臺灣高等法院刑事裁定109年度聲字第4377號聲 請 人即 被 告 陳沐恩選任辯護人 陳興邦律師上列聲請人即被告因殺人未遂等案件（109年度上訴字第3841號），不服本院法官於中華民國109年10月21日所為羈押處分，聲請撤銷羈押，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請人即被告甲○○（下稱被告）因殺人未遂等案件，經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）以109年度訴字第119號判決認其涉犯於公共場所非法攜帶刀械罪、殺人未遂罪，分別判處有期徒刑8月、5年6月，應執行有期徒刑6年，被告不服該判決提起上訴，原審法院於民國109年10月21日將相關卷證及羈押中之被告解送本院，經本院值日法官於同日訊問後，認被告坦承持有武士刀，並持該武士刀揮砍告訴人洪述恩（下稱告訴人）兩刀之犯行，然矢口否認有殺人未遂犯意，但此部分有原審勘驗筆錄、證人即告訴人、證人葉鳳英之證述可佐，並有扣案武士刀、翻拍照片及診斷證明書等可稽，足認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌疑重大。又被告經原審送鑑定結果，認有相當再犯危害公共安全之虞，有原審所附精神鑑定報告書（下簡稱鑑定報告書）及病歷資料等可佐，依刑事訴訟法第101條之1第1項第2款規定，認被告有羈押之必要，應予羈押，諭知自109年10月21日起執行羈押。
二、按「文書由非公務員制作者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印。但代書之人，應附記其事由並簽名」，刑事訴訟法第53條定有明文。查被告不服前開羈押處分，於109年10月23日提出刑事抗告狀，然該狀第1頁僅以打字方式記載抗告人即被告姓名，該狀第5頁頁末並記載「抗告人：甲○○」，其下則為撰狀人即選任辯護人之姓名、用印及日期，被告並未在該狀上簽名、蓋章或捺指印，經本院於109年10月27日電告選任辯護人補正被告簽名、蓋章或捺指印，選任辯護人已於109年10月29日補正被告在前開刑事抗告狀簽名之書狀到院，有刑事陳報狀及所檢附刑事抗告狀在卷可考，堪認被告確有提起本件抗告，且未逾法定期間，先予敘明。
三、次按「對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之。處分已執行終結，受處分人亦得聲請，法院不得以已執行終結而無實益為由駁回：一、關於羈押、具保、責付、限制住居、限制出境、限制出海、搜索、扣押或扣押物發還、變價、擔保金、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分、身體檢查、通訊監察及第105條第3項、第4項所為之禁止或扣押之處分」、「第1項聲請期間為5日，自為處分之日起算，其為送達者，自送達後起算」、「第409條至第414條規定，於本條準用之」、「抗告法院認為抗告無理由者，應以裁定駁回之」，刑事訴訟法第416條第1項第1款、第3項、第4項、第412條分別定有明文。又「依本編規定得提起抗告，而誤為撤銷或變更之聲請者，視為已提抗告；其得為撤銷或變更之聲請而誤為抗告者，視為已有聲請」，復為刑事訴訟法第418條第2項所明定。查被告所提書狀雖為刑事抗告狀，且其上載稱：「……依法提起抗告……」等內容，然此係救濟程序之誤用，揆諸前開規定，視為被告已向本院聲請撤銷羈押處分。
四、聲請意旨略以：
(一)被告自始否認有殺人犯意，且被告與告訴人前此並無任何過節及深仇大恨，僅因租賃房屋而生糾紛，並無任何殺害告訴人之動機及故意。而被告犯罪行為過程，為被告所駕駛小客車上之行車紀錄器全部記錄在案，檢視行車紀錄器錄影資料，即可確認被告辯解是否可信。
1.所謂以小客車衝撞告訴人部分：
(1)由行車紀錄器所錄得錄影資料第1個檔案顯示，被告駕駛小客車停於丁字型馬路直向路口前約10餘公尺處，於1時31分59秒啟動，於32分3秒行至丁字路口，開始左轉，32分4秒時坐於橫向路邊廟前台階之告訴人位於被告10點鐘方向，小客車繼續左轉，32分5秒告訴人位於被告11點鐘方向，被告並未加速往告訴人衝撞，而係繼續左轉，於32分6秒，小客車右前車輪接觸告訴人所坐之廟前石階而停止，小客車右側並未與告訴人及比肩而坐之告訴人之妻葉鳳英有任何接觸。
(2)由上述行車紀錄器影像內容可知，被告駕駛小客車左轉後並非以高速衝撞告訴人，而係藉轉彎以右側車身接近告訴人，且未觸及告訴人身體，難認有殺人故意。
2.持刀揮砍部分：
(1)被告（刑事抗告狀誤載為洪述恩）確有持刀揮砍告訴人，惟由行車紀錄器所錄得影像可知，被告揮砍第1刀之前，告訴人見被告持刀接近，乃右手持安全帽，帽頂向前以為防衛，2人間相距超過1公尺，而被告所持刀械，刀刃長43公分，刀柄長19.5公分，單刃開鋒，被告右手持刀，刀刃朝前，由於刀刃部分僅有43公分過短，客觀上刀刃不可能接觸到告訴人任何身體部分，僅能搆及告訴人所持安全帽，安全帽受力後，帽頂向左翻轉，告訴人身體向後退，因重心不穩而向後坐跌翻倒，安全帽因而掉落於地，左腳鞋子脫落。
(2)被告於告訴人倒地後，雖持刀走近告訴人，持刀由上往下朝告訴人腹部揮砍，惟於接觸告訴人左側腹部之前，被告刻意縮手，而未接觸告訴人身體，此可由行車紀錄器所錄製影像內容（見偵卷第69頁）可以確知，被告揮砍第2刀刀刃接近告訴人身體之際，告訴人之左手尚在伊身體上方，不及阻止，倘非被告刻意縮手，告訴人因向後坐跌而外露之腹部，必定會留有刀刃切割之傷口，惟告訴人之腹部並未有任何傷痕。而告訴人係被告提刀之際，由上向下抓住被告所持刀械之刀柄，進而相互拉扯，並以手腳相互攻擊，終因路旁施工工人之勸阻，被告鬆手而容認工人取走刀械而停止。
(3)再由偵卷第63頁照片第2張可知，告訴人所著藍色外套僅於左口袋拉鍊後方有2個橫向小破洞，因告訴人腹部肥胖，以致拉鍊處位於緊繃之腹部前緣，藍色夾克上小洞亦緊貼於左腹中間2個小破洞同呈現橫向走趨，或係2人持刀僵持因刀背上之方形鋸齒摩擦夾克所致。
3.故被告所辯並無殺人故意，堪認合理有據，因而是否該當犯殺人未遂罪嫌疑重大之要件，容或有所疑問。
(二)鑑定報告書已明確記載（見原審卷三第21頁），鑑定結果係以案情前後之病史及一般精神醫療原則「回推」而得之結論，因而認定被告未來仍有相當之再犯危害公共安全之虞，亦「基於推定」而非本於被告之行為或其他事實，雖此項推論係本於鑑定醫師個人經驗，依刑事訴訟法第160條規定固得作為證據，惟究屬於推定，且係基於被告案情前後之病史及一般精神醫療原則回推而得，「並非本於被告之行為或其他事實」，且係推測被告有再犯危害公共安全之虞之罪，並非推論被告有「再犯殺人或殺人未遂罪」之虞，因而與刑事訴訟法第101條之1規定之要件，即有事實足認為有反覆實行「同一犯罪」之虞之要件似不相符，因而法官所為羈押被告之處分，容欠缺正當性，而有違法之嫌。
(三)上述鑑定報告書，似未就鑑定醫師之個人經歷及過往經驗，及是否具備鑑定資格等事項併予記載，容或與司法實務上係對於鑑定報告書要求應記載之事項不符，因而是否得認為係符合要件之合法鑑定報告書，或屬有疑，法官本於該鑑定報告書之記載而為處分，容或欠缺合法依據。
(四)羈押係對於被告人身自由之限制，因而對於羈押要件，自應予嚴格解釋，對於預防性羈押，更應予以嚴格限縮解釋，法官所為羈押處分，容或有違法之嫌，為此請求撤銷羈押云云。
五、按「被告經法官訊問後，認為犯下列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實行同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之：……二、刑法第221條之強制性交罪、第222條之加重強制性交罪、第224條之強制猥褻罪、第224條之1之加重強制猥褻罪、第225條之乘機性交猥褻罪、第226條之1之強制性交猥褻之結合罪、第227條之與幼年男女性交或猥褻罪、第271條第1項、第2項之殺人罪、第272條之殺直系血親尊親屬罪、第277條第1項之傷害罪、第278條第1項之重傷罪、性騷擾防治法第25條第1項之罪。但其須告訴乃論，而未經告訴或其告訴已經撤回或已逾告訴期間者，不在此限」，刑事訴訟法第101條之1第1項第2款定有明文。再刑事訴訟法第101條之1所規定之預防性羈押，係因考慮該條所列各款犯罪，一般而言，對於他人生命、身體、財產有重大之侵害，對社會治安破壞甚鉅，且從實證經驗而言，此等犯罪之犯罪行為人大多有一而再、再而三之反覆實施之傾向，為避免此種犯罪型態之犯罪行為人，在同一社會環境條件下再次興起犯罪意念而反覆為同一犯罪行為，乃以拘束其身體自由之方式，避免其再犯，是法院依該條規定決定應否予以羈押時，並不須有積極證據證明其確已準備或預備再為同一犯罪之行為，僅須由其犯罪之歷程觀察，其於某種環境或條件下已經多次再犯該條所列之罪行，而該某種環境或條件現尚存在，或其先前犯罪之外在環境或條件尚無明顯改善，足以使人相信在此等環境或條件下，被告仍可能有再為同一犯罪行為之危險，即可認定其有反覆實施該條犯罪行為之虞。又羈押之目的，在於保全刑事偵查、審判及刑之執行，或預防被告反覆實施特定犯罪。而羈押之被告，除有刑事訴訟法第114條各款所列情形之一，經具保聲請停止羈押不得駁回外，其他犯罪經羈押之被告應否許可停止羈押，事實審法院本有斟酌訴訟進行程度及其他情事自由裁量之權（最高法院46年台抗字第6號判例意旨、99年度台抗字第96號、第120號裁定意旨參照）。
六、經查：
(一)被告因殺人未遂等案件，經原審依被告供述及卷存相關事證綜合審酌後，以109年度訴字第119號判決被告犯於公共場所非法攜帶刀械罪、殺人未遂罪，分別判處有期徒刑8月、5年6月，應執行有期徒刑6年，有該案判決書在卷可考，徵諸卷內現存事證，足認被告犯罪嫌疑重大。
(二)刑事訴訟法第101條之1於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004081號令修正公布，並自同年月17日起生效施行，修正後刑事訴訟法第101條之1第1項第2款規定：「被告經法官訊問後，認為犯下列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實行同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之：……二、刑法第221條之強制性交罪、第222條之加重強制性交罪、第224條之強制猥褻罪、第224條之1之加重強制猥褻罪、第225條之乘機性交猥褻罪、第226條之1之強制性交猥褻之結合罪、第227條之與幼年男女性交或猥褻罪、第271條第1項、第2項之殺人罪、第272條之殺直系血親尊親屬罪、第277條第1項之傷害罪、第278條第1項之重傷罪、性騷擾防治法第25條第1項之罪。但其須告訴乃論，而未經告訴或其告訴已經撤回或已逾告訴期間者，不在此限」。考其立法理由載稱「三、被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者，依本法第101條第1項第3款，得為羈押原因，故將之排除於預防性羈押之列。惟該款已配合司法院釋字第665號解釋修正，重罪不得作為羈押之唯一原因，原條文自應配合修正，以避免產生被告所犯雖非重罪，但有事實足認有反覆實行同一犯罪之虞者，而得依原條文第1項各款規定，為預防性羈押，惟被告所犯為重罪，如無相當理由認其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，縱有再犯之虞，亦不得羈押之不合理現象。故將屬重罪且實務上再犯率較高之罪名，列為預防性羈押之對象，爰修正第1項第1款至第3款、第6款、第8款，並增訂第9款至第11款」，將屬重罪且實務上再犯率較高之罪名，列為預防性羈押之對象。查被告於亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）實施精神鑑定時，針對本案事件自述當時向告訴人租屋，注意到房內牆壁發霉，每天照鏡子時覺得自己氣色不佳，加上鄰居告訴其「房子有鬼」，因此認為房子被人動手腳，決定找房東即告訴人討論房屋狀況等語（見訴字卷三第19頁亞東醫院鑑定報告書），案發當日被告相關行為雖非基於幻覺、幻想所直接引致，然依被告所自述本案糾紛起因，當係與其精神狀況有關。參諸前開鑑定報告書之被告個人史記載：……107年6月出現幻聽干擾，覺頭痛，8月出現被害妄想，……當時頻換租屋住處，有幻聽、被害意念及被監視妄想，嚴重不安情緒、行為混亂等，於107年12月3日由其父帶至診所就診，但被告不願配合服藥治療，認為藥物有毒，12月4日在租屋處酒後失控，懷疑有人偷鞋子，與房東起衝突後，拿刀追砍房東及作勢咬人，經房東報警後送至國軍新竹地區醫院急診後，轉住院治療，住院後持續出現情緒焦慮不安、多疑敏感、幻聽干擾，自語自笑，被害及關係妄想等，且有拒藥行為，……因被告拒絕藥物，108年4月2日再度因出現3、4天多疑、坐立難安、被害妄想、干擾行為等，被送至為恭醫院住院，其診斷為思覺失調症，於4月12日出院……，其後門診病歷追蹤至108年10月24日後，即未再有返診紀錄，而依被告及家屬所述，案發前確已未返診，亦未服用藥物治療等情（見訴字卷三第17頁亞東醫院鑑定報告書），堪認被告曾因精神狀況發生問題，懷疑有人偷其鞋子，而與房東起衝突後，拿刀追砍房東及作勢咬人，且在本案發生前即有未返診及未服用藥物治療之情，確有事實足認為被告有反覆實行同一犯罪之虞，有刑事訴訟法第101條之1第1項第2款之羈押事由。被告稱前開亞東醫院鑑定報告書係推測被告有再犯危害公共安全之虞之罪，並非推論被告有「再犯殺人或殺人未遂罪」之虞，因而與刑事訴訟法第101條之1規定之要件，即有事實足認為有反覆實行「同一犯罪」之虞之要件似不相符云云，當有誤會。況被告所涉殺人未遂犯行侵害被害人生命法益，且對社會治安危害重大，是依本案訴訟進行之程度，參酌預防性羈押有保護社會安全措施之目的，並權衡國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、被告人身自由之私益及防禦權受限制之程度，就其目的與手段依比例原則權衡，為確保將來可能之後續審判或判決確定後之刑罰執行程序得以順利進行，仍有羈押必要，尚無從以命具保、責付、限制住居等侵害較小之手段替代羈押。準此，本院值日法官經審酌卷內事證，於訊問被告後，斟酌訴訟進行程度及其他一切具體客觀情節，認被告涉犯殺人未遂罪嫌疑重大，有事實足認為有反覆實行同一犯罪之虞，有刑事訴訟法第101條之1第1項第2款之羈押原因，且有羈押之必要，而諭知羈押處分，乃就具體案情權衡國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、被告人身自由之私益及防禦權受限制之程度，所為之裁量權行使，自屬有據；且該羈押處分所為目的與手段間之衡量亦無違反比例原則，其所為之羈押處分，於法並無不合。
(三)再關於羈押與否之審查，其目的僅在判斷有無實施羈押強制處分之必要，並非認定被告有無犯罪之實體審判程序，是關於羈押之要件，無須經嚴格證明，以經釋明得以自由證明為已足。被告雖辯稱其無殺人故意，且以抗告意旨(二)、(三)所示理由主張前開鑑定報告書之鑑定結果係屬於推定，且係基於被告案情前後之病史及一般精神醫療原則回推而得，「並非本於被告之行為或其他事實」，且該鑑定報告書似未就鑑定醫師之個人經歷及過往經驗，及是否具備鑑定資格等事項併予記載，容或與司法實務上係對於鑑定報告書要求應記載之事項不符，因而是否得認為係符合要件之合法鑑定報告書，或屬有疑，法官本於該鑑定報告書之記載而為處分，容或欠缺合法依據云云。但羈押要件之審酌，既無須經嚴格證明，是本院值日法官基於卷內各項事證，並參酌亞東醫院鑑定報告書，作為審酌被告是否羈押之依據，並無不當，被告上開所辯，尚無足取。
七、綜上所述，本院法官訊問被告，復核閱現存卷證資料後，認被告有前述羈押之原因及必要，對被告予以羈押，於法並無不合，復無其他符合法定撤銷羈押之事由，是被告執前詞指摘原羈押處分不當而聲請撤銷羈押處分，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第416條第4項、第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 109 年 11 月 18 日