臺灣高等法院刑事判決109年度軍上訴字第8號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 李韋成上列上訴人因被告違反陸海空軍刑法等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度軍訴字第1號，中華民國109年3月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署108年度軍偵字第49號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李韋成於民國107年6月1日入伍（於本案後之109年1月1日退伍），於108年12月間，係服役於空軍第二戰術戰鬥機聯隊第二基地勤務大隊基勤中隊（駐地：新竹南寮；下稱空軍二戰聯隊基勤中隊）「勤支分隊」之志願役上等兵行政兵，鄭喬尹則係空軍二戰聯隊基勤中隊「偵消分隊」志願役中士化學士，係官階在李韋成之上，但無命令權或職務關係之軍事上官。鄭喬尹於108年12月4日上午6時15分許，協助值星官實施部隊早點名及任務分配勤務時，發現李韋成因賴床而集合未到，經指示其他官兵至位於基勤中隊仁愛樓之寢室喚醒李韋成未果，復親至上開寢室要求李韋成儘快起床，李韋成仍未確實下床，反覆數次後，鄭喬尹遂出言斥責，李韋成因此心生不滿，竟基於對上官施強暴之犯意，持球棒1支（未扣案），在仁愛樓前，朝鄭喬尹頭部揮擊一次，經鄭喬尹以左手臂抵擋，李韋成仍接續持該球棒朝鄭喬尹揮擊多次，致鄭喬尹受有左手肘挫傷之傷害，嗣因鄭喬尹拾起路旁木棍阻擋，方未再受有其他傷害。
二、案經鄭喬尹訴由新竹憲兵隊移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，後由臺灣新竹地方法院改行通常程序審理。理 由
一、程序方面：㈠審判權歸屬：
查被告李韋成於107年6月1日入伍，嗣於檢察官聲請簡易判決處刑後之109年1月1日退伍，有被告個人兵籍資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第33頁），故被告於108年12月4日為本案犯行時，仍為現役軍人，其於非戰時犯陸海空軍刑法第49條第3項前段之罪（詳下述），雖其現已退伍而喪失現役軍人身分，然其所犯係陸海空軍刑法之罪，依據陸海空軍刑法第3條之規定，仍應適用陸海空軍刑法之相關規定處罰，但程序方面，依據軍事審判法第1條第2項第2款之規定，本件應依刑事訴訟法追訴、處罰，普通法院具有審判權。㈡證據能力：
本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：上開犯罪事實，業據被告於新竹憲兵隊詢問、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，證人即告訴人鄭喬尹於新竹憲兵隊詢問及檢察官偵訊時亦指證明確，證人即空軍二戰聯隊所屬士官兵孫有寬（中尉法制官）、詹佳霖（被告直屬班長）、朱軍澔（被告學長）、黃其霖（被告學弟）、黃聖亞（被告學長）於新竹憲兵隊詢問時證述之事發經過可參，復有空軍二戰基勤中隊編制圖、候選名冊、被告之國軍桃園總醫院附設醫院民眾診療服務處診斷證明書、告訴人之南門綜合醫院乙種診斷證明書、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（見偵卷第33、48頁）及球棒照片在卷可稽，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按陸海空軍刑法所稱長官，謂有命令權或職務在上之軍官、
士官；所稱上官，謂前項以外，而官階在上之軍官、士官，該法第8條定有明文。又同法第49條第1項及第3項前段遂分別針對於非戰時，對「長官」及對「上官」施強暴、脅迫或恐嚇，異其罪刑而有明顯輕重之別（前者為1年以上7年以下有期徒刑，後者為3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金）。
㈡依據卷附空軍二戰基勤中隊編制圖，被告所屬「勤支分隊」
與告訴人所屬「偵消分隊」，乃該中隊轄下平行之兩分隊，彼此並無上下隸屬關係，但告訴人確實官階在被告之上，且雖告訴人當日係承值星官李寶櫻士官長之命前去察看被告為何未起床（詳本院卷第69頁軍方陳述意見狀），但告訴人依然僅穿著一般空軍藍色工作服，胸口有「中士鄭喬尹」之標誌（見偵卷第30頁背面被告詢問筆錄），是被告持球棒攻擊告訴人時，當然對告訴人官階在其之上有所認知，卻仍決意以此方式施以強暴，有對「上官」施強暴之主觀犯意甚明，然依當時情境（被告睡覺賴床、屢叫不醒、集合未到）、告訴人身著上開服儀等卷證，尚無從證明被告對於告訴人是否獲得值星官全權責付任務而移轉指揮權（參請上卷第4頁軍方聲請上訴狀）有所認知，告訴人是否因此對被告有一次性或暫時性命令指揮權而核屬「長官」，尚無從認定被告主觀上知悉卻仍故意對其施以強暴，檢察官對此亦未積極舉證說服本院，是即便軍方主張之客觀事實如此，基於「不知所犯從其所知」、「所犯重於所知，從其所知」之法理及「罪疑有利於被告」之證據法則，仍應認被告僅係故意攻擊告訴人而對官階在上之「上官」施以強暴。
㈢是依據上開認定，核被告所為，係犯陸海空軍刑法第49條第3
項前段之對上官施強暴罪。被告持球棒先後多次朝告訴人揮擊之數行為，係於密切接近之時間、同一地點所為，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在法律評價上，應視為數個舉動之接續實行，應論以接續犯之一罪已足。
㈣不另為不受理諭知：
檢察官認被告所為同時涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，然查，刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。茲因被告業與告訴人達成和解，告訴人已於109年1月3日具狀撤回告訴，此有空軍司令部修復式程序修復會議協議書、撤回告訴狀在卷可稽（見偵卷第60、62頁），本院就此部分本應為不受理之諭知，惟此部分與前揭論罪科刑之部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
四、駁回上訴之理由：㈠原審基於相同之認定，以被告罪證明確，適用軍事審判法第1
條第2項第2款、刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段、陸海空軍刑法第49條第3項前段、刑法第41條第1項前段等規定，審酌被告僅因細故即對上官施暴，不僅損及部隊團結、領導威信，但被告素行尚佳，犯後坦認犯行，且業與告訴人達成和解賠償損害，告訴人已表示不願追究之意（詳前三、㈣所述），足見被告犯後已積極彌補過錯，態度良好，復考量被告年紀尚輕，因一時衝動而犯罪，暨其高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況普通之生活狀況等一切情狀，量處拘役59日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。且斟酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，念其年輕氣盛，一時衝動，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，且業與告訴人達成和解賠償損害，足認被告已有悔意，經此偵審程序與科刑之教訓後，當應知所警惕，信無再犯之虞，上開宣告刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。另交代被告犯案所用球棒，若予宣告沒收，欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑及給予被告緩刑宣告亦為妥適，並無裁量違法或不當濫用裁量權之情事。
㈡檢察官依軍方請求提起上訴，援引相關另案判決，認上開刑
度及給予被告緩刑，懲罰過輕，將導致軍中服從觀念蕩然無存，嚴重損及軍紀，不符合罪刑相當原則等語。
㈢然查，本案被告該當之罪名為陸海空軍刑法第49條第3項前段
之對上官施強暴罪，而非軍方請求上訴時主張之同條第1項對長官施強暴罪，本院已詳述理由如前，原判決與本院之認定相同，兩罪各有其輕重不同之法定刑，則檢察官所引關於犯強暴長官罪之另案，自不能比附援引於本案，又其他犯恐嚇上官罪之案件，法院參酌該案告訴人具狀表明不願意宥恕被告之意見而量處有期徒刑3月（見本院卷第35至37頁判決），與本案量刑基礎事實及告訴人之意見截然不同，另有犯侮辱上官罪之案件，法院量處拘役30日（見本院卷第39至48頁），較之本案發生實害而量處拘役59日，已有刑度輕重之別，終究本案告訴人自承當時情緒上來了，有先對被告嗆「出來單挑」並口出髒話（見本院卷第66頁、偵卷第19頁筆錄），被告因而心生不滿動手攻擊告訴人，雖犯上事證明確，但仍屬事出有因，自應整體觀察其事發經過之完整脈絡而為論斷，且參以卷附空軍司令部修復式程序修復會議協議書，被告事發後已公開道歉、賠償告訴人一定金額並自願退伍，以彌補其所為，軍方日後亦可以本案作為部隊宣教案例，並無檢察官所謂犯上者代價過輕、軍隊紀律無從回復等情，何況軍方近年來亦積極推行「防止幹部失當行為（例如謾罵他人尊長）」等健全合理管教之改革方案，以求貫徹軍紀之外，更符合人權保障，則軍方本應更細膩求取此間之平衡，將來以本案進行宣教，亦不應例外。
㈣從而，本院審酌上開各情後，認原審之量刑及給予被告緩刑
宣告之自新機會，尚非過輕、不當而違反罪刑相當原則，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官劉得為提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻法 官 吳勇毅以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧中 華 民 國 109 年 7 月 14 日