臺灣高等法院刑事裁定109年度聲再字第341號再審聲請人即受判決人 陳元忠上列再審聲請人因違反銀行法等案件，對於本院108年度金上重更三字第1號，中華民國108年12月18日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第37號、99年度金重訴字第10號、第12號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第21149號、第23261號、第25405號、第25945號、第25973號、第26797號、第27950號、第27951號、第27952號、第27953號、第28050號，追加起訴案號：同署98年度偵字第29084號、99年度偵字第5960號，移送併辦案號：同署98年度偵字第29084號、99年度偵字第4483號、第5142號、第13076號、第13578號、第14551號、第14552號、第18193號、第18194號、第18195號、第25246號、103年度偵字第20638號，臺灣新北地方檢察署99年度偵字第24991號、第29774號、101年度偵字第18815號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人陳元忠（下稱聲請人）聲請意旨略以：聲請人以中央公論報系報社（即消費者日報、警民日報、遠東日報、中央公論報，下稱4家報社）大量銷售5萬種商品，均有合法進、出貨及繳稅，聯合促銷、買一送一、串連採購等，皆為常見行銷手法，聲請人以4家報社經營17個月，銷售商品金額達新臺幣（下同）6億元，產生14%淨利約8400萬元，加上周轉金合計約1億元，此有扣案之現金、禮券、報紙可以證明，更二審即本院104年度金上重更二字第16號判決也認定聲請人並未違反銀行法，可見原確定判決內容乃屬錯誤，聲請人復已於109年6月23日就原確定判決認定違反銀行法一事，聲請大法官釋憲，為此檢具釋憲聲請書、雲嘉南時報、剪報資料、總統府陳情狀等新事實新證據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定提起再審，並聲請調取臺灣高雄地方法院102年度金重訴字第4號、臺灣高等法院高雄分院103年度金上重訴字第2、3號及最高法院104年度台上字第3897號（聲請人合稱為高雄案件）、臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第37號、本院99年度金上重訴字第69號、103年度金上重更一字第8號、104年度金上重更二字第16號、本院108年度金上重更三字第1號、最高法院103年度台上字第2558號、104年度台上字第3322號、109年度台上字第1481號（聲請人合稱為臺北案件，即本案歷審案號）等11件判決，改判聲請人無罪等語（本院卷㈠第7-13頁，本院卷㈢第19至21、25至29、41、189至192、205至207、249至251、291至295、353至357頁）。
二、程序方面：㈠再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲
請再審之對象應為「確定之實體判決」。法院受理聲請再審案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。經查，聲請人因違反銀行法等案件，經臺灣臺北地方法院以98年度金重訴字第37號、99年度金重訴字第10號、第12號判決判處有期徒刑12年，併科罰金1億元，嗣由本院以108年度金上重更三字第1號撤銷改判為有期徒刑10年，併科罰金1億元，聲請人不服，提起上訴後，經最高法院以109年度台上字第1481號判決駁回上訴，於民國109年4月15日確定乙節，有相關判決及本院被告前案紀錄表在卷可考。從而，上開案件之「確定實體判決」即為本院108年度金上重更三字第1號確定判決，聲請人以之為聲請再審對象，並無不合。
㈡按「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其
代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見」，刑事訴訟法第429條之2前段定有明文。本院依法踐行上開程序，通知檢察官、聲請人到場並聽取其等意見時，聲請人雖稱：伊聲請再審有委任律師，律師知道今天要開庭，伊不清楚為何律師未到等語（本院卷㈢第20頁），並在自109年9月28日起之書狀上均記載「辯護人律師林盛煌」等文字（本院卷㈢第23、189、203、247、291、353頁）。然經本院向林盛煌律師查詢之結果，林盛煌律師已稱：「因聲請人未給付費用，其與聲請人並無委任關係」等情明確，有本院109年10月20日公務電話查詢紀錄表在卷可稽（本院卷㈢第201頁），本件迄今復無律師依刑事訴訟法第429條之1第2項規定，提出委任狀到院，自尚難認聲請人已委任律師為代理人，併予敘明。
三、按因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。是須該新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，足認受有罪判決之人應受更有利之判決，方能依該條款准許再審。又所謂之新事實或新證據，係指未經法院調查、斟酌及判斷之資料（即學理所稱嶄新性之要件）。而再審聲請人依該款聲請再審，除需提出其所執之新證據或新事實外，尚須釋明該新證據或新事實足以證明其所主張之待證事實，以供法院審酌依該證據或事實，單獨或與先前之證據綜合判斷，是否得以合理相信足以動搖原確定判決，而使受有罪判決之人應受更有利之判決（即學理所稱確實性之要件）。如僅對原確定判決認定事實爭辯，或對原確定判決採證認事職權行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使予以審酌，亦無法動搖原確定判決，自非符合提起再審之要件。經查：
㈠原確定判決依證人周建仲、朱文貴、張小清、朱哲雄、羅宇
宸、吳宜蓁、高菁菁、凃采岑、邱文金、藍敏慈、許胡貴容、鄭進治、陳欣欣、鄭俊雄、高韻庭、陳義閎、李星壇、蔣素珠、韓明澄、陳俊亮、奚凌鈞、張秀枝等人之證詞，以及卷附商品週轉金解說圖、通訊監察譯文、「宜蘭送賓士」、「臺中送賓士」、「複製成功123」、「臺北縣青青餐廳宣傳」等活動之錄影光碟、臺灣臺北地方檢察署檢察官勘驗筆錄、翻拍照片、「聯合禮券整合行銷專案」入會申請表、存款憑條、收據、會員名單、發錢及禮券日報表、羅宇宸等人之銀行帳戶交易明細、各銀行函覆已完成刷卡程序交易紀錄等證據，相互勾稽審酌，認定聲請人係「聯合禮券整合行銷專案」集團首腦，該行銷專案之運作模式及獎金制度，乃使會員以介紹他人參加取得獎金，而非以商品之買賣本身謀利，已脫離多層次傳銷應著重推廣、銷售商品或勞務之本質，顯然違反修正前公平交易法第23條規定；且聲請人以「聯合禮券整合行銷專案」向不特定會員收取入會保證金，約定按月給付投資額度5%至15%不等之車馬費紅利，自98年1月間起另按月固定給付投資金額5%之禮券，顯已約定並給付「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利」，合於銀行法第29條之1要件，確屬非法經營銀行業務，金額高達5億8054萬元；另其收受存款之手法，除由會員以現金、匯款或刷卡購買京華酒店禮券等方式給付以外，尚包括以「假消費、真刷卡」方式，由會員前往共犯陳俊亮經營之「阿亮的店」簽立不實消費簽帳單，向發卡銀行行使，致銀行陷於錯誤而給付款項，扣除1成手續費後，餘款作為會員所繳交之入會保證金等犯罪事實，因認聲請人違反修正前公平交易法第35條第2項、現行銀行法第125條第1項後段、修正前刑法第339條第1項、商業會計法第71條第1款等規定，且有刑法第55條想像競合犯之裁判上1罪關係，應從重依銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪1罪處斷，而判處有期徒刑10年，併科罰金1億元，復諭知罰金易服勞役之折算標準及沒收，已於判決理由欄內詳細敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由、聲請人之辯解何以不可採，及所憑之依據與得心證之理由，此有原確定判決存卷可憑，並經本院調取上開案件卷宗核閱無訛。
㈡聲請人雖主張：伊以4家報社大量銷售5萬種商品，均有合法
進、出貨及繳稅，聯合促銷、買一送一、串連採購等，皆為常見行銷手法，並未違反銀行法等情。然按銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼續反覆為之者，即足當之，至於銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長，以為判定（最高法院108年度台上字第965號判決意旨參照）。經查，證人即共犯周建仲於原審98年8月27日羈押訊問時，已供陳：「（你大盤中盤小盤各給付15%、10%、5%車馬費的計算基礎？）100萬以內小盤，100至1000萬中盤，1000萬大盤，小盤5%，中盤10%，大盤15%」等語明確（98年度他字第7531號偵查卷A8第152頁），核與卷附商品週轉金解說圖之內容顯示「投資『10萬至100萬』為小盤，車馬費5%、可折產品5%；『101萬至1000萬』為中盤，車馬費10%、可折產品5%；『1001萬以上』為大盤，車馬費15%、可折產品5%」等情（98年度他字第7531號卷A4第45頁），相互吻合。再者，聲請人於98年7月15日在臺中通豪大飯店舉辦「臺中送賓士」活動，繼於同年8月15日在宜蘭晶英酒店舉辦「宜蘭送賓士」活動時，亦先後對到場會員表示：「我們100萬元的經銷商呢，第一個我們每月有撥10%的車馬費，也就是10萬元，第2個條件，每月有撥5%的一個贈送的商品，這些商品我們現在用所謂的商品提貨卷來整合，…所以他就有5萬塊，…所以1個月就是15%，就是等於15萬元」、「讓各位了解10萬元，確定每月會賺2萬元到5萬元的利潤，才足以每月都提撥這樣的獎金，就是每個人問的，加入很簡單，每月有5千元的車馬費，5千元的禮券，還能領1年」等語，此經臺灣臺北地方檢察署檢察官於偵查中勘驗扣案之「臺中送賓士」、「宜蘭送賓士」等光碟確認無誤，並製有勘驗筆錄附卷供憑（98年度偵字第21149號偵查卷B17第72、93頁），另有98年8月23日消費者日報上之廣告資料存卷可按（98年度金重訴字第37號卷甲16第14頁）。綜合上開證據，堪認聲請人所銷售之「聯合禮券整合行銷專案」，單就會員所能領取之車馬費部分，前述小盤、中盤、大盤之年利率已分別高達60%、120%、180%（計算式：小盤每10萬每月領取5%車馬費5千元，1年共領6萬元《5,000*12＝60,000》，年利率為60%《60,000/100,000＝0.6》；中盤每10萬元每月領取10%車馬費1萬元，1年共領12萬元《10,000*12＝120,000》，年利率為120%《120000/100000＝1.2》；大盤每10萬元每月領取15%車馬費15,000元，1年共領18萬元《15,000*12＝180,000》，年利率為180%《180,000/100,000＝1.8）。而聲請人行為時即97年3月至98年8月間之國內金融機構1年期定存利率，均不超過年利率3%乙節，乃眾所周知之事實，並有本院自中央銀行全球資訊網摘錄之「五大銀行存放款利率歷史月資料」附卷可參，足認聲請人以「聯合禮券整合行銷專案」招攬不特定人入會所約定給付之車馬費，較諸當時一般金融機構之存款利率水準，超額甚鉅，遑論自98年1月間起，會員另可按月直接領取投資金額5%禮券之事實，另據周建仲、韓明澄分別證述綦詳（98年度金重訴字第37號卷甲4第228頁，甲14第269頁正反面，甲15第60頁反面、61頁），益徵聲請人之「聯合禮券整合行銷專案」，足以使一般人受此等與本金顯不相當之特殊超額紅利引誘，輕忽風險而率爾參與，聲請人以此方式大量吸收資金，揆諸首揭說明，自已該當非法經營收受存款業務，甚為明確。
㈢再者，「聯合禮券整合行銷專案」之各式禮券，包括7-11、
太平洋SOGO百貨、廣三SOGO百貨、新光三越百貨、家樂福、晶華酒店、圓山大飯店、遠東百貨、麥當勞、全家便利商店、中油捷利卡、屈臣氏、京星港式飲茶、丹堤E卡、悠遊卡等，均由共犯羅宇宸負責採購，其中向廠商購入時最優惠之折扣，係家樂福禮券，惟1,000,000元亦僅能購得1,035,000元面額之禮券等情，另據羅宇宸於原審99年8月10日審理時陳述明確（98年度金重訴字第37號卷甲15第66頁），可見聲請人大量採購禮券之折扣，至多不到96折（0000000/0000000＝0.966），利潤甚低，顯不足以支應其約定支付會員之每月5%至15%車馬費及5%禮券，實際上會員參加「聯合禮券整合行銷專案」所領得之車馬費、禮券等高額紅利，乃由各會員繳納之入會費相互支應，絕非聲請人所稱以大量禮券行銷創造利潤、分配所得而來。聲請人主張：其以4家報社銷售5萬種商品，經營17個月，銷售商品金額達6億元，產生14%淨利約8400萬元云云，洵屬無據。
㈣聲請人聲請再審所提出之「聯合禮券整合行銷專案」入會申
請書、雲嘉南時報、剪報、廣告文宣、經銷商品銷售合約書等證據（本院卷㈠第129至141、153、261至569頁，本院卷㈢第83至93、243、255至287、307至350頁），核與卷存之扣案證物，以及聲請人先前在原確定判決歷審審理時提出之報紙、雜誌等廣告資料（98年度金重訴字第37號甲16卷第4至111頁，本院108年度金上重更三字第1號卷㈡第151至446頁），性質雷同，原確定判決復已說明聲請人辯稱其係合法經營商業乙節，何以不足採信之具體理由（原確定判決第43至45頁即本院卷㈡第119至121頁），上開資料自非法院未及審酌之新證據。聲請人另以①原確定判決歷審所提出之上訴理由狀、刑事言詞辯論意旨狀、上訴狀、刑事答辯狀、刑事準備程序狀、上訴補充理由狀、刑事調查證據聲請狀；②本院檢送上訴之107年10月4日院彥刑庚104金上重更㈡字第16字第1070305492號函、109年3月19日院彥刑庭108金上重更三1字第1090301992號函、經最高法院撤銷發回之本院104年度金上重更㈡字第16號刑事判決節本、最高法院駁回本件上訴之109年度台上字第1481號刑事判決書；暨③與本件無關之臺灣高等法院高雄分院103年度金上重訴字第2、3號刑事判決節本、最高法院104年度台上字第3897號刑事判決、經銷商品銷售合約書、收據、民事答辯狀、臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第20856號檢察官不起訴處分書、臺灣臺北地方法院106年5月19日北院隆民禮106年度金字第29號民事庭通知等各項文書（本院卷㈠第31至77、105至127、143至151、155至259頁，本院卷㈢第43至49、67至81、95至143、159至185、209至231頁），作為聲請再審之新證據，亦洵屬聲請人對於法律適用之誤會，尚非可採。
㈤聲請人於原確定判決歷審聲請調查之各項證據，其中部分經
法院調查後，何以不足資為有利於聲請人之認定，其餘何以已無調查之必要等節，業據原確定判決詳細論述其取捨判斷之理由（原確定判決書第56至66頁即本院卷㈡第132至142頁）；另聲請人所指之「高雄案件」，乃其於本案遭查獲後，經執行羈押，於100年2月1日獲釋後，另行起意所為，復據原確定判決及臺灣高等法院高雄分院103年度金上重訴字第2、3號確定判決認定綦詳（本院卷㈠第209頁，本院卷㈡第91、92頁），是以聲請人聲請調取「臺北案件」、「高雄案件」之歷審判決以調查證據（本院卷㈢第249、250頁），核無必要。
㈥至聲請人提出之「保障被告再審權」等剪報資料、最高檢察
署108年6月19日函、總統府108年6月3日用牋、大法官釋憲狀、釋憲補充理由狀、109年8月31日致總統府訴願狀、釋憲聲請狀、非常上訴補充理由狀、109年9月8日總統府書函、司法院刑事廳109年9月14日廳刑三字第1090026171號函等文件（本院卷㈠第15至25、79至103頁，本院卷㈢第31至37、51至66、145至158、193至195、233至241、297至305頁），或為司法新制之相關媒體報導，或為聲請人聲請非常上訴、釋憲及陳情之歷次回覆，均核與本件聲請再審之待證事項無涉，自證據本身形式觀察，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，復皆無足動搖原確定判決犯罪事實之認定，亦顯非刑事訴訟法第420條第1項第6款所指得提起再審之新事實或新證據。
四、綜上所述，聲請人僅係就原確定判決認事採證、證據取捨及證據證明力判斷之適法行使，徒憑己意再為爭執，並不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之再審要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 楊皓清法 官 劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 109 年 11 月 30 日