臺灣高等法院刑事裁定109年度聲再字第532號再審聲請人即受判決人 李青美代 理 人 陳鄭權律師上列再審聲請人因證券投資信託及顧問法案件，對於本院106年度金上訴字第22號，中華民國107年11月27日第二審確定判決（原審案號：臺灣台北地方法院106年度金訴字第2號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第13232號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本院原確定判決（106年度金上訴字第22號）認定再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）核准經營證券投資顧問及全權委託投資業務，竟利用在外授課之機會，於原確定判決附表一所示日期（自95年間至99年4月9日），先後與該附表所示投資人約定為其等執行證券全權委託投資業務，並收取報酬，而非法經營有價證券全權委託投資業務，總計全權委託投資金額為新臺幣（下同）3,396萬元，實際收取報酬為1,935,000元等情，論聲請人犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑10月、併科罰金120萬元及沒收追徵犯罪所得。
二、聲請意旨略以：㈠聲請人並非經營全權委託投資業務。聲請人與投資人簽署
之「委任授權暨受任承諾書」，只是聲請人受投資人委託代理從事商品交易及委託買賣，與「全權委託投資業務」不同，且依證券投顧公會公布之「全權委託投資契約範本」內容可知，「全權委託投資業務」之受託人權力甚大，絕非聲請人與投資人所簽署「委任授權暨受任承諾書」之受任人可相比擬。原確定判決未仔細區別「委任授權暨受任承諾書」與「全權委託投資業務」之不同，實有違誤。㈡聲請人未收取任何報酬。部分投資人林曉吟、陳秋玉、鄭
燕如只是在獲利後為表謝意而贈與聲請人「紅包」，此係道德贈與，並非固定比例且不問盈虧均應給付之報酬或手續費，亦係其等主動交付聲請人，並非聲請人索討。聲請人另曾向投資人陳秋玉借款100萬元，此亦非報酬。投資人徐唯軒則係為償還聲請人借款，才會給付聲請人款項，亦非報酬。至吳惠敏、高麗慧、周清容、高麗婷、莊渝蘋等投資人則經原確定判決認定未實際交付報酬給聲請人，其等雖稱有與聲請人約定要給付報酬，但均係其等片面之詞，無其他證據以實其說，部分投資人先後陳述亦不同，均不足採信。
㈢為此依刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現新事實或新
證據」之規定聲請再審云云。
三、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增訂第3項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度。但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。
四、經查：㈠原確定判決已詳敘：依證人即投資人林曉吟、陳秋玉、吳
惠敏、周清容、高麗婷、林淑惠、徐唯軒、鄭燕如、莊渝蘋、高麗慧分別於警詢、檢察官偵查及原審之證述、聲請人之供述、聲請人與上揭投資人簽署之委任授權暨受任承諾書，投資人提出之終止授權書、支票、匯款申請書、證券存摺、客戶基本資料卡、歷史成交明細、匯款單等證據，交互參酌，足認聲請人確未經金管會核准，自95年間起，利用授課機會，向多數人宣稱自己投資股票精準等語，招攬並受託從事全權委託代操股票投資，並於受託投資之初或獲利後，約定收取代操投資報酬，於事後亦有收取部分投資人交付之報酬，而非法經營全權委託投資證券業務之犯行，事證明確。核原確定判決認定聲請人犯行之依據、理由及採證法則，並無任何違法或違背經驗、論理法則之處。
㈡聲請人主張其與投資人簽署之「委任授權暨受任承諾書」
，僅足證其受投資人委託代理從事商品交易及委託買賣，並非「全權委託投資業務」，且比對證券投顧公會所公布「全權委託投資契約範本」與上開「委任授權暨受任承諾書」之內容，聲請人依「委任授權暨受任承諾書」所具之受任人權力，與全權委託投資業務之受託人權力完全不同，足認聲請人所為與證券投資信託及顧問法第107條第1款所規範之經營全權委託投資業務無涉云云。惟聲請人於原確定判決審理中即已提出此抗辯，並經原確定判決於理由
二、㈤部分詳予論述：證券投資信託及顧問法第5條第10款、第107條第1款之立法目的，係在健全證券投資信託及顧問業務之經營及發展及保障投資，故對於未經主管機關許可而非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為，應予處罰。故本條所稱「經營」，係指實際參與經營之人，不以所經營之事業體系屬法人組織為必要；所稱「業務」，只須事實上反覆執行同種類之行為為目的之社會性活動而言，即令欠缺形式上條件，仍無礙於業務之性質，因此不論該事業是否「專營」、「分時、分地兼營」或有無達「相當規模」，均無礙其成立；所稱「委託」，亦不以接受多數人或不特定人委託為必要。故聲請人雖以個人名義而非法人組織名義，亦非專以此法維生，然其既基於自己對股票投資、交易為價值之分析、投資判斷，並基於該判斷，為各委託投資人為股票之投資、交易業務，仍成立上開罪名。此不因聲請人與投資人並未簽訂書面契約而有異，更不以其與投資人簽訂契約之內容而為認定；否則聲請人豈非得以未簽訂書面契約，或所簽契約內容不符規定為由輕易規避管制及刑責？是聲請人此部分辯解顯不足採等語。核其認定並無違誤。聲請人徒就原確定判決已詳予論述之事項，恣憑一己錯誤法律見解，再事爭執，又未提出任何未經原確定判決調查斟酌之新事實或新證據，此部分聲請意旨並無理由。
㈢聲請人雖主張其未與投資人約定或向投資人收取報酬云云
。惟原確定判決已詳予說明：證券投資信託及顧問法第4條第1項規範意旨，僅在排除私人間之「無償委任」，但只要是「營利行為」即應受本法規範，故本條所定「取得報酬」解釋上不以實際收取者為限，如已約定報酬縱尚未收取，仍非「無償委任」而應同受本法規範等情；復依憑上揭林曉吟、陳秋玉、吳惠敏、周清容、高麗婷、林淑惠、徐唯軒、鄭燕如、莊渝蘋、高麗慧等投資人分別於警詢、偵查中及原審審理時之證詞，詳予審酌，認定聲請人確有與投資人於受託投資之初或曾經獲利後，約定收取代操投資報酬，且於事後確有收取部分投資人交付之報酬明確，故成立本罪犯行等情（見原確定判決理由二、㈣、⒋）。
是縱聲請人主張吳惠敏、高麗慧、周清容、高麗婷、莊渝蘋等投資人經原確定判決認定未實際交付報酬給聲請人，亦不足為其有利之認定；聲請人又主張部分投資人之給付係感謝聲請人辛勞之「紅包」而非「委託代操報酬」云云，亦不足採。原確定判決就此均論述綦詳，聲請人仍以相同理由再事爭執，又未提出任何新事實或新證據，此部分聲請意旨亦無理由。
㈣聲請人主張陳秋玉所交付之100萬元係借款，並非代操報酬
云云，亦據原確定判決於理由二、㈣、⒉部分，詳予比對勾稽陳秋玉之警詢、檢察事務官、原審之證詞，及審酌陳秋玉與聲請人交情深厚，並無故為不利聲請人證詞之必要等情後，認聲請人此部分辯解不可信。核此認定並無違誤。聲請人雖提出「寶來證券通知函影本」（聲證5）、其與陳秋玉之108年4月1至3日LINE對話紀錄影本（聲證6至8）為據，惟：
⒈上揭寶來證券通知函影本自形式上觀之，係寶來證券股
份有限公司函催聲請人限期清繳其證券信用交易帳戶之欠款152,932元。即使併同其他證據交互審酌，亦無法顯示聲請人所主張此100萬元係其向陳秋玉之借款，是不足為有利聲請人之認定，更無法產生足以推翻原確定判決所認事實之合理懷疑。
⒉上揭LINE對話紀錄雖顯示，陳秋玉於108年4月1日傳訊息
給聲請人稱：「我公益信託的工作因老闆出版社的營運慘澹無法再雇用我。從今天起我就沒有工作和收入了，經濟生活將見拮据。『妳說那100萬是妳跟我借的』，經過了10幾年了，是否可以不計利息的還給我那100萬！？」等語。聲請人即主張陳秋玉既稱「妳說那100萬是你跟我借的」等語，可見伊已自承此係「借款」而非「報酬」云云。惟依LINE所示雙方對話脈絡，在陳秋玉以上揭訊息向聲請人索討100萬元後，聲請人即要求陳秋玉先去與其律師「公證」（係「借款」而非「報酬」），其才願意先給付10萬，其餘90萬則要等「無罪宣判」後再給付；陳秋玉即稱「若是跟妳去妳的律師那裡公證，簽字前要請妳當面現金還給我50萬，餘額的50萬等官司結束後再還給我」等語。以此觀之，聲請人係利用陳秋玉亟需取得此100萬元之心情，要求陳秋玉須先至律師面前「公證」承認係「借款」，否則其不會給付此100萬元，可見陳秋玉會寫出上揭對話內容，實係在需款孔急之下，為達到向聲請人索討投資損失補償之特定目的而為，本不足信。更遑論依LINE所示陳秋玉之用語，不難發現，陳秋玉之真意係指既然聲請人之前辯稱係「借款」，理應「還款」；換言之，陳秋玉只不過是順應著聲請人之「借款」答辯說詞，欲藉此向聲請人討回損失而已，自不能望文生義，遽認陳秋玉已自認係「借款」。更何況依上揭各項證據，聲請人確有與其他委託投資人約定或實際收取代操報酬。是無論單獨或與其他卷內事證綜合觀察，上開LINE對話內容根本無法產生足以推翻原確定判決所認事實之合理懷疑。
⒊綜上，聲請人所提「寶來證券通知函影本」及其與陳秋
玉之LINE對話內容，均不足以產生推翻原確定判決所認事實之合理懷疑。此部分聲請意旨並無理由。
㈤聲請人又主張投資人徐唯軒、鄭燕如係為償還其借款，才
會給付其款項，此係渠2人之還款、並非報酬云云。惟徐唯軒、鄭燕如於被告代操股票獲利後，確有依事先約定給付報酬給聲請人乙節，業據原確定判決依憑徐唯軒於警詢、檢察事務官之證述，並與其他投資人所為相同之有給付報酬給聲請人等證詞相互勾稽，認定綦詳（見原確定判決理由二、㈣、⒈，理由二、㈡、⒎及⒏）。原確定判決並就徐唯軒、鄭燕如於原審屢以「不記得」等含混帶過之證詞並不可採，應以渠2人先前於警詢及檢察事務官詢問時明確證稱事先有約定報酬等語為可信等情，詳予論述（見原確定判決理由二、㈣、⒊）。聲請人雖又提出徐唯軒、鄭燕如之元大證券融資現金償還申請書影本（聲證10及13）及徐唯軒親筆字條影本（聲證11）為據，惟：上開融資現金償還申請書至多僅能顯示徐唯軒、鄭燕如於元大證券公司信用交易帳戶之融資及償還金額，根本無法顯示渠2人有因融資現金不足而約定由聲請人「代墊」或向聲請人「借款」、「還款」之事。至於署名徐唯軒之字條影本固記載：「老師，謝謝妳的幫忙，我會不斷地提醒自己去幫助更多的人。唯軒」等語，惟所謂「幫忙」、「幫助」，究所何指語焉不詳，亦根本無法看出徐唯軒有向聲請人「借款」或「還款」之事。此等證據不論單獨或與其他卷內證據交互參酌，均無法對聲請人為有利之認定，亦不足產生推翻原確定判決所認事實之合理懷疑。此部分聲請意旨亦無理由。
㈥聲請人另提出聲證1至4之證人林淑惠警、偵訊筆錄影本、
林曉吟及陳秋玉之原審證詞筆錄影本，聲證9徐唯軒原審證詞筆錄影本，及聲證12鄭燕如原審證詞筆錄影本等證據，均經原確定判決於審理中詳予調查審酌並記載於判決理由中，並非原確定判決所未及調查斟酌，或判決確定後始存在或成立之事證，不符前揭刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現新事實或新證據」聲請再審之理由，併此敘明。
五、綜上，原確定判決已詳敘其判斷依據及認定理由，對於聲請人所辯如何不足採，亦詳予指駁，聲請意旨經核均難產生動搖原有罪確定判決之合理懷疑，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之要件未符。本件聲請無理由，應予駁回。
六、按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限；又所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4分別定有明文。故有關於必要性之判斷，則應視踐行該法定程序是否有助於釐清聲請意旨及所主張之再審事由，自未排除法院於認有程序上不合法、顯無理由或應逕予開啟再審程序時，得不經踐行該法定程序並逕為裁定，故基於立法者就聽審權保障與考量司法資源有限性之合理分配，法院自得依據個案情節考量其必要而有判斷餘地。查本件聲請顯無再審理由，依前開說明及刑事訴訟法第429條之2之立法意旨，自無通知聲請人到場並聽取其意見之必要，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 26 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗法 官 紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 嚴昌榮中 華 民 國 110 年 4 月 27 日