臺灣高等法院刑事裁定109年度聲再字第247號再審聲請人即受判決人 楊騰憲上列再審聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院104年度上易字第1116號，中華民國104年8月18日第二審確定判決（原審案號：臺灣基隆地方法院103年度易字第401號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署103年度毒偵字第1185號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人楊騰憲（下稱聲請人）因違反毒品危害防制條例案件，經原審103年度易字第401號判決處刑，聲請人不服提起上訴，再經鈞院104年度上易字第1116號判決（下稱原確定判決）駁回上訴確定。嗣聲請人認原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定得聲請再審之事由，爰依上開規定，為受判決人利益聲請再審，理由如下：
㈠本案第一審法院承審之施添寶法官曾於開庭時要脅聲請人，
並說道：你是要簡單處理，還是複雜處理。言下之意，簡單處理就是要聲請人違背己意而陳述對於該咖啡包飲料內所含之第二級毒品是知情的，如此就會判聲請人得易科罰金之6個月有期徒刑，反之，若聲請人不願配合，就是複雜處理，就要重判不可易科罰金之刑。惟此部分並未記載於原確定判決書內，爰請求鈞院調查第一審開庭之錄影錄音光碟，以證明其所言非虛。又第一審法院承審之施添寶法官亦是聲請人另案違反毒品危害防制條例（103年度簡上字第139號）之受命法官，而該法官明顯係將上開另案審理中對聲請人之心證，帶進本案審理中，進而為聲請人有罪之認定，是第一審法院承審之施添寶法官於執行職務有偏頗之虞，顯然不公。
㈡原確定判決固認被告施用第二級毒品，惟卷內並無證據佐證
，聲請人抗辯確係誤食第二級毒品，然卻未遭承審法官採信。聲請人於103年8月28日刑事陳報狀內檢附三包飲料粉末，雖經第一審法院依職權送請法務部調查局鑑定結果，其中有一包含第三級毒品成份，另一包既有類似第三級毒品之藥癮作用，是藥事法列管之藥品，其餘壹包未發現有毒品成份，亦不得因此反推聲請人並非誤食。蓋聲請人於第一審開庭時已陳稱此3包咖啡包乃開庭後為檢驗才向不同人買的，不是本案施用剩餘的，此亦足證聲請人對咖啡包所含之成份不知情才是，況聲請人是經起訴後在審判中得知另一位同案友人藍立淇其尿液檢驗亦呈第二級毒品陽性反應，經二人討論後，方知當時應係共同喝了友人「小凱」所提供之咖啡包所致。
㈢聲請人為了證明清白，於105年5月7日在基隆北極星汽車旅館
遇見「小凱」，並向其購得內含甲基安非他命成份之「G7」咖啡包1包、含第三級毒品成份之「伯朗冰熱原味經典」咖啡包1包及伯朗咖啡包2包，本想以此4包咖啡包作為本件聲請再審之新證據，豈料當日因一件糾紛經警盤查為警查獲扣案，嗣經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以105年度毒偵字第879、947號施用第二級毒品甲基安非他命罪提起公訴，亦足認聲請人確實係誤食他人提供之含有第二級毒品成份之咖啡包，致尿檢呈現第二級毒品陽性反應，其抗辯尚非無據。㈣本案承辦員警楊建軍小隊長與證人藍立淇之家人交情甚好，
因藍立淇家人反對藍立淇與聲請人交往，遂委由楊建軍出面勸阻聲請人與藍立淇交往，聲請人不從，因而與楊建軍發生衝突，是聲請人與楊建軍早有嫌隙。案發當日即103年5月7日左右，聲請人開車載藍立淇回家，車剛開到家尚未熄火時，小隊長楊建軍及其他員警立即擁上，未告知任何事由，只出示一張搜索票，即對聲請人及其所駕車輛進行搜索，而於搜索後，並未搜得任何違禁物，聲請人欲離開時，楊建軍不讓其離開，並再出示搜索票，此時聲請人發現該搜索票上記載被搜索人為聲請人，但搜索地址卻是聲請人未居住亦無使用權限之藍立淇5樓住家，聲請人不願配合，卻遭楊建軍等員警強行帶上樓，再經過1個多小時的搜索後，搜得1支與本案無關之針筒後，楊建軍要帶聲請人回警局，聲請人不從，楊建軍就說法官開立之搜索票被搜索人就一定要跟他們回警局，嗣連哄帶騙將聲請人帶回警局採尿作筆錄。顯然本案係違法搜索。嗣後其於104年某星期日當晚與藍立淇見面時，藍立淇告訴其，104年某星期日接獲楊建軍來電說要與之見面，當晚即相約在藍立淇母親家中，相見後，楊建軍才將他是受藍立淇母親所託，並聲稱與施添寶法官交情甚好，所以才故意去弄一張搜索票，欲找聲請人麻煩，想讓聲請人看會不會因而生怯就不敢再與之交往，並還責怪藍立淇為何遭搜索當日沒有要藍立淇跟去警局，為何其要跟去，進而遭池魚之殃等語。嗣後聲請人某日與楊建軍偶遇，其故做怯樣，並對楊建軍諂媚了幾句後，楊建軍竟對其說道：「你不知道我與施添寶法官交情很好嗎？我與施添寶早就討論好要怎麼整你了！」並語帶調侃說：「看你以後還敢不敢得罪我！」。㈤第一審判決認聲請人犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑8月，
相較於聲請人前案施用第二級毒品罪所量處之有期徒刑3月，顯高於一般量刑基準，本案量刑有過重之嫌。
㈥聲請人另案基隆地檢署檢察官105年度偵字第5255號起訴書係
以聲請人不知其轉讓之咖啡包含有第二級毒品，因認聲請人係轉讓第三級毒品，是可推論聲請人本案確係不知其所飲用之咖啡包內含有第二級毒品，確係誤食無訛。
㈦又聲請人對如何吸食第二級毒品甲基安非他命之認知，乃是
用鋁箔紙或玻璃球燒烤成煙後吸入，其完全沒有想到過飲用任何飲料會跟安非他命有關。又政府機關亦未宣導三合一咖啡包中會含有第二級毒品甲基安非他命成份，是聲請人全然不知情，亦合情合理。㈧第一審判決、原確定判決有下列違誤之處：①聲請人之前只有
施用第三級毒品，沒有施用第二級毒品前案紀錄，直到102年10月19日及103年4月28日二次經查獲驗尿呈第二級毒品反應，惟這二次聲請人亦是抗辯誤食，惟臺灣基隆地方法院法官不採信，分別以103年度基簡字第577號及103年度基簡字第1045號，各判處有期徒刑3月，然此二次聲請人僅辯稱其只有施用第三級毒品，其不知道為何會吸到第二級毒品甲基安非他命等語，並未提及咖啡包之抗辯，是第一審判決認為聲請人均係以相同之理由置辯，顯無自我認錯改過跡象，進而認定聲請人施用第二級毒品犯行，容有未洽。②第一審判決、原確定判決認定聲請人施用毒品方式為飲用咖啡包，卻於事實欄記載「以不詳方式施用甲基安非他命」。③聲請人當時係在藍立淇5樓住家遭查獲，並非第一審判決第3頁第16行末：「我是在我家裡被員警查獲的」。㈨第一審法院雖有傳訊證人藍立淇，然僅訊問跟聲請人不相干
之事，對聲請人抗辯誤食等事，完全未對藍立淇訊問查證，且未給予聲請人詰問之機會，違反刑事訴訟法第166條第1項規定；且原確定判決書未送達予聲請人，聲請人係嗣後聲請補發，此亦違反刑事訴訟法第227條規定。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第263號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠原確定判決依憑證人即偵察佐黃杰超、分隊長吳俞慶於第一
審庭訊時之證述、聲請人尿液檢驗報告、聲請人於第一審庭訊時之供述及有基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月23日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：103082）、證物照片各1紙在卷可資為證，另聲請人一瓶尿液送驗外，其餘另一瓶，亦經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果其尿液中呈現甲基安非他命之陽性反應之事實。並據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制稱行政院衛生福利部食品藥物管理署）93年11月2日管檢字第0930010499號函示，認定聲請人犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，業於理由欄內詳述其取捨證據及論斷之基礎。核其論斷，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法或不當之情事。
㈡聲請意旨㈠主張本案第一審承審之施添寶法官於審理時要脅聲
請人為不利於己之供述，又施添寶法官是聲請人另案103年度簡上字第139號之受命法官，而該法官明顯係將上開另案審理中對聲請人之心證，帶進本案審理中，進而為聲請人有罪之認定，是施添寶法官於執行職務有偏頗之虞；聲請意旨㈣主張本案承辦員警楊建軍與聲請人有嫌隙，故意聯合施添寶法官來整聲請人，其憑借與施添寶法官之好交情，聯合施添寶法官，故意去弄一張搜索票來違法搜索云云。然以：
⒈按參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與
偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第5款定有明文。而該款情形之證明，依同條第2項之規定，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審。查本件聲請人並未提出本案承審施添寶法官或承辦之楊建軍警員犯職務上之罪已經證明，或因該案件違法失職已受懲戒處分之確定判決，以佐證其實，亦未提出之所以無上開確定判決，係因刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證明，是聲請意旨此部分所指，純係聲請人個人臆測之詞，顯不符合刑事訴訟法第420條第1項第5款之再審事由，亦與聲請意旨所指該法同條項第6款要件不合。⒉至聲請意旨請求本院調查本案第一審開庭之錄影錄音光碟，
以釐清承審法官是否有要脅聲請人為不利於己之供述云云。惟按刑事訴訟法第420條第1項第5款情形之證明，依同條第2項之規定，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審。而所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院96年度台抗字第197號、101年度台抗字第586號裁定意旨參照），據此，本案第一審開庭之錄影錄音內容之證據，尚不具與判決確定相當之證明力，而聲請人亦未提出本案存在有事實上或法律上之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，來取代「判決確定」之證明，亦未見其提出任何進行告發本案承審法官犯職務上之罪或因本案違法失職之刑事訴訟之證明，顯然，聲請人認本案承審法官要脅其為不利於己之供述，僅係憑空臆測之詞，本院因認聲請人聲請調查第一審開庭之錄影錄音光碟，乃顯無調查之必要。
㈢聲請意旨㈡、㈢主張聲請人確係誤食第二級毒品，並舉其於第
一審審理時之103年8月28日刑事陳報狀內檢附三包飲料粉末，及於105年5月7日經警盤查而查獲扣案之內含甲基安非他命成份之「G7」咖啡包1包、含第三級毒品成份之「伯朗冰熱原味經典」咖啡包1包及伯朗咖啡包2包等證據，以佐證其辯解非虛云云。然聲請人辯稱其係誤食第二級毒品之辯詞已據其於第一、二審法院之審理程序中提出，並經第一、二審法院列為主要爭點而為調查、審理，嗣經原確定判決以證人即偵察佐黃杰超、分隊長吳俞慶於第一審庭訊時之證述、聲請人尿液檢驗報告、聲請人於第一審庭訊時之供述及有基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月23日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：103082）、證物照片等證據，認定被告施用第二級毒品之犯罪事實，且就聲請人所執誤食辯詞如何不可採信等節，依憑卷內證據論斷說明。且聲請人於103年8月28日刑事陳報狀內檢附三包飲料粉末，並經第一審法院依職權送請法務部調查局鑑定結果，其中有一包含第三級毒品成份，另一包既有類似第三級毒品之藥癮作用，是藥事法列管之藥品，其餘壹包未發現有毒品成份，且單純服用上開三包檢品，所排出來之尿液，以氣相層析質譜儀器確認檢驗，並沒有檢出甲基安非他命陽性反應之事實，亦有第一審法院卷內檢附之第64、65頁法務部調查局103年10月7日鑑定書1件在卷可稽，此並為聲請人於第一審法院審理時所不爭執，亦經聲請人於本件聲請意旨表明此3包咖啡包乃開庭後為檢驗才向不同人買的，不是本案施用剩餘的等語，足徵上開3包咖啡包與本案無關，從而聲請意旨所舉103年8月28日刑事陳報狀內檢附三包飲料粉末之證據，為聲請人及法院所明知，並經法院審理時調查審酌，已非屬發見確實之新證據。復聲請人所舉其於105年5月7日經警盤查而查獲扣案之內含甲基安非他命成份之「G7」咖啡包1包、含第三級毒品成份之「伯朗冰熱原味經典」咖啡包1包及伯朗咖啡包2包等證據（該等證據嗣經基隆地檢署檢察官以105年度毒偵字第879、947號起訴書起訴聲請人犯施用第二級毒品甲基安非他命罪所依憑），縱係原判決審理後所提出而未經法院審酌，然審酌該等證據係聲請人嗣後向他人所購買，並非本案施用後所剩餘，且此亦為聲請意旨所不否認，堪認顯與本案無涉，並無足推認聲請人抗辯其係誤食第二級毒品為無訛，自不足動搖原確定判決所為之事實認定。
㈣聲請意旨㈤認本案法官認定其犯施用第二級毒品罪，量處有期
徒刑8月，相較於聲請人前案施用第二級毒品罪所量處之有期徒刑3月，顯高於一般量刑基準，是量刑過重云云。惟其他法院裁判，要屬法院酌量個案情形之結果，因各案件之情節不同，並無相互拘束之效力，亦無從比附援引，自難援引他案裁判，指摘本案法院量刑失衡。況按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「輕於原判決所認罪名之判決」者，所稱「罪名」，與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，係指與原判決所認罪名比較，係相異且法定刑較輕之罪名而言。同一罪名之有無刑罰加減之原因，如自首、未遂犯、累犯等刑之加減，僅影響科刑範圍，但罪質不變，至於宣告刑之輕重，乃量刑問題，均非屬前揭法條所指罪名範圍，自不得據為聲請再審之原因（最高法院108年度台抗字第1525號、107年度台抗字第1338號裁定意旨參照）。據此，本件聲請人執同一罪名下之量刑過重為由聲請再審，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定「輕於原判決所認罪名之判決」者之要件不合，自不得據為聲請再審之事由。
㈤聲請意旨㈥以聲請人另案基隆地檢署檢察官105年度偵字第525
5號起訴書係以聲請人不知其轉讓之咖啡包含有第二級毒品，因認聲請人係轉讓第三級毒品乙節，進而推論聲請人本案確係誤食第二級毒品云云。惟觀諸聲請人所指基隆地檢署檢察官105年度偵字第5255號起訴書內容，其認定被告犯罪事實暨其所憑之證據，無一與本案相同，核屬與本案無涉之他案，並無足推認聲請人抗辯其係誤食第二級毒品為真，自不足動搖原確定判決所為之事實認定。㈥聲請意旨㈦主張施用第二級毒品甲基安非他命之方式，係透過
鋁箔紙或玻璃球燒烤成煙後吸入，難以想像藉由飲用任何飲料來吸食安非他命云云。惟據法務部調查局93年9月10日調科壹字第09300366970號函所示：「毒品之施用並無一定方式，端視施用者之喜好而定。第二級毒品甲基安非他命之施用方法除注射外，另有燒煙吸食及吞服等。」此屬法院職務上已知之事，聲請意旨上開所指，顯係聲請人獨特自我經驗認知，尚非有據，自不得援為聲請再審之理由。
㈦聲請意旨㈧認為本案第一審判決、原確定判決書有下列違誤之
處：①聲請人於另案103年度基簡字第577號及103年度基簡字第1045號被訴施用第二級毒品罪審理中，聲請人僅抗辦誤食，並無抗辯誤食「咖啡包」，惟本案第一審判決卻誤載聲請人前2次犯後均使用其係誤食第二級毒品之相同抗辯，冀圖卸責，毫無悔意。②第一審判決、原確定判決認定聲請人施用毒品方式為飲用咖啡包，卻於事實欄記載「以不詳方式施用甲基安非他命」。③聲請人當時係在藍立淇5樓住家遭查獲，並非第一審判決第3頁第16行末：「我是在我家裡被員警查獲的」云云。查第一審判決及原確定判決均係認聲請人「基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月7日18時20分許為警採尿回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命一次」之事實。顯然並非認定聲請人係透過飲用咖啡包方式施用第二級毒品，是聲請意旨㈧②部分所指，容有誤會。又觀之聲請人於另案103年度基簡字第577、1045號與本案第一審判決之抗辯內容，前2案係抗辯「誤食」，而本案係抗辯「誤食咖啡包」形式上固略有不同，然究其實質，聲請人均係否認施用第二級毒品犯行，並辯稱係誤食乙節，則無二致，是第一審判決以聲請人前2次犯後均使用其係誤食第二級毒品之抗辯，再於本案為相同之辯解，冀圖卸責，足認聲請人毫無悔意等語，難認有何不當之處，是聲請意旨㈧①所指，顯係吹毛求疵，亦不足以動搖原判決認定被告確有施用第二級毒品之事實，難謂得以此據為聲請再審之理由。另聲請意旨㈧③所指第一審判決關於聲請人抗辯理由記載：「我是在我家裡被員警查獲的」（見第一審判決書第3頁第16行末），然除了上開記載外，第一審判決於事實欄及其餘理由欄內則均記載本案查獲地為「基隆市○○區○○路000號5樓」（即藍立淇5樓住家），從而不能排除係聲請人於第一審審理中口誤，或係第一審判決有所誤載，然縱第一審判決誤載查獲地，惟此僅係判決之明顯誤寫，尚不影響判決本旨，亦不足以動搖原判決認定被告確有施用第二級毒品之事實，自不得據此為聲請再審之理由。
㈧聲請意旨㈨認第一審法院訊問證人藍立淇時，並未給予聲請人
詰問之機會，違反刑事訴訟法第166條第1項規定云云。惟查第一審法院法官於訊問證人藍立淇後，確有問聲請人其對證人藍立淇於第一審審理中之證述有何意見，而聲請人回答：沒有意見。【見第一審判決第7頁第7至9行】），是第一審法院確有給予聲請人詰問證人之正當程序保障，是聲請意旨認第一審法院剝奪聲請人對證人藍立淇詰問之機會，顯與卷證不符，難認有據。至聲請意旨㈨另認第一審法院僅訊問證人藍立淇跟聲請人不相干之事，對聲請人抗辯誤食等事，完全未對藍立淇訊問查證，因而質疑法院訊問證人之提問內容之適法職權之行使，暨主張原確定判決書未送達予聲請人，分別與刑事訴訟法第166條第1項及第227規定不合云云，然此部分均係爭執原判決有聲請意指所指之適用「法律」有所違誤之處，尚與本案原判決所認定之聲請人施用第二級毒品之「事實」無涉，而與再審制度係救濟原確定判決認定事實錯誤之制度目的不合，其此部分聲請意旨亦無一符合刑事訴訟第420條第1項各款規定得聲請再審之事由，此部分聲請意旨亦無理由。
四、綜上所述，本件聲請再審，或不合刑事訴訟法第420條第1項第5款要件（聲請意旨㈠、㈣部分）；或所舉證據，部分業經原判決調查審酌，部分不足以動搖原判決所為之事實認定（聲請意旨㈡、㈢、㈥部分）；或爭執原判決量刑，顯不合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「輕於原判決所認罪名之判決」者之要件（聲請意旨㈤部分）；或係聲請人自我獨特經驗認知（聲請意旨㈦部分）；或係誤會原判決所載（聲請意旨㈧②部分）；或所指原判決微瑕或誤載，尚不足以動搖聲請人犯罪事實之認定（聲請意旨㈧①、③部分）；或所指顯與卷證不符（聲請意旨㈨關於第一審法院未給予聲請人詰問證人藍立淇之機會部分）；或所指非屬事實認定錯誤與否之問題（聲請意旨㈨關於第一審法院訊問證人之提問內容與聲請人誤食抗辯無關，暨原確定判決書未依規定送達予聲請人部分），均不合於刑事訴訟法第420條第1項各款要件。是本件聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 109 年 7 月 29 日