臺灣高等法院刑事判決109年度醫上易字第3號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 蔡文基選任辯護人 林冠佑律師上列上訴人因被告違反物理治療師法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度醫易字第4號，中華民國109年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第19308號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡文基為址設臺北市○○區○○○路0段000號1樓及地下1樓之瀚群骨科診所之負責醫師，明知林彥均(所涉違反物理治療師法部分，業經檢察官為緩訴處分確定)並未取得物理治療師或物理治療生資格，且非取得物理治療系畢業證書日起6個月內之畢業生，依物理治療師法之規定，不得執行物理治療業務，竟自民國104年6月起至同年12月止，僱用林彥均在瀚群骨科診所從事擔任物理治療師工作，並於附表所示時間，為附表所示之病患從事附表所示之物理治療業務。嗣衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）臺北醫務管理科接獲檢舉執行稽查而循線查獲。因認被告涉犯物理治療師法第32條第1項之非法執行物理治療業務罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開非法執行物理治療業務罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人即病患謝尚倫、林暐傑、證人即瀚群骨科診所物理治療師陳彥華、徐啟皓、許揚、證人即健保署臺北業務組醫務管理科專員葉文玲於偵查中之證述、及謝尚倫、林暐傑、郭美智、許揚之健保局查訪問紀錄、林彥均國立陽明大學學位證書影本、瀚群骨科診所之健保特約機構基本資料表、排班表、104年間員工BAN所得清單、附表所示病患之瀚群骨科中心物理治療卡等為其主要之論據。訊據被告堅詞否認有何非法執行物理治療業務之犯行，辯稱：林彥均係由陳昌化醫生所聘用，他是杏遠公司總經理，其負責人力派遣與聘用、調度，我雖然是瀚群骨科診所院長，但是我連林彥均是誰都不認識，後來經過瞭解才知道林彥均是從事助手工作，而診所內復健師人力充裕，每天有復健師5、6位，1位復健師可以協助45位病人治療，診所1天內至多100多位病患，沒有聘用無執照之人從事復健師工作之必要性。況林彥均為助手之薪資每小時僅新臺幣（下同）170至200元，月薪僅約1萬多元，卻要他做每小時390元月薪約5、6萬元之復健師工作，同工不同酬，沒有年輕人願意這樣做的；再者，每月來診所接受治療的人多達3,000人，半年就18,000多人，依林彥在本診所受僱之時間，豈可能僅對3名病患為物理治療，此顯然有違常情，且不符合成本等語（見原審卷一第103頁、本院卷第93至94頁）。
四、經查：
(一)林彥均於103年9月起受僱於瀚群骨科診所，其不具物理治療師或物理治療生資格，且非取得物理治療系畢業證書日起6個月內之畢業生，卻於附表各編號所示時間，分別為病患謝尚倫、林暐傑、郭美智從事如附表各編號所示物理治療項目等事實，業據林彥均於107年9月19日偵訊時坦承不諱（見偵卷第107頁），核與證人謝尚倫、林暐傑、郭美智分別於偵訊及原審審理時證述其於瀚群骨科診所看診後曾由林彥均協助進行物理治療之情節、證人即健保署臺北業務組醫務管理科專員蔡文玲於偵訊及原審審理時證述查獲本案之經過、證人即同為瀚群骨科診所物理治療師陳彥華、徐啟皓於偵訊時證述林彥均有從事物理治療師工作內容或為排班物理治療師等節相符（見偵卷第63至65、97、96、352、356頁、原審卷一第159至163、225至226、236至238、241至243頁），並有健保署關於病患謝尚倫、林暐傑、郭美智、瀚群骨科診所物理治療師組長許揚之訪查紀錄各1份、林彥均國立陽明大學學位證書影本1紙、瀚群骨科診所之排班表、104年間員工BAN所得清單、附表所示病患之瀚群骨科中心物理治療卡等件附卷可稽（見他卷一第42至46、73至77、79至83、85至89、91至97、155頁、偵卷第199至203、321頁）。而林彥均上開行為亦經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，認其犯非法執行物理治療業務罪，而以107年度偵字第19308號為緩起訴處分確定，並有上開緩起訴處分書在卷可憑（見偵卷395至397頁），是此部分事實，首堪認定。
(二)檢察官以被告係瀚群骨科診所負責醫師即院長，對於旗下員工之人事任用、工作分派、職務調度有指揮核決權責，具保證人地位，就錄用不具物理治療師、物理治療生資格之林彥均非法執行物理治療業務，本有防止義務，卻放任林彥均違法從事物理治療師工作，自應與林彥均非法執行物理治療業務之行為成立共犯關係云云（見原審卷一第58至59、本院卷第95、137至138頁）。是本案應釐清者，乃被告是否知悉林彥均不得執行物理治療業務，仍予以指示對病患謝尚倫、林暐傑、郭美智為物理治療行為，而有共同非法從事物理治療之犯意聯絡，抑或其知悉林彥均並無物理治療師證照而有預見林彥均會非法從事物理治療師之業務內容，且該行為之發生不違背其本意。
(三)依被告所提出病患在骨科的物理治療流程及項目之內容觀之（見偵卷第173至184頁），病患於就診時，係先由門診醫師理學檢查及身體評估後，開立復健治療醫囑，病患再持復健治療單（小卡）至復健部門，由專職物理治療師參照醫師病例記載（大卡），嗣進行實際理學檢查及評估病患、安排治療項目，而在進行物理治療項目時，門診醫師並不會指定物理治療師為病患進行治療，而係由物理治療室排班治療師隨機為病患進行物理治療項目（不會讓病患空等），此看診及治療過程核與證人謝尚倫於原審審理時證稱：我並沒有指定物理治療師，物理治療是去地下室，地下室的人員會安排我去做治療等語（見原審卷一第234、238頁）、證人林暐傑於原審審理時證稱：我因腰部疼痛，至瀚群骨科診所看診，忘記是給何醫師看診，醫師說我有脊椎側彎，幫我開物理治療醫囑，但沒有指定物理治療師，我就到地下室，下樓後有人就會指引我等語（見原審卷一第241頁）、證人郭美智於原審審理時證稱：我看完醫生，醫生要我到地下室，地下室有櫃檯，在櫃檯的物理治療師跟我說是哪一位物理治療師幫我做，他會帶我去做治療等情節相符（見原審卷一第230頁），復有瀚群骨科診所1樓門診診間、候診區及地下1樓物理治療室之現場照片、平面圖在卷可參（見他卷一第185至197頁），足認在瀚群骨科診所就診之病患，於1樓門診看診後如經醫師開立復健之醫囑後，係自行前往地下1樓物理治療室，由櫃檯之人員指派物理治療師依醫師所開立之治療項目為物理治療行為等情，應堪認定。而稽之證人郭美智、林暐傑、謝尚倫均一致證稱其未曾在物理治療室見過被告等語，郭美智、謝尚倫更稱未曾見過醫師有至物理治療室巡視及沒有見過被告等語明確（見原審卷一第232、237、243頁），自難證明林彥均對證人郭美智、林暐傑及謝尚倫所為公訴意旨所指之物理治療行為係受被告直接指示而為之。
(四)再被告為瀚群骨科診所之負責醫師即院長，固有瀚群骨科診所之健保特約機構基本資料表在卷可核(見他卷一第124頁)，且為被告所是認，然負責醫師雖有掌控該診所營運、人事、行政等權限，實際上主導各部門業務進行與管理者，應屬分層負責之人。林彥均所工作之地點係屬於地下1樓之物理治療室，已如前述，物理治療師組長許揚依照現場人力負責物理治療師班表排定，嗣將班表呈護理長陳郁馨核可後，再予執行，此據證人許揚於偵訊及原審審理時證述明確（見偵卷第92、370頁、原審卷二第21、23至24頁），堪認於瀚群骨科診所之護理長陳郁馨、物理治療師組長許揚，係組織分層管理下，統管物理治療師人事調度、班表排定等事宜權限之人，則林彥均是否有執行物理治療業務，與其有業務直接指揮、上下隸屬關係之陳郁馨、許揚較有可能因現實上直接監督及控管而較為知曉，惟證人許揚與陳郁馨均表示：我無法盯在林彥均旁邊看他做什麼、我沒有隨時監督林彥均工作等語（見偵卷第371頁、原審卷一第287頁），足認其等並無於現場直接監視林彥均實際為如何之業務執行，更遑論與林彥均工作場域有所區隔之被告得以監看、察知林彥均之工作內容，則被告是否知悉林彥均有對林暐傑、謝尚倫、郭美智為物理治療業務之行為，自屬有疑。證人陳郁馨於原審審理時已明白證稱：杏遠公司（按全名為杏遠股份有限公司，為瀚群骨科診所之控股公司）之行政會議，係由總經理陳昌化主持，董事長陳博光有時也會參加，但比較少，被告也會參加，行政會議中不會特別討論哪些人員要放置在哪個診所、要否支援，也不會談到正職、兼職人員之比例、人員、人數，被告出席會議主要是報告診所的經營狀況，不會在行政會議上出現班表等語（見原審卷一第280、281、284、285頁）、證人許揚於原審審理時證稱：我班表排好後我會先給陳郁馨，她說可以就可以；調班單我沒有上呈，我決定就算等語（見原審卷二第21、23、26頁），益徵被告確實未就診所所聘用之正職、兼職物理治療師或助手（助理）等人力配置、從事業務之範圍及內容有為任何具體之指示、安排或須審核物理治療室之每月班表，則被告既無具體指示診所人員工作內容之情形，亦非排定及簽核物理治療室每月班表之人，在無其他證據足佐被告就物理治療室內之人員及各該人員所執行業務內容必須逐一透過其審核及監督，始能執行業務之情形下，實難僅憑被告為瀚群骨科診所之負責醫師即院長，遽論被告主觀上明知或可得預見任職於物理治療室之林彥均有為謝尚倫、林暐傑及郭美智執行物理治療業務之行為。
(五)另依證人林彥均於偵訊及原審審理時證稱：我是兼職助理，班表上面的記載應該是組長幫我填寫的，我依診所需求，按組長人力安排上班；我不會參加任何診所的會議，我到本案診所任職的經過是友人杜芃萱當時在瀚群骨科診所上班，他要去美國唸書，所以問我有沒有空，他就幫我跟組長講，並帶我見陳郁馨，然後我就這樣錄取，被告沒有指示我幫診所病患進行物理治療業務等語（見他卷一第240頁、原審卷一第253至254頁）、證人陳郁馨於原審審理時證稱：薪資發放是杏遠公司的人事部門處理，所有人都是由杏遠派遣到瀚群骨科診所等語（見原審卷一第280頁），並參以林彥均之聘僱通知書、兼職人員聘僱契約書所記載之內容（見原審卷一第301至307頁），可知林彥均係為陳郁馨所面試後，由杏遠股份有限公司總經理陳昌化代表與之簽訂聘用契約，工作內容為擔任瀚群骨科診所兼職物理治療生，而非物理治療師，而林彥均實際之工作日（班表）、業務之範圍及內容均非由被告所指示及排定，業如前述，是被告辯稱林彥均非由其聘用為瀚群骨科診所之兼職員工，亦非由其就林彥均工作內容為具體指示或令林彥均為物理治療行為等情，自屬有據，堪以採信。職是，被告既然非面試、聘用林彥均之人，又未對林彥均有何直接或透過班表之排定、審核為間接指示林彥均應執行業務之內容，自難認被告有何與林彥均共同非法執行物理治療業務之犯意聯絡及行為分擔。
(六)按對犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。故不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法益具有監督或保護義務之法源依據，此存在監督或保護法益之義務狀態，通稱為保證人地位。而保證人義務之法源依據，除上揭刑法第15條之規定，依一般見解，尚有基於契約、其他法律行為或危險前行為之危險共同體等來源（最高法院107年度台上字第1133號判決意旨參照）。查林彥均並非被告應徵、面試進入瀚群骨科診所工作，且其所簽訂之聘用契約亦非要求其從事物理治療師應為之業務內容，被告復未接觸、指導林彥均從事物理治療業務，或指定林彥均為病患施行物理治療項目，均如前述，本案健保署移送被告之原因為「被告身為負責醫師，涉嫌容留未具物理治療師或物理治療生人員林彥均為保險對象做復健治療」（見他卷一第3頁），然容留未具物理治療師或物理治療生資格人員擅自執行物理治療業務，依據物理治療師法第38條之規定，係對物理治療所科以行政裁罰，而被告雖受瀚群骨科診所有償委任擔任負責醫師，對於瀚群骨科診所營運與人事依照委任契約固負有保證人地位，惟其保證內容，應只限於為瀚群骨科診所篩選合格僱員、診所發展方向、營運績效、環境安全等原則性經營管理之責任，而非事必躬親對於各部門實際執行業務內容或醫事人員個別執行醫療行為有逐一監督之責，否則何庸分層負責。故所謂對林彥均未具物理治療師或物理治療生資格卻執行物理治療業務一事，立於保證人地位者，應為直接管理物理治療室，得指派、監督林彥均從事物理治療業務之人，而非被告，是被告對此自不具保證人地位。且林彥均係受僱從事助手工作，在杏遠股份有限公司內部工作分配會議，只會報告診所經營狀況，不會討論助手工作內容等情，亦據證人陳郁馨證述如前，並無證據可證明被告就聘用為助手之林彥均會為物理治療之業務內容有所預見，而有容任林彥均違法行為存在之情形，自亦無從認定被告具有犯本罪之不確定故意甚明。
(七)綜上所述，依檢察官所舉事證，固可認林彥均有從事物理治療義務、被告為瀚群骨科診所負責醫師之事實，然無法證明被告有指示、鼓勵、容任或授權林彥均執行物理治療師工作，欠缺與林彥均具有共同實施物理治療行為之認知與意欲，或預見林彥均無物理治療師證照而容任其執行物理治療業務，縱被告有違反因委任契約所生之人事或行政等監督管理之責，亦應屬瀚群骨科診所容留未具物理治療師或物理治療生資格人員擅自執行物理治療業務之行政裁罰範疇，不足以證明被告有如公訴意旨所指涉犯物理治療師法第32條第1項之非法執行物理治療業務犯行達於無所懷疑而得確信為真實之程度。從而，本案依檢察官所舉證據，猶有合理之懷疑，尚無從使本院形成被告有罪心證之確信，依罪證有疑，利於被告之證據法則，被告犯行既屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被告犯罪，而對被告為無罪諭知，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合。檢察官上訴意旨略以：①依證人許揚、陳彥華、徐啟皓、嶺榮娟、陳昌化、蔣建中、杜芃萱等人證詞，及杏遠股份有限公司及瀚群骨科醫療中心聘僱及委託營運合作協議書第2、3條約定觀之，被告係直接掌管並支配瀚群大安骨科診所營運，自有義務積極維護合法雇用之林彥均不得有非法從事物理治療師工作之作為，在未為積極作為時，亦應有防止結果發生之義務，法律上負有保證人地位，被告竟在可預見林彥係無物理治療師證照之人，亦有違法從事物理治療師工作之機會，無任何確信林彥均非法執行物理治療師業務之事實不發生之情形，自具有違反上開犯行之不確定故意。原判決認定被告屬過失，尚有未合；②被告受瀚群骨科診所委任，有忠實、保護、照顧、完善告知及協力防止不法危害風險等各項法律上義務，且另案判決即原審法院107年度易字第571、764號判決亦認定瀚群骨科診所實際負責人為被告，原審判決更認定有3位以上證人刻意迴護被告而觸犯偽證罪，足認被告辯稱不知林彥均無物理治療師證照而從事物理治療業務等情，不足採信。原審判決認事用法違誤，爰請求撤銷原判決更為適法判決云云。惟縱依原審法院107年度易字第571、764號判決所認定被告係瀚群骨科診所形式及實質負責人，掌管一切營運等情（見本院卷第151頁），然其被告與林彥均就上開非法執行物理治療業務行為並無犯意聯絡與行為分擔，已如前述，尚不得以此遽認被告犯罪。且檢察官其餘上訴意旨，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執。此外，原審參酌卷內各項證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告有公訴意旨所指之違反物理治療師法第32條第1項之非法執行物理治療業務犯行，其得心證的理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，並經本院補充說明如上所述。是檢察官上訴理由所指摘各點，已經原審、本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，已如前述，檢察官猶執前詞反覆爭執，指摘原判決不當，難認上訴為有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林彥均提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑中 華 民 國 109 年 11 月 24 日附表:
編號 病患姓名 日期 物理治療項目 1 謝尚倫 104年8月19日、20日 USD超音波（設定時間及強度）、TENS電刺激（貼貼片及設定時間） 2 林暐傑 104年7月至12月間 HP熱敷、PT腰椎牽引（調整機器的磅／公斤數） 3 郭美智 104年6月至11月間 PT腰椎牽引（調整機器的磅／公斤數）、IFC向量干擾波（調整強度）