資產總額1億7,387萬3,000元、97年度第3季資產總額1億6,763萬7,000元、97年度資產總額1億2,578萬8,000元、98年度第1季資產總額3億3,300萬5,000元、98年度上半年資產總額5億4,397萬9,000元、98年度第3季資產總額5億2,273萬元、98年度資產總額3億3,461萬9,000元），所佔比例為4.5%、4.7%、12.4%、2.3%、2.9%、3%、4.7%，均已超過一般審計慣例以資產總額1%或營業收入5%之查核標準甚明。況普揚公司於97年間有公司營業範圍之重大變更，是該年度之營收數字是否達到一定金額，並涉及公司是否因符合下櫃條件而有遭主管機關暫停交易之風險，足見附表四所示之不實財務報告情節已屬非輕（原確定判決第30、31頁）等語，並據此認定陳文彬、聲請人因於97、98年間先後擔任普揚公司負責人，確有因明知上開下櫃規定，而擔心普揚公司營收不佳遭下櫃，進而虛增本案不實交易之動機。換言之，原確定判決認聲請人以不實交易事項記入帳冊、傳票，製造普揚公司營收績效之假象，並為財務報告之申報、公告，此足以使理性投資人誤信普揚公司營業範圍並無重大變更，身為公司經營階層之聲請人有「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，且刻意誤載財務項目而調整營收數據，此為一般投資者極為重視之指標，被告應可預期該不實表達會產生重大之市場反應，且該申報及公告之財務報告內容足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」等「質性指標」，該不實資訊對一般理性投資人而言，可能具有顯著影響，在整體資訊考量下，可能影響其投資決策。可見原確定判決已透過類同於前述「質性指標」檢驗本案申報及公告之不實內容，實質上亦已符合「重大性」之標準。
⒋聲請人雖提出「櫃檯買賣股票成交資料彙總表」（再證1，見
本院卷第125至173頁），主張本案行為期間，普揚公司股票之每月總成交量占每月底股數之比例，均未達5%，若排除極端值，比例區間為0.1%至2.1%，大部分月份低於1%，則普揚公司將附表二、三所示進貨、銷貨交易，記入附表四所示財務報告之資產負債表「應付帳款」、「應收帳款」及損益表之「銷貨收入」，實難謂足以影響一般理性投資人之投資判斷而具有重大性云云。然違反證券交易法第20條第2項之申報及公告不實罪，所稱不得有虛偽或隱匿情事之內容，係指某項資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人的投資決定，具有重要的影響者而言，並不以有何種結果發生為必要，該罪在性質上應屬行為犯，且為抽象危險犯，而非結果犯。縱使本案行為期間，普揚公司股票之實際交易量不高，每月總成交量占每月底股數之比例甚低，但此僅屬證券投資市場之實際運行結果，尚不能據此反推前述財務報告之不實內容並未影響一般理性投資人之投資判斷。
⒌至於聲證1鑑識會計報告所述「倘若不依據證券交易法施行細
則第6條之規定，則應視行為時報表使用者自行設定之重大性金額來判斷該等交易對財務報表之表達是否已具重大影響」（聲再卷第159頁），屬法律意見之表述，且沒有對本案財報不實為重大性與否之評斷，亦不得執此推翻原確定判決之事實認定，自不待言。
㈥聲請人雖一再強調其入主普揚公司前，曾委由會計師進行「
盡職調查」，並未發現有虛偽或循環交易之情事，主觀上並無財報不實之犯罪故意（本院卷第179至181頁）云云。但原確定判決已說明此部分辯解如何不可採信之理由：「被告徐翊銘雖辯稱：普揚公司財務報告均經會計師查核，其接任負責人後，並更換會計師針對普揚公司97年、98年帳目查帳，經會計師派員查核後，鑫鴻公司及威能公司均表示與普揚公司間確實有本案之交易，故其並未懷疑普揚公司從事電子零件交易之真實性云云，然鑫鴻公司、威能公司均為被告鄧福鈞所能掌控，並由被告鄧福鈞之胞姊即被告鄧文莉同時負責該2公司之財務，其等並以該2公司，與被告徐翊銘負責經營之普揚公司共同進行本案虛偽交易，業據認定如前，是於會計師查核時，該2公司佯稱交易屬實，以規避查核，實屬常情，此與被告徐翊銘是否因此確信交易屬實，誠屬二事，況會計師為公司之外部人，對於交易屬實與否，僅能透過有限之帳冊資料進行查核，上櫃公司之財務報告依法須經會計師查核，公司為避免不法交易曝光，乃透過不實登載之相關會計憑證及製造虛偽金流以為規避，使會計師難以察覺公司之財務異狀，並非少見，然本案普揚公司既經公司內部人即前揭被告楊睿淑、吳家賢、陳有慧等人證述從事本案虛偽交易，並由前揭事證足認被告徐翊銘參與其中，則縱有更換會計師查核普揚公司帳務，然其目的不一而足，亦無從據此排除被告徐翊銘即未參與本案虛偽交易，是被告徐翊銘此部分所辯，亦非可採」（原確定判決第40、41頁）等語；遑論吳金地會計師於聲證2之函證結果中針對所詢「請問您於協議程序，有無調查普揚公司與『上游鑫鴻公司』、『下游威能公司』的進銷貨關係？」，勾選「未調查」；「請問您於協議程序執行過程，曾否懷疑普揚公司97年電子零件交易有可能是虛偽？」，勾選「無法回答」，並註記「非協議程序查核目的」（聲再卷第325頁），均無從據以動搖原確定判決所為之事實認定。
㈦綜上，聲請意旨所提上揭「新事實或新證據」，或係德昌聯
合會計師事務所（陳銘勳會計師）就資金流向之意見而未說明認定之客觀事證，或係吳金地會計師說明受委託瞭解普揚公司財務資訊情形未發現財務業務文件不實之書面陳述，然前揭鑑識會計意見或函證結果與先前之證據綜合判斷之評價結果，均不足推翻原確定判決不利於聲請人之事實認定，不符刑事訴訟法第420條第1項第6款「新事實或新證據」所須具備之「確實性」要件，故聲請人執此聲請再審，為無理由。
六、附帶說明：㈠聲請意旨係執上揭鑑識會計報告、函證結果而為聲請再審之
「新事實或新證據」，其餘指摘原確定判決違背法令部分，僅係「併予指明」，並非以原確定判決違背法令為由而聲請再審，業經聲請人陳明在卷（最高法院抗告卷第30頁）。換言之，該「併予指明」原確定判決違背法令部分，並非本件聲請再審之事由。
㈡聲請人於原確定判決於本院審理時，聲請傳喚眾智聯合會計
師事務所會計師吳金地到庭作證，意在證明吳金地於97年11月30日製作普揚公司協議程序執行報告時，實地查核的情形及目的一事，有卷附聲請人之辯護人於104年12月18日提出之刑事聲請調查證據狀、105年1月5日準備程序筆錄可憑（見原確定判決之本院卷二第109頁背面、卷四第123頁），核無前述二㈣聲請意旨所稱之待證事實（即聲請人於96年12月間提供資料給鄧福鈞等人係為履行彼此間簽立之合作意向書，而非安排電子零件虛偽交易之金流等），聲請人率謂原確定判決就聲請人於審理中主張之待證事實未說明不予採納之理由云云，即與卷存事證不符。又原確定判決就聲請人於審理中主張之待證事實，何以無傳喚證人調查之必要，已於判決中敘明（原確定判決第43頁），且原確定判決已依憑鄧福鈞之自白，以及上開三㈠所載之各項證據，認定聲請人有附表二編號6至11、附表三編號6至11所載之虛偽交易，亦詳如前述，聲請人與鄧福鈞簽立之意向書，對原確定判決之結果不生影響，聲請人指摘原確定判決有應於審判期日調查之證據而未調查之違法，容有誤會。
㈢聲請人另以：原確定判決認定聲請人所犯證券交易法第171條
第1項第1款申報及公告不實各罪，以及認定所犯同法第174條第1項第5款虛偽記載各罪，未依吸收理論，論以一罪，逕予以分論併罰，顯有一行為二罰之適用法則不當之違背法令情事。惟查：
⒈證券交易法第174條第1項第5款規定：「發行人、公開收購人
、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載」者（下稱前罪），法定刑為1年以上7年以下有期徒刑；至於同法第171條第1項第1款所定違反第20條第2項：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」之罪（下稱後罪），法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。亦即，後罪所處罰之內容不實文件，當專指依該法規定應經「申報或公告之財務報告及財務業務文件」而言，至於非屬依該法規定應申報或公告者，或雖屬之、但尚未申報或公告者，尚非該條規範之對象。而前罪所禁止虛偽記載之「財務報告或其他有關業務文件」，並無如後罪之以「申報或公告」為構成要件，從而，凡符合本條項規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件，均屬之，其中包括「依本法（證券交易法）規定應申報或公告，但『尚未』申報或公告之財務報告及財務業務文件」，以及無須申報或公告之帳簿、表冊、傳票或其他有關業務文件，後罪範圍小，前罪範圍大。該二罪責之所以有輕重之別，主要著眼於前罪虛偽記載之文件，或尚未經「申報或公告」、或依法無須「申報或公告」，故其不實，尚未達廣泛散布於證券交易市場之階段，或不致廣泛散布於證券交易市場，對於市場上投資人之侵害程度較輕。由此可知，行為人虛偽記載內容之文件，為依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件，但不屬於依證券交易法規定申報或公告之財務業務文件者，應依前罪處罰，若所虛偽記載內容者，係依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，雖同時該當2罪之構成要件，然因前罪之犯行實為後罪（即申報或公告）之前階段行為，是前罪之低度、輕罪行為應為後罪之高度、重罪行為所吸收，僅應論以後罪，不可不辨（最高法院107年度台上字第1006號判決意旨參照）。
⒉原確定判決已於論罪理由中敘明：如附表二、三會計憑證欄
所示會計憑證，均屬證券交易法第174條第1項第5款所指之「表冊」、「傳票」及「其他相關業務文件」，並為商業會計法所規定之「會計憑證」或「帳冊」，有金管會103年2月23日金管證發字第1030004819號函在卷可參，且均非依證券交易法規定所應「申報或公告」之財務報告及財務業務文件；聲請人虛偽記載如附表二編號6至11、附表三編號6至11會計憑證欄所示不實之普揚公司採購單、進貨憑單、驗收憑單、發票、轉帳傳票、銷貨憑單等表冊（帳冊）、傳票及其他有關業務文件，應適用證券交易法第179條第1項、第174條第1項第5款規定處罰（原確定判決第48頁）；並說明：聲請人將如附表二、三所示虛偽交易列入附表四編號3至7所示普揚公司之97年度年報、98年度第1季報、98年度半年報、98年度第3季報、98年度年報，所為均係違反證券交易法第20條第2項之規定，應依證券交易法第179條第1項、171條第1項第1款之規定論處，至於其等公告、申報該等財務報告前，該當同法第174條第1項第5款於財務報告有虛偽記載罪之階段行為，不另論罪（原確定判決第51頁）等語。可見原確定判決認為：聲請人虛偽記載內容之文件，如為依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件，但不屬於依證券交易法規定申報或公告之財務業務文件者，應依證券交易法第174條第1項第5款規定處罰；若所虛偽記載內容者，係依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，雖同時該當證券交易法第171條第1項第1款、第174條第1項第5款之構成要件，然因虛偽記載係申報及公告之前階段行為，僅應論以同法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，經核其罪數認定，與現行實務見解一致，並無聲請人所稱一行為二罰之情形。⒊況刑事訴訟之再審制度，係為確定判決認定事實錯誤而設之
救濟程序，故為受判決人利益聲請再審者，必其聲請合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，始得為之，此與非常上訴程序旨在糾正確定裁判之審判違背法令者，並不相同，如對於確定裁判認係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序尋求救濟。聲請意旨既認原確定判決就證券交易法第171條第1項第1款申報及公告不實、第174條第1項第5款虛偽記載等罪之罪數關係之認定錯誤，顯非指其認定事實錯誤，自無從依再審程序救濟。至於得否以其他方法例如循非常上訴程序以求救濟，則屬另一問題，附此說明。
七、綜上，聲請人執前述鑑識會計報告、函證結果為「新事實或新證據」而為再審之聲請，但客觀上無法使本院合理相信足以動搖原確定判決所確認之事實，欠缺再審所應具備之法定理由，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之聲請再審要件不符。而聲請人其餘主張，或係對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱加以審酌，亦無法動搖原確定判決，自非符合足以生影響於原確定判決之要件。從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回；關於停止刑罰執行之聲請部分亦失所附麗，應併予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
刑事第十庭審判長法 官 林婷立
法 官 劉元斐法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 李文傑中 華 民 國 109 年 6 月 24 日原確定判決附表二：
鑫鴻公司銷貨予普揚公司 補充理由書附表編號 對應附件二金流圖二編號 行為人 發票日期 品名 數量（個） 合計（新臺幣/元） 會計憑證 卷證頁數 1 陳文彬吳家賢鄧福鈞林志忠鄧文莉 97.04.25 6281-B 185,000 3,205,125 ①採購單（採購人員：嚴井妏） ②進貨憑單（採購人員、製單人員：嚴井妏、倉管：林妤芝） ③驗收憑單（驗收人員、製單人員、倉管：林妤芝） ① 101 金訴 2 卷一 P198 ② 101 金訴 2 卷一 P199 ③ 101 金訴 2 卷一P200 2 陳文彬吳家賢鄧福鈞林志忠鄧文莉 97.05.30 LED0603 160,000 2,392,845 ①鑫鴻公司發票 ②請購憑單（請購人員：林妤芝、製單：林、採購承辦人員：REBE CCA) ③採購單（承辦人員：嚴井妏 --鑫鴻：林志忠） ④驗收憑單（倉管：林妤芝、驗收人員：蔡幸芸、單位主管：欒興國、核准：陳文彬） ⑤進貨憑單（倉管人員：林妤芝、請購人員：嚴井妏） ①101 金訴2 卷一P206 ②101金訴2 卷一P207 ③101 金訴 2 卷一 P208、209 ④ 101 金訴 2 卷一 P210 ⑤ 101 金訴 2 卷一 P211 LED1204 14,000 LED1206 73,000 LEDCREE 15,000 LEDCHIP 175,000 3 陳文彬吳家賢鄧福鈞林志忠鄧文莉 97.06.27 6281-B 130,000 2,293,200 ①進貨憑單（倉管人員、採購人員、製單人員：魏玉屏、採購人員： PLATO 【謝宗良】） ②請購憑單（請購人員：PLATO、採購人員：嚴井妏、製單人員：陳有慧） ③採購單（承辦人：PLATO--鑫鴻：林志忠） ④驗收憑單（倉管、驗收人員、製單人員：魏玉屏） ① 101 金訴 2 卷一 P217 ② 101 金訴 2 卷一 P218 ③ 101 金訴 2 卷一 P219 ④ 101 金訴 2 卷一 P221 4 1 陳文彬吳家賢鄧福鈞林志忠鄧文莉 97.12.23 LED 200,000 3,696,000 ①鑫鴻公司發票 ②進貨憑單（製單人員、採購人員：嚴井妏、倉管人員：林妤芝） ③驗收憑單（核准：陳文彬、採購：嚴井妏、倉管：林妤芝） ④採購單 ①101 金訴2 卷一P227 ②101 金訴2卷一P228 ③ 101 金訴 2 卷一 P229 ④101 金訴2 卷一P230 LED晶片 150,000 5 97.12.25 6281-B 250,000 4,068,750 ①鑫鴻公司發票 ②進貨憑單（製單人員、採購人員：嚴井妏、倉管人員：林妤芝） ③採購單（嚴井妏印文） ④驗收憑單（倉管人員：林妤芝、採購人員：嚴井妏、核准：陳文彬） ①101 金訴2 卷一P235 ②101 金訴2卷一P236 ③ 101 金訴 2 卷一 P237 ④ 101 金訴 2 卷一 P238 97年度小計 15,655,920 6 2 徐翊銘吳家賢陳有慧鄧福鈞林志忠鄧文莉 98.01.19 T-FLASH512M 7,000 1,506,750 ①轉帳傳票（製單：魏玉屏、會計：陳有慧、主管：儀、核准：徐翊銘） ②進貨憑單（製單人員：陳有慧、採購、倉管人員：謝宗良） ①偵 13229 卷一P213 ②偵 13229 卷一P214 7 3 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞林志忠鄧文莉 98.02.18 T-FLASH512M 8,000 1,722,000 ①轉帳傳票（製單：魏玉屏、會計：陳有慧、主管：楊睿淑、核准：徐翊銘） ②請購憑單（製單、請購人員：謝宗良、主管覆核：吳文富、核准：徐翊銘） ③採購單（承辦人：謝宗良、單位主管：吳文富、核准：徐翊銘） ④進貨憑單（製單人員：謝宗良） ⑤驗收憑單（製單人員、驗收人員：謝宗良、單位主管：吳文富、核准：徐翊銘） ⑥傳票（會計：魏玉屏、陳有慧、財務：林彥妏、張惠敏、財務經理：楊睿淑、總經理：徐翊銘） ⑦請款單（經辦：魏玉屏、單位主管：楊睿淑、出納：林彥妏、會計：魏玉屏、初核：陳有慧、複核：楊睿淑、核准：徐翊銘） ⑧傳票（會計：魏玉屏、陳有慧、財務經理：楊睿淑、總經理：徐翊銘） ⑨收款明細（經辦：魏玉屏、出納：林彥妏、會計：魏玉屏、總經理：徐翊銘） ①偵 13229 卷一P171-1 ②偵 13229 卷一P171-2 ③偵 13229 卷一P172 ④偵 13229 卷一P174 ⑤偵 13229 卷一P175 ⑥偵 13229 卷一P182 ⑦偵 13229 卷一P183 ⑧偵 13229 卷一P187 ⑨偵 13229 卷一P188 8 4 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞林志忠鄧文莉 98.03.27 IC6281 250,000 4,620,000 ①轉帳傳票（製單：魏玉屏、會計：陳有慧、主管：楊睿淑、核准：徐翊銘） ②請購憑單（製單、請購人員：林佳怡、主管覆核：吳文富、核准：徐翊銘） ③採購單（承辦人：林佳怡、單位主管：吳文富、核准：徐翊銘） ④驗收憑單（製單人員：陳有慧、驗收人員：林佳怡、單位主管：吳文富、核准：徐翊銘） ⑤進貨憑單（採購人員：林佳怡） ⑥傳票（會計：魏玉屏、財務：林彥妏、張惠敏、初核：陳有慧、財務經理：楊睿淑、複核：儀、核准：徐翊銘） ⑦請款單（經辦：魏玉屏、單位主管：楊睿淑、出納：林彥妏、會計：魏玉屏、初核：陳有慧、複核：楊睿淑、核准：徐翊銘） ⑧傳票（會計：魏玉屏、財務：林彥妏、初核：陳有慧、財務經理：楊睿淑、複核：儀、核准：徐翊銘） ⑨收款明細（經辦：魏玉屏、出納：林彥妏、會計：魏玉屏、總經理：徐翊銘） ①偵 13229 卷一P190 ②偵 13229 卷一P191 ③偵 13229 卷一P192 ④偵 13229 卷一P194 ⑤偵 13229 卷一P195 ⑥偵 13229 卷一P201 ⑦偵 13229 卷一P203 ⑧偵 13229 卷一P207 ⑨偵 13229 卷一P208 9 5 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞林志忠鄧文莉 98.04.16 LED CHIP 150,000 2,756,250 ①轉帳傳票（製單：魏玉屏、主管：楊睿淑、核准：徐翊銘） ②進貨憑單（製單人員、驗收人員：林佳怡、單位主管：吳文富、核准：徐翊銘） ①偵 13229 卷一P219 ②偵 13229 卷一P220 LED 150,000 10 6 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞林志忠鄧文莉 98.05.26 IC6281-B 114,285 2,005,702 ①傳票（會計：魏玉屏、財務經理：楊睿淑、總經理：徐翊銘） ②進貨憑單（製單人員、採購人員：林佳怡） ①偵 13229 卷一P221 ②偵 13229 卷一P222 11 7 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞林志忠鄧文莉 98.06.26 IC6281-B 171,000 3,151,103 ①傳票（會計：魏玉屏、初核：陳有慧、財務經理：楊睿淑、覆核：儀、核准：徐翊銘） ②驗收憑單（製單、驗收人員：林佳怡、單位主管：吳文富、核准：徐翊銘） ①偵 13229 卷一P223 ②偵 13229 卷一P224 98年度小計 15,862,090原確定判決附表三：
普揚公司銷貨予威能公司 補充理由書附表編號 對應附件二金流圖二編號 行為人 發票日期 品名 數量（個） 合計（新臺幣/元） 會計憑證 卷證頁數 1 對應附件一金流圖一 陳文彬吳家賢鄧福鈞鄧文莉 97.04.29 6281-B 185,000 3,379,950 ①普揚公司發票 ②訂購單 ③轉帳傳票、收款明細、應收帳款明細 101 金訴 2 卷一 P204、205101 金訴2 卷卷四P157-158 2 陳文彬吳家賢鄧福鈞鄧文莉 97.05.30 LED 0603 160,000 2,513,406 ①普揚公司發票 ②訂購單 ③銷貨憑單（製單人員、業助：嚴井妏、倉管：林妤芝、業務人員陳文彬；客戶簽收：EVE） ④轉帳傳票、收款明細、應收帳款明細 101 金訴 2 卷一 P213-215 101 金訴2 卷四P157-159 LED 1204 14,000 LED 1206 73,000 LED CREE 15,000 LED CHIP 175,000 3 陳文彬吳家賢鄧福鈞鄧文莉 97.06.27 6281-B 130,000 2,402,400 ①銷貨憑單（製單人員、倉管：魏玉屏、業務人員：陳文彬） ②訂購單、普揚公司發票 ③轉帳傳票、收款明細、應收帳款明細表 101 金訴 2 卷一 P223-224 101 金訴2 卷四P157-159 4 1 陳文彬吳家賢鄧福鈞鄧文莉 97.12.24 LED 200,000 3,880,800 ①普揚公司發票 ②訂購單 ③銷貨憑單（製單人員：嚴井妏、倉管：林妤芝、業務人員：陳文彬） 101 金訴 2 卷一 P231-233 LED晶片 150,000 5 97.12.26 6281-B 250,000 4,273,500 ①普揚公司發票 ②訂購單 ③銷貨憑單（製單人員：嚴井妏、業務人員：陳文彬、倉管：林妤芝） 101 金訴 2 卷一 P239-241 97年小計 16,450,056 6 2 徐翊銘吳家賢陳有慧鄧福鈞鄧文莉 98.01.21 T-FLASH512M 7,000 1,580,250 ①轉帳傳票（製單：魏玉屏、會計：陳有慧、主管：儀、核准：徐翊銘） ②銷貨憑單、普揚公司發票（製單人員：魏玉屏、業務、倉管：謝宗良） ①偵 13229 卷一P225 ②偵 13229 卷一P226 7 3 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞鄧文莉 98.02.20 T-FLASH512M 8,000 1,806,000 ①轉帳傳票（製單：魏玉屏、會計：陳有慧、主管：楊睿淑、核准：徐翊銘） ②訂購單（吳文富、EVE） ③銷貨憑單（製單人員：魏玉屏、客戶簽收：EVE、核准：徐翊銘） ④普揚公司發票 ①偵 13229 卷一P176 ②偵 13229 卷一P177 ③偵 13229 卷一P178 ④偵 13229 卷一P179 8 4 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞鄧文莉 98.03.30 IC6281 250,000 4,856,250 ①轉帳傳票（製單：魏玉屏、會計：陳有慧、主管：楊睿淑、核准：徐翊銘） ②訂購單（吳文富、EVE） ③銷貨憑單（製單人員：魏玉屏、業務人員： 林佳怡）、發票 ①偵 13229 卷一P196 ②偵 13229 卷一P197 ③偵 13229 卷一P198 9 5 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞鄧文莉 98.04.17 LED CHIP 150,000 2,898,000 ①轉帳傳票（製單：魏玉屏、會計：陳有慧、主管：楊睿淑、核准：徐翊銘） ②銷貨憑單（製單人員、業務人員：林佳怡）、發票 ①偵 13229 卷一P231 ②偵 13229 卷一P232 LED 150,000 10 6 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞鄧文莉 98.05.27 IC6281-B 114,285 2,219,987 ①轉帳傳票（會計：魏玉屏、陳有慧、財務經理：楊睿淑、總經理：徐翊銘） ②銷貨憑單（製單人員、業務：林佳怡） 、普揚公司發票 ①偵 13229 卷一P233 ②偵 13229 卷一P234 11 7 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞鄧文莉 IC6281-B 171,000 3,321,675 ①傳票（會計：魏玉屏、初核：陳有慧、財務經理：楊睿淑、覆核：儀、核准：徐翊銘） ②銷貨憑單（製單人員、業務：林佳怡） ①偵 13229 卷一P235 ②偵 13229 卷一P236 98年度小計 16,682,162原確定判決附表四：
依法應申報及公告之財務報告 編號 行為人 依法應申報及公告財務報告 虛偽之明細 卷證頁數 1 陳文彬吳家賢鄧福鈞 97年度半年報 ①資產負債表： 1.「應付帳款」科目「2,581千元」 2.應收帳款科目「8,095 千元」 ②損益表：「銷貨收入」科目「22,319千元」 ①101 金訴2 卷三P260 ②101 金訴2 卷三P260反面 2 陳文彬吳家賢鄧福鈞 97年度第三季報 ①資產負債表： 1.「應付帳款」科目「866 千元」 2.「應收帳款」科目「1,848 千元」 ②損益表：「銷貨收入」科目「22,637千元」 ①101 金訴2 卷三P290 ②101 金訴2 卷三P290反面 3 徐翊銘鄧福鈞 97年度年報 ①資產負債表： 1.「應付帳款」科目「8,052千元」 2.「應收帳款」科目「8,154 千元」 ②損益表：「銷貨收入」科目「30,443千元」 ①外放97年度年報P6 ②外放97年度年報P7 4 徐翊銘吳家賢楊睿淑陳有慧鄧福鈞 98年度第一季報 ①資產負債表： 1.「應付帳款」科目「8,562千元」 2.「應收帳款」科目「8,242 千元」 ②損益表：「銷貨收入」科目「7,850千元」 ①外放98年度第一季報P5 ②外放98年度第一季報P6 5 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞 98年度半年報 ①資產負債表： 1.「應付帳款」科目「38,648千元」 2.「應收帳款」科目「8,440 千元」 ②損益表：「銷貨收入」科目「15,888千元」 ①外放98年度半年報P6 ②外放98年度半年報P7 6 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞 98年度第三季報 ①資產負債表：「應付帳款」科目「28,635 千元」 ②損益表：「銷貨收入」科目「15,888千元」 ①外放98年度第三季報P6 ②外放98年度第三季報P7 7 徐翊銘楊睿淑陳有慧鄧福鈞 98年度年報 ①資產負債表：「應付帳款」科目「135 千元」 ②損益表：「銷貨收入」科目「15,888千元」 ①外放98年度年報P6 ②外放98年度年報P7