臺灣高等法院刑事裁定109年度聲字第910號聲明異議人即 受刑人 黃志強上列聲明異議人即受刑人因麻醉藥品管理條例等案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官執行之指揮（93年度執更甲字第53號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人黃志強（下稱受刑人）因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以93年度執更字第53號執行指揮書（下稱本案指揮書）執行受刑人假釋後經撤銷之殘刑有期徒刑2年9月28日，惟該殘刑係重罪與輕罪合併之刑，非單一重罪，各自所佔比例為重罪佔84%(2年4個月又15天)，輕罪佔16%（5個月又13天）。本案指揮書未清楚登載重罪與輕罪各自所佔刑期之比例，導致受刑人現執行之另案有期徒刑8年7月(附件1：103年執更癸字第1897號)不得陳報假釋，顯有違刑法第77條第2項第2款之情形，影響受刑人權益，故聲請註銷本案指揮書並重新核發且於備註欄登載「前案殘刑內重罪和輕罪各自所佔之刑期；如遇後犯案件，有形成不得假釋之關係時，應先扣除輕罪所佔刑期，再行認定」等內容之指揮書，爰向法院聲明異議等語。
二、按受刑人認檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。惟所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言(最高法院77年度台抗字第741號判決、95年度台抗字第486號裁定意旨參照），是檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。經查：本案指揮書係因受刑人於民國85年間違反麻醉藥品管理條例等案件，其中非法吸用化學合成麻醉藥品罪判處有期徒刑6月、非法販賣化學合成麻醉藥品罪判處有期徒刑5年2月、轉讓禁藥罪判處有期徒刑6月，定應執行刑有期徒刑5年8月（下稱本案判決）確定。經檢察官核發執行指揮書自88年7月9日入監，指揮書執行完畢日為94年8月31日，惟受刑人於91年2月18日因假釋出獄，並於假釋期間付保護管束（受刑人因假釋後執行易服勞役），自91年2月22日至93年12月20日執行保護管束；惟受刑人因假釋中再犯罪，經撤銷假釋後須執行本案判決之殘刑2年9月28日，故而於93年2月6日至95年12月1日在監執行殘刑（即本案執行指揮書之執行），有本案檢察官執行指揮書及本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第20至22、45頁）。可見受刑人本案執行指揮書業已執行完畢，且檢察官係依法執行本案判決假釋被撤銷後之殘刑，屬依法執行法院之確定判決，為適法之刑罰執行，並無執行方法不當或違法之情形，核無「檢察官執行之指揮不當」可言，是受刑人請求檢察官註銷指揮書，於新指揮書上備註重罪與輕罪比例之登載，實與受刑人後案得否報假釋無關，亦屬無據，是受刑人執前詞，指摘檢察官執行指揮之不當為無理由，應予駁回。
三、末按「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」、「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：…二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。…」，刑法第77條第1項、第2項定有明文，此為受刑人得否假釋之實體法規定。另監獄行刑法於109年1月15日修正公布全文156條，並自公布日後六個月施行，新增有第十三章假釋章，明文規定假釋審查、監獄假釋委員會陳報假釋之決議、法務部許可或不予許可假釋之處分，且有不服者得向法務部提起復審、或向監獄所在地或執行保護管束之地方法院行政訴訟庭提起訴訟等，均屬不服假釋處分之救濟途徑，目前監獄行刑法雖尚未生效，然受刑人仍得依照司法院100年10月21日公布之釋字第691號解釋意旨，受刑人不服行政機關不予假釋之決定者，在監獄行刑法修正施行前，宜提行政訴訟由行政法院審理之。故而現況，受刑人對監獄不予呈報或法務部不予假釋之相關處分或決定，有不服者，仍得依該解釋意旨處理之（參照最高法院106年度台抗字第425號裁定意旨）。本件受刑人提起聲明異議之原因，實係對監獄不予呈報或法務部不予假釋有不服，目前宜循其他途徑謀求救濟，末此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 109 年 4 月 1 日