臺灣高等法院刑事裁定109年度聲再字第554號再審聲請人即受判決人 何永盛上列再審聲請人因違反山坡地保育利用條例等案件，對於本院103年度上訴字第2279號，中華民國103年12月30日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新竹地方法院102年度原訴字第1號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署100年度偵字第3182號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：再審聲請人即受判決人何永盛（下稱聲請人）否認有違反山坡地保育利用條例犯行，認為原確定判決有以下事實與理由不相適合之處，所引證據亦有違誤，並檢附下列新證據，應諭知聲請人無罪，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審等語：
㈠與證據相關部分：
⒈本案所有鄉公所函件皆屬傳聞證據，依法不得作為證據，
並應傳訊證人雲天寶、葉長城、劉興沐、黃國森交互詰問，以符合大法官會議第582號解釋之旨。
⒉原確定判決引用之證據有下列違誤：
⑴100年度偵字第3182號卷（下稱100偵3182卷）第45至49頁照片外之文字說明，與照片上標示之文字不符。
⑵100偵3182卷第260至261頁框列處為「152、153地號何永
盛未經許可擅自施作及本所核定施作之勘砌塊石擋土牆區域圖、照片」。100偵3182卷第262至263頁框列處為「475-1地號何永盛未經許可擅自施作及本所核定施作之勘砌塊石擋土牆區域圖、照片」。⑶新竹縣尖石鄉公所99年11月16日尖鄉農字第0993001827
號函、99年11月18日簽、100年12月21日尖鄉建字第1003002358號函之內容均不實。
⑷警員劉約忠製作之聲請人於99年12月1日警詢筆錄有增刪修改，且無聲請人捺印，無證據能力。
⑸99年12月8日上午11時10分會勘紀錄之會勘意見欄有回填
文字及塗改之處，乃變造文書，所載內容亦有疑義。⑹法院未依法予聲請人詰問證人黃國森，剝奪聲請人之防禦權、訴訟權。
⑺法院未依法予聲請人聲請傳訊雲天寶、葉長城、羅福禎
、曾張秋菊，卻於判決理由欄謂聲請人及辯護人對於對證據能力沒有意見，應可作為本件之證據，實則聲請人及辯護人均表示無證據能力，法院更以各項不實傳聞證據判決聲請人有罪，前後理由矛盾，違背刑事訴訟法第379條第10款及第14款。
⑻法院不准聲請人傳喚證人劉興沐，剝奪聲請人之訴訟權
及防禦權，且於判決理由謂被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，未經聲請人及辯護人爭執證據能力，實則聲請人及辯護人均表示上開傳聞證據無證據能力，判決理由矛盾，違背刑事訴訟法第379條第10款及第14款。
⑼證人謝耀祖、林清忠、何米家、楊春美、邱春香、劉經
邦、謝兆祥、黃國森、劉興沐、劉約忠之證詞有偽，均與事實不相適合。其中證人林清忠部分，更可由林清忠99年6月及10月委託書，可知與事實不相合適。
⑽證人邱志龍於偵查中之證詞與判決理由不相適合。
㈡與審理範圍相關部分：
檢察官於102年4月19日準備程序表示，堆置駁坎部分非起訴範圍，原確定判決就此部分漏未論述。
㈢與事實與理由相關部分：
⒈事實欄引用附件甲土地複丈成果圖，其上編號Ａ及Ｂ係記載
新竹縣○○鄉○○村○○○段○000地號土地遭「開挖面積及範圍」，並非事實欄所載「採取土石」之範圍及面積，原確定判決此節認定之事實，與證據不相適合。
⒉事實欄記載聲請人雇用「不詳姓名成年男子」採取117地號
土石，與理由欄認定聲請人雇用「挖土司機劉興沐」採取117地號土石不符。
⒊理由欄漏未論述臺灣新竹地方法院101年度竹東簡字第95號
（下稱101竹東簡95號）簡易庭函請刑事庭審理關於本件不宜逕以簡易判決處刑之各項理由。
⒋理由欄就堆駁坎地點475-1即154地號，挖取150、147、148
土石回填至上述地號部分判決無罪，就無採取土石117地號部分判決有罪，理由與事實互相矛盾，違背法令。㈣本案有下列新事證：
⒈林清忠、陳振宏99年6月委託聲請人之委託書。
⒉99年8月2日挖土機怪手正在挖新竹縣○○鄉○○○○○○段00000地
號基礎並埋水管照片、99年8月25日基礎回填水泥完成照片。
⒊陳振宏委任李栽培之授權委任書。
⒋陳振宏、林清忠、林路得99年10月委託聲請人之委託書。
⒌陳振宏、何米家、陳沺宇100年4月委託聲請人之委託書。
⒍123地號照片。
⒎名片。
二、按再審與非常上訴制度，雖均針對確定裁判之特別救濟途徑，但前者係救濟原確定裁判認定事實錯誤，而後者則係糾正原確定判決法律上之錯誤。因此對於原確定判決以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序為之，非循再審程序所能救濟，二者迥不相同。次按，法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。聲請人或受裁定人不服駁回聲請之裁定者，得於裁定送達後10日內抗告。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審。刑事訴訟法第434條定有明文。該條第3項所稱之「同一原因」，係指同一事實之原因而言。末按，刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」。同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足與焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，業經原法院審酌者，即不具備新規性之要件。另關於新事實及新證據之確實性要件之判斷方法，則兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。
三、聲請人雖以上開情詞聲請再審，惟查：㈠以原確定判決違背法令為由聲請再審部分：
依聲請再審意旨一㈠⒉⑺⑻、㈢⒋所述各節，乃指原確定判決有無刑事訴訟法第379條第1項第10款、第14款後段「判決所載理由矛盾」之情事，係屬原確定判決是否違背法令之非常上訴範疇，而與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定情形並不相符，與專為救濟事實認定錯誤之再審程式無涉，聲請意旨採為再審之理由，核屬於法不合，且無從補正。從而，此部分再審之聲請，核其程序違背規定，依法應予駁回。
㈡以同一原因聲請再審部分：
聲請意旨欄㈠⒈、⒉⑴⑶⑷⑸⑹⑺、⒉⑼謝耀祖及劉約忠部分；㈢⒈；㈣⒈⒉⒋⒍所示部分，聲請人曾以之為新事實或新證據聲請再審，前經本院審酌後，認為無理由，裁定駁回，其中聲請人或有不服提起抗告，復經最高法院裁定駁回確定（各次聲請再審之理由及對應之裁定，均如附表所載），經本院核閱全卷確認無誤，且有附表所示各該裁定及本院被告前案紀錄表在卷可稽，聲請人就此部分各係以同一理由聲請再審，依前揭說明，此部分聲請，顯屬違背法定之程式，自非合法，依法亦應予駁回。
㈢以新事實、新證據聲請再審部分：
⒈本案原確定判決審判歷程：
聲請人因違反水土保持法案件，由臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請簡易判決，經臺灣新竹地方法院以案件有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款、第3款之情形，認為不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理，經同法院以102年度原訴字第1號判決聲請人在公有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂，處有期徒刑1年4月，聲請人不服提起上訴，經本院以103年度上訴字第2279號判決關於聲請人部分撤銷，聲請人犯水土保持法第32條第1項前段之非法使用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑10月，其他上訴駁回。再經聲請人上訴後，由最高法院於104年7月16日以104年度台上字第2172號判決上訴駁回確定（下稱原確定判決），有本院被告前案紀錄表及上開判決在卷足參。
⒉本案原確定判決認定聲請人有罪之憑據：
而原確定判決認定聲請人明知新竹縣○○鄉○○村○○○段○000地號（以下簡稱117地號）土地屬中華民國所有 (管理機關為行政院原住民委員會，地上權人為劉美花) ，係依法核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經該土地所有權人、管理人或地上權人之同意，竟於99年9月15日至10月5日前某日，僱用不詳姓名年籍之成年人，採取上開土地上之土石 (範圍及面積如原判決附件甲之土地複丈成果圖，編號Ａ、Ｂ部分) ，致生水土流失未遂之事實，係依聲請人於警詢時之自白，證人謝耀祖、曾張秋菊、劉興沐、劉約忠、林清忠、何米家、楊春美、劉美花、邱春香、游金明、馮琦雁及共同被告陳沺宇之證述，並與卷內土地複丈成果圖等證據為綜合判斷，已敘明取捨認定之依據及理由。復說明卷附尖石鄉公所99年8月5日會勘紀錄、鄉公所建設課99年8月31日公文簽(會)辦單均係針對「新樂水田興建駁坎(5、6鄰)案」而為，邱春香所代替劉美花同意者，僅限於尖石鄉公所承辦之「新樂水田興建駁坎(5、6鄰)案」公共工程部分而已，聲請人在117地號土地上採取土石之行為，既與「新樂水田興建駁坎(5、6鄰)案」無關，自難認聲請人在117地號土地上採取土石業得劉美花之同意，或主觀上認為已經取得地上權人劉美花之同意等旨，並析述劉經邦、謝兆祥所證：117地號土地地上權人劉美花有同意等語，均不足憑為聲請人有利認定之理由。再依據卷附新竹縣○○鄉○○村○○○段○000○0○000○000地號（以下分別簡稱475之1地號、153地號、152地號）土地登記第二類謄本暨網路申領〈異動索引〉、475之4地號地籍謄本及地籍異動索引，林清忠、何米家、楊春美、陳沺宇之證述，足認聲請人係475之1、153、152地號土地之實際所有權人 (因非原住民，故無法登記為所有人)，其欲修築道路、施作駁坎，以便利上開土地之通行等情。雖陳沺宇於99年6月間，以土壤鬆動、危急、需建駁坎為由，申請施作「新樂水田興建駁坎(5、6鄰)案」，經層核後，由劉經邦、謝兆祥於99年8月5日前往新樂村現址會勘，並製成會勘紀錄，惟依卷內證據資料及劉經邦、謝兆祥、邱志龍、黃國森之證述，足證系爭工程乃尖石鄉公所發包之小型工程，於同年10月20日簽約後，得標廠商尚未依水土保持法提出水土保持計畫報請新竹縣政府核准，亦未進場施作前，即經尖石鄉公所於99年12月3日撤案且尚未付款；顯與聲請人在99年9月15日至10月5日前某日，私自僱工採取117地號土地上土石之行為無關；且證人黃國森於原審審理中證稱：我代表東合營造公司去跟尖石鄉公所簽約，簽約日期是99年10月20日，簽約後謝兆祥帶我去看現場，但現場下邊坡處已經有施工完成堆疊石頭的駁坎，不是鄉公所核定的位置就是上邊坡路的上方，聲請人叫我等承認已經施作的那邊是我等作的，後來我不敢做，要求解除合約等語；邱春香於警詢中指證：係聲請人將99年8月5日會勘紀錄交給伊簽名等語，堪認聲請人有欲假借嗣後核准之系爭工程掩飾其先前即已在117地號土地上採取土石之行為。而對聲請人否認犯罪，所辯各節如何均不足採，原確定判決詳加指駁；所為論斷，俱與卷內證據資料相符，亦與證據法則無違，並經本院調取該案全卷核閱無訛。
⒊聲請人雖舉152、153、475-1地號照片為證（即一㈠⒉⑵所示
），認有再審事由，惟此部分照片，並未經原確定判決採為不利於聲請人之證據，且與系爭117地號無涉，亦不足以動搖原確定判決所認之事實。
⒋聲請人再舉證人林清忠、何米家、楊春美、邱春香、劉經
邦、謝兆祥、黃國森、劉興沐、劉約忠之證詞均與事實不符（即一㈠⒉⑼）；證人邱志龍於偵查中之證詞（即一㈠⒉⑽），與原確定判決中之理由不相適合，並提出證人林清忠出具之99年6月及10月委託書作為新事證（即一、㈣⒈⒋）佐證等情，此部分均經原確定判決審酌論斷後，仍為不利聲請人之認定，業於判決理由欄詳述所依憑之事證及認定之理由，並無具體證據證明原確定判決所憑之上開證人證言有偽。其中聲請人提出上開所謂之新事證，內容與本案系爭之117地號土地無涉，且實際上曾於本院106年度聲再字第262號聲請再審案提出，已如前述（參三㈡）。而就邱志龍於偵查中之證述，顯經原確定判決摘要引用，並無聲請人所指於偵查中證詞，與原確定判決中之理由不相適合之情形。綜此，聲請人以上開情節為由提起再審，顯非可採。⒌另關於堆置駁坎部分是否屬於起訴範圍一節（即一㈡），已
經本院103年度上訴字第2279號判決書於理由欄「甲、二」部分敘明，是聲請人執詞指摘原確定判決漏未論述，亦無從採信。
⒍至於原確定判決事實欄記載聲請人雇用「不詳姓名成年男子」，與理由欄認定聲請人係雇用「挖土司機劉興沐」採取117地號土石不符一節（即一㈢⒉），惟此部分僅係敘明聲請人於本案正犯之屬性，乃係透過不知情之他人遂行其犯行之間接正犯身分，予以論罪，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，並無影響原確定判決之結果，因此聲請人指摘及此，仍無可採。
⒎至於101竹東簡95號簽文所載，乃地方法院刑事簡易庭法官就檢察官聲請簡易判決處刑之案件，認為有進一步調查之事項，需要程序轉換，而敘明本案從簡易處刑程序轉為通常程序審理之理由，要非終局認定聲請人有罪無罪之結果，因此聲請人所指原確定判決理由內漏未論述此部分（即一㈢⒊），亦有誤認。
⒏另外，聲請人雖提出陳振宏委任李栽培之授權委任書、陳振宏、何米家、陳沺宇100年4月委託何永盛之委託書、名片等資料（即一㈣⒊⒌⒎）作為新證據聲請再審，然不論是授權委任書或委託書，其等內容俱與系爭117地號土地有別，加之名片資料，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決之事實認定。從而，聲請人前開所稱之新證據，暨重啟審判程序以為調查，亦屬無稽，無可採信。
四、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4定有明文。故有關於必要性之判斷，則應視踐行該法定程序是否有助於釐清聲請意旨及所主張之再審事由，自未排除法院於認有程序上不合法、顯無理由或應逕予開啟再審程序時，得不經踐行該法定程序並逕為裁定，故基於立法者就聽審權保障與考量司法資源有限性之合理分配，法院自得依據個案情節考量其必要性而有判斷餘地。基此，本件聲請意旨雖已敘明其聲請再審事由，然卻係大量抄錄確定案件卷內資料，且絕大部分均已數次聲請再審並經本院審酌認定過之事由，其再以與原確定判決所認定之犯罪事實無關之證據，或擇取原確定判決已說明取捨緣由之證據，徒憑己意妄加推論，泛稱具刑事訴訟法第420條第1項第6款再審事由，實難謂允當，此等事由既屬顯無理由且無從補正，依前開說明及刑事訴訟法第429條之2之立法意旨，自無通知聲請人到場並聽取其意見之必要，附此敘明。
五、綜上，本件聲請再審之理由及所提出之證據，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，聲請人徒就原確定判決明確論斷之事項再為爭執，自與法不合，從而，本件再審之聲請，一部不合法、一部無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文法 官 黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 傅國軒中 華 民 國 110 年 7 月 15 日