臺灣高等法院刑事裁定109年度聲字第4556號聲明異議人即 受刑人 陳威志上列聲明異議人因違反槍砲彈藥刀械管制等案件，對於臺灣士林地方檢察署檢察官107年執更緝辛字第53號執行指揮書，聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣士林地方檢察署檢察官107年執更緝辛字第53號執行指揮書應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人陳威志曾被判有期徒刑入監服刑，假釋
出獄後因另犯毒品罪，經法院判處有期徒刑3月確定。法務部遂依刑法第78條第1 項規定，撤銷本件聲明異議人之假釋。
㈡刑法第78條第1 項固規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期
徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋」。惟假釋之目的，係在救濟長期自由刑之弊端，藉以激勵受刑人自新意願，強化其再社會化之可能性，並在符合特別預防理論之前提下救濟量刑不當之疏漏。故受刑人於假釋後經過相當期間，已顯有再社會化之事實時，縱偶犯故意輕罪，亦不應任意撤銷假釋。況刑法第78條第1 項本文並未宣示該假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」。是以，因「一時失慮而為輕罪之受假釋人」是否須一律視為「未能惕勵自新而更犯罪者」，實有疑義。如不分情節，一律撤銷假釋，致個案刑罰過苛，依司法院釋字第775 號解釋意旨，即不符憲法罪刑相當及比例原則。
㈢刑法第78條第1 項既未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤
銷，法院並無裁量權」。實務上亦非絕無「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權之規定」，此可參考最高行政法院102 年度3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議。
㈣再查日本刑法第29條、德國刑法第57條第5 項、美國聯邦法
28 CFR 2.52 關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量之規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定。是以，我國刑法第78條第1 項規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在對此他國立法例下，即更有疑問。故本件撤銷假釋之決定未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，將使已逐漸回歸社會之受假釋人，因觸犯輕微罪名，致原重刑假釋遭撤銷，而有輕重失衡之虞。本件構成撤銷假釋事由，僅係異議人犯刑法第185 條之3 之罪，且僅受4 月之有期徒刑宣告。原處分於作成撤銷決定前，並未就異議人再社會化之程度、再犯罪之輕重權衡，有裁量怠惰之違法。
㈤綜上所述，本件撤銷假釋之決定及檢察官執行殘刑之指揮應予撤銷，以符法治、維護人權等語。
二、司法院釋字第796號解釋業已於109年11月6日公布宣示：刑法第78條第1項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。」不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。
三、本件聲明異議人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、強盜等案件，經分經臺灣士林地方法院、臺灣臺北地方法院及本院先後判刑，並經本院以98年聲字第3192裁定定應執行有期徒刑11年6月確定，於96年11月17日開始執行，嗣於103年7月18日假釋出監並付保護管束，假釋期滿日為107年8月3日。惟聲明異議人於假釋期間再犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年簡字第2817號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金 以新臺幣1000元折1日確定。嗣經法務部依刑法第78條第1項規定撤銷聲明異議人之假釋，由臺灣士林地方檢察署檢察官以107年執更緝辛字第53號執行指揮書，執行殘刑5年31日，於107年4月10日入監執行殘刑迄今等情，有前揭刑事裁定、臺灣士林地方檢察署107年執更緝辛字第53號執行指揮書、本院被告前案紀錄表在卷可稽。依前揭司法院釋字第796號解釋說明，刑法第78條第1項規定，不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，因牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自該解釋公布日（即109年11月6日）起失其效力，本件臺灣士林地方檢察署檢察官107年執更緝辛字第53號執行指揮書，未及依該解釋意旨，就聲明異議人之個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要再入監執行殘刑之具體情狀（例如聲明異議人假釋期間所犯施用毒品之情狀、受有期徒刑3月之宣告刑、前案違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、強盜等罪與後案施用毒品罪關聯等因素，暨其對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），僅因聲明異議人於假釋期間故意更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律依法務部撤銷假釋函文，核發指揮書執上開殘刑，難認適法，聲明異議意旨執此指摘，為有理由，自應由本院撤銷本件臺灣士林地方檢察署檢察官107年執更緝辛字第53號執行指揮書，由該署檢察官依司法院釋字第796號解釋意旨另為適當之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 江珮菱中 華 民 國 109 年 11 月 26 日