臺灣高等法院刑事判決109年度醫上訴字第2號
上 訴 人即 被 告 林秉樺
選任辯護人 周政憲律師
王志超律師上列上訴人即被告因違反醫師法等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度醫訴字第4號，中華民國109年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第10117號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除傷害部分外，撤銷。
林秉樺犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林秉樺明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於違反醫師法之犯意，自民國106年3月6日起，在臺北市○○區○○○路○段00巷00○0號住處內，成立工作室，以「美國ACA脊髓認證醫師」之名義，號稱專業之整脊、骨盆矯正，為前來求診之不特定患者，從事中醫傷科推拿之醫療業務；並基於詐欺取財之犯意，於107年7月15日下午4時30分許，吳娟娟以產後骨盆變大為由前往就診時，林秉樺佯以為吳娟娟推拿骨盆，將可使其骨盆或臀圍縮小，使吳娟娟陷於錯誤，先行支付診療費新臺幣（下同）1,000元，林秉樺則先以皮尺測量吳娟娟之臀圍，訛報較實際臀圍大之尺寸（93公分）後，再使吳娟娟側躺，林秉樺以其膝蓋壓住吳娟娟骨盆側邊（髖關節處），再以其身體之重量施力於吳娟娟之髖骨2側，力道漸近加重，刺激髖關節周圍之穴道，致吳娟娟當場覺得骨盆及腰部酸痛；施壓推拿完畢後，林秉樺再以皮尺測量吳娟娟之臀圍，並報以實際尺寸（86公分），使吳娟娟誤認林秉樺前開推拿骨盆之舉，確實達到骨盆或臀圍縮小之療效，林秉樺即以此方式非法執行醫療業務。
二、案經吳娟娟之夫楊名曜訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：被告被訴傷害罪部分，原審諭知公訴不受理，檢察官及被告均未上訴，不在本院審理範圍，核先敘明。
二、證據能力：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其委任之辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即被
害人吳娟娟於原審審理時之證述情節，互核相符；此外，並有被告印製「美國ACA脊髓認證醫師」名片1紙附卷可稽（他卷第6頁）。
㈡次按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以治療、矯正或預
防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。而「推拿」依其性質、目的區分為2類，其一為「中醫傷科推拿」，乃指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序、由中醫師於醫療機構所執行，依據中醫之經絡理論，經辨證論治後，在體表特定穴位施以各種手法或配合某些肢體活動，其力量深入筋骨關節，以恢復或改善身體機能的醫療方法，即係以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，其力量深入筋骨關節，操作不當，易引起骨骼神經的傷害，具有高度危險性，是以「推拿」係屬醫療行為，應由醫事人員為之；另一為「傳統整復推拿」，係以單純運用手技對人體肌肉骨骼施以物理性刺激，以紓解筋骨、消除疲勞為目的，所為之不得涉及醫療行為及宣稱醫療效能之調理行為；至「整脊」係矯治病理狀態之脊椎疾病為目的，經專業評估後依據診斷結果，所為之推拿等相關手法運用之治療或處置，係屬醫療行為等（衛生福利部108年5月15日衛部法字第00000000號函、行政院衛生署署授藥字100年6月14日第0000000000號函示意旨參照）。被告自承有宣稱經其推拿骨盆後，可使骨盆或臀圍縮小等語（原審醫訴卷第36頁），是被告既係以矯正骨盆大小為目的，經診察後，再施以推拿，參諸前揭函釋說明，被告所為手技、按壓，自屬「中醫傷科推拿」之醫療行為。
㈢綜上，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告違反醫師法等犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號刑事判決意旨參照）。被告自106年3月6日起，在前址工作室內，所為非法執行醫療業務之犯行，係以相同之方式持續進行其醫療業務，乃係基於同一目的，反覆為同種行為，在行為概念上，縱有多次執行醫療業務之舉措，依上開說明，仍應以集合犯之實質上一罪評價較為合理，僅論以一罪。
㈢又被告以一行為而觸犯非法執行醫療業務、詐欺取財等罪名
，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪處斷。
㈣本案被告無刑法第59條規定適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。本院審酌被告違法執行醫療業務，併有向被害人訛稱療效，所為本案犯罪手段、情節，殊難認有何特殊原因或堅強事由，客觀上足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無量處醫師法第28條前段最低有期徒刑6月仍嫌過重之情形，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。辯護人主張被告有情堪憫恕情形云云，自不足採。
㈤公訴意旨雖僅論被告非法執行醫療業務之行為，漏未論及刑
法第339條第1項之詐欺取財罪；惟此部分與前開非法執行醫療業務之起訴事實為裁判上一罪之關係，自為法院審判效力所及，法院於審理時，亦當庭諭知被告另涉犯刑法339條第1項之詐欺取財罪，促請被告及辯護人一併答辯及辯護，已充分保障被告之訴訟上防禦權，此部分自應為起訴效力所及，本院自得併予以審判。
三、撤銷改判之理由及量刑：㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟查：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。
再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；且行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。查被告於本院準備程序、審理時業已坦認本案犯行，堪認已有悔悟之心，是其犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當。被告上訴意旨原否認罪犯罪，其上訴雖無理由；惟原判決既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決除傷害部分外予以撤銷改判。
㈡爰審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫
療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而違法執行醫療業務，並向被害人訛稱療效，而詐取診療費，應予非難，然審酌被告於本院審理時已認罪，兼衡被告目前患有左側支氣管或肺惡性腫瘤（第四期）、不便於行（見本院卷第79、80頁，診斷診明書），並已終止對外所有執業行為等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：
被告因違反執行醫療業務而自被害人處詐得之1,000元，係被告因本案犯罪之違法行為所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條第1項，刑法第11條前段、第339 條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳弘杰提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強中 華 民 國 110 年 1 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。