臺灣高等法院刑事裁定109年度聲字第4897號聲明異議人即 受刑人 蔡豐隆上列聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，對於檢察官執行之處分（臺灣新北地方檢察署檢察官108年度執助字第3714號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意指（略以）：依據司法院大法官釋字第796號意旨，刑法有關假釋犯出獄再犯經法院判處罪刑，不論情節輕重，須再入監執行殘刑，牴觸憲法第23條比例原則，是上述大法官釋字作成後，刑法第78條因涉微罪遭撤銷假釋，顯已違憲。而聲明異議人即受刑人蔡豐隆不服新北地方檢察署108年執助壬字第3714號執行指揮書的撤銷假釋處分，因聲明異議人所涉犯為「有期徒刑6月以下之微罪」，已符合上述釋字第796號之救濟對象。請依據大法官解釋意旨，審酌當處置，依法撤銷處分，使聲請人回到假釋狀態付保護管束，而依法提出聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言（最高法院102年度台抗字第1041號裁定要旨參照）。法律賦予執行檢察官執行指揮之裁量權，僅在發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院始有介入審查之必要，如執行檢察官已具體說明理由，且未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，自不得遽謂執行檢察官之執行指揮為不當。
三、次按刑法第78條第1項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。」不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋（司法院大法官釋字第796號解釋文參見）。大法官所指「相關機關」是否包括審理聲明異議的刑事庭法院，抑或只有為撤銷假釋的行政機關法務部？蓋於在此之前，因為最高行政法院決議向認為受假釋人就不服撤銷假釋處分不得提起行政爭訟，大法官釋字第681號解釋「另闢蹊徑」允許受刑人依據刑事訴訟法第484條聲明異議規定向刑事庭法院提起訴訟尋求救濟之機會。惟釋字第681號解釋理由書同時指明：「受假釋人之假釋處分經撤銷者，依刑事訴訟法第484條規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全。相關機關應綜合考量相關因素，就該部分儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟」等語。
四、嗣經立法者修正監獄行刑法，全面採取以行政訴訟制度救濟上述與假釋相關的行政處分性質，業於109年7月15日生效施行。從而，受假釋人對於法務部撤銷假釋之處分，於民國109年7月15日監獄行刑法第134條修正施行前，不得直接聲明不服，僅得就檢察官關於假釋撤銷後執行殘刑之指揮，依刑事訴訟法第484條規定向普通法院刑事庭聲明異議；前開監獄行刑法第134條修正施行後，依同條規定，受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依同法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟（釋字第796號解釋理由書亦特別提及此法律適用時程）。至監獄行刑法修正施行前仍於法院爭訟之案件，該法第153條第1項、第2項特別明定，施行前因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件及其抗告、再抗告案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院、高等法院或最高法院依司法院釋字第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理；同條第3項更為過往遭撤銷假釋未及不服者，創設因撤銷假釋得聲明異議之案件，得於修正施行日之次日（即109年7月16日）起算30日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟的特別規定。
五、據此，於109年11月6日公布的釋字第796號解釋，宣告刑法第78條第1項本文規定自該解釋公布之日起失其效力，雖指示「相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」。惟此仍繫於主管假釋審查的行政機關（法務部）的主動職權，如主管機關未主動基於職權重新審查，前經撤銷假釋的受刑人即失去重新向法院提起救濟的機會。蓋依據監獄行刑法第153條第3項於修正施行日之次日（即109年7月16日）起算30日為109年8月15日止，釋字第796號解釋尚未公布，受刑人已無從再為司法救濟之餘地，只要法務部消極不為任何重新審查假釋撤銷是否合法合理的處分，即無行政處分可言。就此而言，仍應允許受刑人在釋字第796號解釋公布後，仍得依據釋字第681號解釋意旨，向普通法院刑事庭依聲明異議程序重新審查原撤銷假釋處分，是否有違反釋字第796號解釋意旨之情，始得達到有權利即有救濟的憲法第16條訴訟權完整保障意旨。相信此亦為最高法院109年台抗字第724號等數件刑事裁定，採取刑事庭法院得實質審查應否撤銷假釋見解的理由。從而，本件聲請人以此為由提起聲明異議，其聲明難謂不合法，合先敘明。
六、聲明人即受刑人蔡豐隆雖未附系爭執行指揮書以證明其所指有理由，惟經本院依職權向受刑人蔡豐隆所聲明不服的新北地方檢察署，調閱所指108年執助壬字第3714號執行指揮書，並請說明當時撤銷假釋的理由。經該署於110年5月14日以新北檢錫壬108執助3714字第1100047810號函，檢附該署108年執助壬字第3714號執行指揮書，及法務部○○○○○○○報請撤銷假釋報告書在卷。經本院詳細檢視聲明人係於105年8月19日假釋出監，其後另涉犯施用毒品罪多次，雖判處得易科罰金之刑，惟依上述報請撤銷假釋報告書所載其撤銷假釋的理由為自假釋出監後的106年9月25日、10月25日，107年9月27日、11月26日有報到未採尿之情；於106年11月8日、11月22日、12月13日、12月27日，107年2月7日、4月11日、4月25日，108年2月27日共計8次未報到也未採尿。屢經觀護人發函告誡、訪視、協尋，善盡通知協尋之能事仍未果，所為已違反保安處分執行法第74條之2第1、2、4款保護管束期間應遵守事項之規定，情節重大為由，而撤銷假釋。主管機關法務部矯正署並非以違反刑法第78條第1項本文為由而撤銷假釋甚明。是聲明異議顯無理由，應予駁回。
七、應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 謝梨敏法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 110 年 7 月 27 日