臺灣高等法院刑事判決109年度重上更二字第31號上 訴 人即 被 告 彭泰康選任辯護人 蕭萬龍律師
陳鵬光律師吳典倫律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第65號，中華民國104年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署102年度偵字第2741號、第5342號、第7679號、第1306號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號3罪刑，暨定應執行之刑均撤銷。
彭泰康公務員共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。犯罪所得新臺幣壹萬壹仟捌佰肆拾貳元沒收。
事 實
一、彭泰康、朱欣怡、林修文（後2 人所涉共同利用職務機會詐取財物犯行，業經本院前審判處罪刑確定）均於民國97年7月間任職於新竹縣家畜疾病防治所（址設於新竹縣○○市○○○街000號，下稱新竹縣家畜所）。新竹縣家畜所為新竹縣政府所屬之二級機關，組織架構編制有所長，所長之下有技正，技正之下為第一課至第五課5 個平行單位，執掌有豬病防疫（第一課）、動物疫病檢驗、研究（第二課）、草食動物、家禽疾病防疫（第三課）、動物保護、寵物業及寵物管理、流浪犬貓認養（第四課）、屠宰衛生管理、動物藥品管理、畜產品衛生（第五課）等業務，彭泰康擔任新竹縣家畜所所長，朱欣怡甫因育嬰假結束升任新竹縣家畜所第一課課長，林修文係任新竹縣家畜所獸醫師，並兼辦相關計畫款項之申報業務，皆為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。3人均明知新竹縣家畜所第一課辦理「家畜防疫－口蹄疫撲滅計畫」編有預算，用以支應執行該計畫若需對外招募臨時技術工協助之工資，然依新竹縣家畜所第一課及該所其他單位之人力即可完成該計畫，並無對外招募臨時技術工之需要，由彭泰康指示林修文以申報人頭臨時技術工之方式，詐取該計畫所編列對外招募臨時技術工之工資，林修文乃向朱欣怡告知此事及上開96年間曾借彭駿堯及劉晉汏之名義詐領公款等作法，朱欣怡知悉後雖覺不妥，但礙於彭泰康係機關首長且亦為直屬長官之壓力，遂同意辦理，惟指示林修文本年度僅可僱用1 位假人頭；而由林修文出面商得劉晉汏之同意，擔任該計畫名義上對外招募之臨時技術工，惟實際上根本毋庸為該計畫之執行，並約定待工資核發後，劉晉汏分得2 成金額作為酬勞及申報所得稅之用；渠等4 人謀議既定，即共同意圖為自己不法之所有，基於行使公務員登載不實文書及利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，均明知劉晉汏並無於如附表所示時間實際執行該計畫一情，而由彭泰康指示林修文於97年8 月至9 月間之某日，劉晉汏至新竹縣家畜所找彭泰康聊天時，將「新竹縣家畜疾病防治所臨時人員97年8 月份簽到簿」、「新竹縣家畜疾病防治所臨時人員97年9 月份簽到簿」各1 份交給劉晉汏，由劉晉汏在前揭簽到簿上署名，佯以有於如附表所示日期出勤執行該計畫；再由林修文接續於97年8 月28日、97年9 月23日，在新竹縣家畜所內，於職務上所掌之公文書即申請日期為97年8 月28日之「新竹縣家畜疾病防治所單位會計動支經費請示單」、申請日期為97年9 月23日之「新竹縣家畜疾病防治所單位會計動支經費請示單」各1 份上，各登載內容為劉晉汏係辦理該計畫之臨時技術工，於97年8 月、9 月份之工資各為22,203元等不實事項，並將前揭「新竹縣家畜疾病防治所臨時人員97年8 月份簽到簿」、「新竹縣家畜疾病防治所臨時人員97年9 月份簽到簿」各1 份分別附於其後，作為其在職務上所製作上開公文書內容之一部分，林修文及朱欣怡並先後核章，逐級層轉彭泰康批核，復先後據以向不知情之新竹縣家畜所辦理會計、出納等相關業務人員行使，均足以生損害於新竹縣家畜所審查核發對外招募臨時技術工工資之正確性，並均使新竹縣家畜所辦理會計、出納等相關業務人員誤信劉晉汏為該計畫對外招募之臨時技術工，且均有於如附表所示時間實際執行該計畫而陷於錯誤，因此據以核發劉晉汏工資22,203元、22,203元（合計44,406元），並匯入劉晉汏之郵局帳戶內。嗣劉晉汏取得前揭款項後，留下其中2成計8,881元，並將另8成計35,525元交給林修文（劉晉汏實際所得財物為8,881元；彭泰康、朱欣怡及林修文實際所得財物共35,525元，平均每人可得財物，經四捨五入後，各為11,842元），作為新竹縣家畜所第一課私下招待上級長官等人或同事聚餐等交際應酬之私用。嗣經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮法務部廉政署偵辦，而循線查悉上情。
二、案經法務部廉政署移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、審理範圍本件經臺灣新竹地方法院以103年度訴字第65號判決後，經被告彭泰康上訴，先後經本院以105年度上訴字第610號、107年度重上更一字第40號判決，復經最高法院以108年度台上字第3066號判決發回更審，發回更審範圍為原判決事實欄二㈡部分，故本院審理範圍僅以此部分為限。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告彭泰康及其辯護人主張：證人即原同案被告朱欣怡、林修文、劉晉汏於廉政署人員詢問中所為陳述，係屬傳聞證據，均無證據能力（本院卷第98頁）。查上開證人於廉政署人員詢問時所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該等證人於上開詢問中所為陳述之證據能力，復查無該詢問中之陳述有何傳聞例外規定可資適用，自均無證據能力可言。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告及其辯護人對於其他證人所為審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告彭泰康矢口否認前揭犯行，辯稱：查核紀錄表上劉祥（後更名為劉晉汰）簽名與劉祥在本案筆錄上簽名外觀相同，查核表上面記載養豬場豬農作證是查核人員簽名後他們才簽名在上面，故豬農是最後簽的人員，所以查核人員確實有去養豬場現場查核，可證劉祥有到養豬場現場做查核工作。又從劉祥於102 年3 月22日偵訊光碟，劉祥有跟檢察官說他有去現場跑，但是不知道現場做的工作是否符合廉政官或檢察官對所謂口蹄疫撲滅計畫工作的定義，但他所述與檢察官所想的不一致而造成筆錄漏載等情況，但事實上從查核表記載及劉祥於偵訊中記載，劉祥確實有到現場工作，故劉祥確實97年度有去養豬場做查核工作。因口蹄疫撲滅計畫工作內容是有兩部分，因為調查人員跟劉祥說沒有做抽血就是沒有做工作，劉祥在此思路下當然就說他是人頭，但劉祥確實是有去工作。劉祥為何把錢吐80％回來，可能是因為抽血工作比消毒檢查工作困難繁重，劉祥不知道僱工工作事項範圍，所以是否是有人跟他說沒有做那麼多事情不能領這麼多錢，才因此陷於錯誤而繳回。另林修文之前作證有隱瞞95年度與彭駿堯有業務的往來，且對於預算編列等細節林修文也一再閃躲，至於聯繫過程，林修文與劉祥所述也不一致，故林修文的證言是要保護自己，把所有的事情推給被告。另朱欣怡從偵審也一直提到她沒有跟被告討論到97年口蹄疫計畫，所以即使劉祥沒有去現場工作，被告對本案的人頭等也是不知情。最後，宴請上級長官的費用，是由被告的首長特支費或是自己出錢，伊並沒有虛報工作紀錄詐領財物云云。經查：
一、被告時任新竹縣家畜所所長，原同案被告朱欣怡時任該所第一課課長，林修文時任該所獸醫師，並兼辦相關計畫款項之申報業務，均知新竹縣家畜所第一課辦理「家畜防疫－口蹄疫撲滅計畫」編有預算，用以支應執行該計畫若需對外招募臨時技術工協助之工資，由林修文於97年8月28日及97年9月23日，在「新竹縣家畜疾病防治所單位會計動支經費請示單」上，登載內容為劉晉汏係辦理該計畫之臨時技術工，於97年8月、9月份之工資各為22,203元等事項，並將相關簽到簿附於其後，林修文及朱欣怡並先後核章，逐級層轉被告批核而據以行使，致新竹縣家畜所辦理會計、出納等相關人員核發相關款項等情，業據被告於本院前審時供承在卷（上訴卷五第202至204、207至209頁、本院重上更一卷一第66頁背面），並核與證人即原同案被告林修文於偵查、本院前審審理時（102年度偵字第7679號卷〈下稱第7679號卷〉二第331至33
9、384至385頁；上訴卷三第392至399頁）、證人即原同案被告朱欣怡於本院前審審理時（上訴卷三第387至391頁）所具結證述之情節相符，且經證人即原同案被告劉晉汏於偵查、原審審理時（101年度他字第2313號卷〈下稱他字卷〉第64至68頁、原審卷三第356至362頁）、證人即原同案被告彭駿堯於偵查、本院前審審理時（他字卷第19至22頁、上訴卷五第57至62頁）結證綦詳，復有新竹縣家畜所96年度「家畜防疫－口蹄疫撲滅計畫」之協助執行豬瘟及口蹄疫預防注射等酬勞費簽呈、付款憑單受款人清單、新竹縣家畜所97年10月1日付款憑單（10月份約僱人員及9月臨時人員酬金）、付款憑單預算科目支出清單、97年9月23日單位會計動支經費請示單（劉晉汏9月份薪資明細）、臨時人員97年9月份簽到簿（劉晉汏）、郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單、新竹縣家畜所97年9月1日付款憑單（9月份約僱人員及8月臨時人員酬金）、付款憑單預算科目支出清單、97年8月28日單位會計動支經費請示單（劉晉汏8月份薪資明細）、臨時人員97年8月份簽到簿（劉晉汏）、郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單、中華郵政股份有限公司102年3月18日儲字第1020001338號函暨所附劉晉汏96年12月24日至98年1月19日之交易明細、調查報告書及國泰世華商業銀行新竹分行102年12月17日（102）國世銀新竹字第1020000137號函覆等件附卷可稽（法務部廉政署非供述證據卷〈下稱非供述證據卷〉第10至11、14至16、19至24、25至27、28至33、34至38、39至43、44至48、49至50頁、第7679號卷二第341至344、347至350頁），是以此部分前提事實，首堪認定。
二、關於證人劉晉汏是否有實際執行口蹄疫撲滅計畫乙節，經查：
㈠證人即原同案被告劉晉汏於102年3月22日檢察官偵訊時具結
證稱：95、96年間，被告問我「如果可以的話，你的牌可以借用一下嗎？」，當時沒提到口蹄疫撲滅計畫，之後被告才跟我提此計畫，96年間我收到1張新竹縣縣庫3萬元的支票，我問被告這是什麼錢，被告說是口蹄疫計畫的錢，被告叫我留下一部分的錢，不到一半，我忘記實際數字，其他金額繳回去，我把現金領出來帶去給被告或林修文，不確定是哪一位，之所以有可能是交給林修文的原因是我知道林修文是承辦人。另於97年間，被告跟我提到「今年你的牌還是跟你借一下」，我亦同意，但我並未實際從事新竹縣家畜所97年度口蹄疫撲滅計畫，至於97年8月份簽到簿，印象中是我去新竹縣家畜所，林修文拿簽到簿給我簽名，當時被告也在場，一般我去新竹縣家畜所都是去找被告聊天，97年間拿到4萬5千元，我和林修文連繫後，一樣是自己留一部分金錢，剩下交回去，這種情況在獸醫界是很常見的陋習等語甚明（他字卷第64至68頁）；其復於104年10月22日原審審理時具結證稱：很多事情，如身分證影本、證書等資料交給何人、我所分得的成數等，現在都已經沒有辦法確定了，因為時間真的已經很久遠，我現在實在不太有印象，我現在記得的是被告有向我表示借牌的意思，我認為是借牌的意思，但詳細的用字現在我已經不知道了，我也沒有實際去承做，我記得應該是「2條錢」，1個是96年的錢，1個是97年的錢，96年是支票，97年是轉帳。之前在廉政署人員詢問及檢察官訊問的時候，我都是照實陳述，都是老實說，所以請以我偵查中所述的內容為準，偵查中所言均屬實在等語明確（原審卷三第356至362頁）。則以其證言並未從事口蹄疫防制工作，且明確證稱僅有「借牌」，而其若曾有去現場檢查豬隻，於偵查時應會將此有利於己之事特別提出，然證人劉晉汏卻隻字未提。又「借牌」在一般人通念即是僅將執照讓無照之人使用，不會實際承做，並無讓人誤會之餘地。是被告辯稱證人劉晉汏有做一部分防治口蹄疫工作，誤以為沒做，所以才在偵查中說沒做之辯詞，尚難憑採。
㈡又證人即原同案被告林修文於103年1月14日、同年2月7日檢
察官偵訊時均具結證稱：96年間的口蹄疫撲滅計畫，因時任第一課課長的被告要求，找劉晉汏及彭駿堯充當假人頭來核銷酬勞費，我當時沒有質疑被告，被告明白地講這只是要找人來把款項領出，意思是人頭，也就是這些人實際上不會來工作，被告說款項會給人頭領走，要我注意款項，匯款過去以後要打電話通知劉晉汏及彭駿堯，要繳8成回來，2成給他們報所得稅，被告跟我說這筆錢的用途是同事聚餐、買便當，就是有同仁做新竹縣家畜所第一課業務時，要請同仁吃飯，還有長官或稽查員來時，或訓練課程的講師，跟他們交際應酬用的，至於執行該計畫的補償豬農的費用，另外有一筆補償費，買藥品的費用也可以核銷，不需要使用到這筆款項；劉晉汏出任人頭部分，我確定是由被告去跟劉晉汏接觸，也是被告拿劉晉汏的身分證、獸醫師證書影本給我，簽到簿是我拿去新竹肉品市場給劉晉汏簽名，一次請劉晉汏簽名3個月，被告劉晉汏交回的款項是被告拿給我的，被告說這些款項先放在我那邊保管。另於97年8月前，在新竹縣家畜所內，時任該所所長的被告跟我討論業務時，有提到雇工費用這件事，被告對我說就按照96年的方式，再去找劉晉汏及彭駿堯充當人頭，後來我跟時任第一課課長的朱欣怡報告此事，說這是被告指示，並告訴朱欣怡96年我們找假人頭的做法，這些事情我都有跟朱欣怡說，當時朱欣怡本來不太想配合，但礙於剛上任，朱欣怡不想得罪被告，不過朱欣怡決定只找劉晉汏充當人頭。這次是由我以電話告知劉晉汏「今年酬勞費部分可否像去年一樣請你幫忙領出？」，劉晉汏亦同意，有一次劉晉汏來新竹縣家畜所找被告，在所長室，被告對我說：「有什麼東西要給劉晉汏簽的，拿來給他簽一簽」，我就拿97年8、9月份的簽到簿給劉晉汏簽，在劉晉汏簽名的時候，被告也在場並知道此事。而朱欣怡知悉97年間所詐領的人頭費用放在我那邊，當作第一課的公基金，我當時有告訴朱欣怡過去是如何使用這筆公基金，朱欣怡她就同意此作法，所以使用方式照舊等語甚詳（第7679號卷二第331至339、384至385頁）；其復於本院前審審理時就其於96年、97年間，均依被告之指示，找劉晉汏、彭駿堯充當假人頭來核銷「家畜防疫－口蹄疫撲滅計畫」臨時工酬勞費之經過情形及取得上開酬勞費後如何依被告之指示作為新竹縣家畜所第一課公基金使用等情具結證述在卷（本院前審卷三第392至399頁）。則以林修文之證詞，亦可知證人劉晉汏僅有在97年8、9月份的簽到簿簽名，並未實際到豬場執行工作，此亦為被告所明知。
㈢證人即同案被告朱欣怡於本院前審審理時亦具結證述：我自9
7年1月14日起升任新竹縣家畜所第一課課長，而97年「家畜防疫－口蹄疫撲滅計畫」之新竹縣家畜所第一課承辦人為林修文，林修文有告訴我需要僱用臨時人員，我與林修文討論後決定僱用劉晉汏一人，而因林修文已經有說這是被告以前的作法，預算書都有保留，的確前幾年有這樣的任用情形，還有課裏其他資深承辦人員也有說過這種情形，所以我認為的確有這樣的情形，沒有必要再跟被告求證，林修文有說過報酬照往例是作為公基金，由他來保管，公基金收入的部分，他有口頭報告一下，支出的部分，我並沒有詳細問等語明確（本院前審卷三第387 至391 頁）。此核與證人劉晉汏、林修文證詞相符，堪以憑採。
㈣本院傳喚證人即養豬場畜主范光勇於本院審理中到庭證稱：
伊確有在查核紀錄表上簽名，96、97年都有簽，家畜所會定期來抽查養豬場，在伊簽名之前，查核人員已經簽好名字，預防注射、停打和消毒都有做，伊是在養豬場簽名。但不知道是誰來查核，96、97年動檢局、防治所幾乎每個禮拜都會來抽查，來檢查的獸醫每次都不一樣，伊不知道是不是防治所的獸醫，一次會有3到4人等語（見本院卷220至229頁）。
另證人即養豬場畜主詹前均於本院審理中到庭證稱：伊有在查核紀錄表上簽名，因為當時在執行口蹄疫拔針，我簽的時候前面都已經簽好了。家畜所的人確實有來檢查豬隻健康情形、消毒情形。查核的人一般來說都是防治所的人，但裡面有無獸醫伊不知道，伊也不知道他們的名字，防治所裡應該全部都是獸醫吧，伊不知道劉祥這個人等語（見本院卷第229頁至233頁）。證人即養豬場畜主江燈盛於本院審理中到庭證稱：確有在查核紀錄表上簽名，防治所的人有來稽查口蹄疫疫苗和郵票，96、97年都有，伊簽名時查核人員還沒簽名，但因太久了不確定有沒記錯，伊不知查核人員何時簽名。我是在豬場簽名，簽名時都有做這些查核工作，每個星期三都有消毒，伊不知道防治所裡什麼人來查核，查核人員有獸醫，但包括動檢局、防治所都會來查，伊不認識叫劉祥的獸醫。伊認識公所的獸醫，但不認識防治所的。公所和防治所的人會一起來查核，只填一份表單，公所的獸醫會進場裡等語（見本院卷第233頁至238頁）。證人即養豬場畜主蔡富琳於本院審理中到庭證稱：確有在查核紀錄表上簽名，防治所的人有來稽查口蹄疫疫苗拔針計畫，伊簽名時，他們前面已經簽好了。96、97年都有，當時查核的項目包括冰箱有幾個疫苗，郵票剩多少，防治所來查的人不固定，有時兩個有時三個，獸醫是誰伊不知道，查核人也沒有特別介紹劉祥或獸醫等語（見本院卷239至242頁）。證人即養豬場畜主林慶鳳於本院審理中到庭證稱：確有在查核紀錄表上簽名，防治所的人有來看豬舍環境，稽查豬舍有沒消毒，伊只有簽過一次。伊不確定簽名時，防治所的人有沒有已經簽，防治所是什麼人來伊不知道，獸醫是誰伊也不認識，也不知道防疫所有沒有派獸醫來。來的時候會有3至5個人等語。（見本院卷第242至248頁），則綜合以上養豬場畜主證述可知，公所及防治所確實有至豬場查核，且有讓養豬場之畜主簽寫查核表，但畜主並不認識獸醫，也不認識劉晉汏，畜主簽寫表單時，表單是否已經簽好「劉祥」姓名畜主不確定，但都表示沒有看到查核之人在現場簽名，而公所及防治所至豬場查核本就為例行工作，是自難以畜主在查核紀錄表上簽名乙事，作為劉晉汏曾至豬場查核之事證，而為被告有利之認定。
㈤證人古煥椿於本院審理中到庭證稱：伊於96、97年在新竹縣
家畜疾病防治所工作，一直做到105年左右，伊有獸醫師資格，會去豬場採血，做宣導，伊不認識劉祥，也不記得有外聘的人員一起出去。辦理口蹄疫防疫計畫大家都會出去，連科長都要出去，會有七、八個人，不清楚林修文找人頭的事，但印象中要出去都是同科的人出去，沒有外人一起去，會在現場簽寫查核紀錄表等語（見本院卷第322至329頁）。則堪認疾病防治所之人出去查核時，確實並無劉晉汏在內。被告及其辯護人雖辯稱：劉祥是和古煥椿不同時間出去查核，所以古煥椿記不清楚云云，然據工作查核表上所載劉晉汏於97年8、9月間之查核表之出勤次數高達30次，幾乎平均每2日即有一次出勤，則證人古煥椿係在防治所擔任常駐獸醫，若劉晉汏經常在防治所工作，且長達2個月，如何可能毫無所悉此人？是證人古煥椿證述亦與劉晉汏證述相合，堪以憑採。
㈥綜上，堪認證人劉晉汏並未實際執行口蹄疫撲滅計畫，僅係被告用以申請臨時技術工工資之人頭。
三、關於被告詐領臨時技術工工資是否意圖為自己不法所有乙節，經查：
㈠證人林修文於103年1月14日、103年2月7日檢察官訊問時即具
結證稱：劉晉汏、彭駿堯的款項都是我跟他們聯繫，請他們交回8成回來，他們是拿現金回來。這些款項我拿到之後，我有跟被告講，被告說這些款項就先放我這裏。我保管這些錢以後，沒有作帳，而我使用這些錢是照被告的指示，被告跟我講這筆款項的用途是同事聚餐、買便當，就是有新竹縣家畜所同仁做第一課業務要請同仁吃飯，請吃飯的方式有時聚餐，有時買便當，還有長官或稽查員來時，或訓練課程的講師來時，跟他們聚餐、交際，都是交際應酬使用的。我當時有告訴朱欣怡過去我們如何使用這公基金，她就同意此作法，照舊的方式使用等語甚詳（第7679號卷二第335至336、385頁）；而原同案被告朱欣怡於原審準備程序時亦就以假人頭報帳詐領之公款，是用在有相關業務的機關餐敘、禮盒，還有長官來的餐敘等情供承在卷（原審卷二第51頁）；被告於102年2月26日檢察官偵訊時亦坦承：96年詐領之款項，有時充當工作完畢課內聚餐費用等語（他字卷第56頁）。準此而論，足見被告就詐得之公款係先由劉晉汏留取其中2成，再將剩餘8成交由林修文保管後，供新竹縣家畜所第一課私下招待上級長官或稽查員、訓練課程之講師或同事間之聚餐等交際應酬等用途使用，而其性質上既屬交際應酬之私用，顯非公用，且該等私用本質，尚不因各該款項係因由特定人保管，以供該課一同使用支應各該交際應酬費用，私用之性質即因此變更為公用。
㈡按貪污治罪條例第五條第一項第二款所定之利用職務上機會
詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。而相關政府補助費係補助性質，爰衡量政府財政負擔，僅予覈實補助，非謂有補助款，即可將其間差額挪作他用，甚或納入私囊。最高法院94年台上字第3897號刑事判決可資參照。觀諸新竹縣家畜所96年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表（口蹄疫撲滅計畫）之記載（非供述證據卷第10頁背面），可知口蹄疫撲滅計畫「用途別科目」欄中列有人事費，其下包括約聘僱人員待遇（含約僱人員酬金、薪俸、年終獎金、保險費）、退休離職儲金（約僱人員退休離職儲金）、加班值班費（超時加班費）等科目，而各科目均編列有預算數金額，以支應預期可能須支出相關費用，當亦有可能於實際執行時，預算支出比預期金額少，節省剩餘之費用則應歸還國庫，新竹縣家畜所於執行計畫時本應據實核銷相關人事費科目，自不得僅因計畫已完成，即認原編列之全部相關人事費用應屬參與人員所分得，甚因無法以自己名義申領，而以無實際參與計畫工作人員名義申領編列之相關人事費用預算，造成預算已執行支出之結果，此舉顯將致使國庫受有損害，更難認此詐領行為有何實質正當性。
㈢查被告所詐領之公款，係供新竹縣家畜所第一課私下招待上
級長官或稽查員、訓練課程之講師或同事間之聚餐等交際應酬等用途使用，而其性質上既屬交際應酬之私用，顯非公用，且該等私用本質，尚不因各該款項係因由特定人保管，以供該課一同使用支應各該交際應酬費用，私用之性質即因此變更為公用，是被告確有不法所有意圖，堪以認定。
四、按刑事訴訟法第163條之2當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。
四、同一證據再行聲請者。刑事訴訟法第196條證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。被告雖聲請傳喚證人劉晉汏，欲證明證人劉晉汏確有填載上揭查核紀錄表，並非人頭云云，然證人劉晉汏就被告之案件，於原審業已到庭作證，並經辯護人於原審對之詳為交互詰問，且依憑證人劉晉汏所為歷次證述及前揭各項事證，難認證人劉晉汏之證述於原審有何不實或需再補足調查之處，堪認待證事實已臻明瞭無再調查之必要，本院認已無需再行傳喚，此部分聲請應予駁回。
五、綜上，被告所辯，要屬事後卸責之詞，俱無足取。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
參、論罪
一、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所定之利用職務上機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院104 年度台上字第516 號判決意旨參照）。被告所為本件犯行，係利用執行職務上之各該計畫所衍生申領財物之機會，屬貪污治罪條例第5 條第
1 項第2 款所定「利用職務上之機會」。又被告於行為後，貪污治罪條例第5 條固於100 年6 月29日修正公布，惟該次修正僅係將該條第1 項第2 款：「利用職務上之機會，詐取財物者」之原構成要件，修正為：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，法定刑部分則仍為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金」，未予變更。揆諸其修法理由係認：「詐取財物者」，宜改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，始與刑法第339 條條文內容一致，以避免適用上之疑義；另貪污治罪條例既為刑法特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益，法文應儘趨一致，以避免適用上之不必要困擾。職是之故，足見上揭法律修正，僅係法條文字用語之修正，其實質內容並未更易，自非屬於法律變更，尚不生新舊法比較之問題。故本件犯行，即應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
二、查上揭事實，同案被告林修文因身兼申報業務，依其職務，本須由其申請相關費用，已如前述，是其所製作之前開動支經費請示單，本係屬職務上所應行造具之文件，而其將前揭簽到簿，作為上開動支經費請示單內容之一部分，自同屬其在職務上所製作之公文書（最高法院96年度台上字第6841號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第216 條、第213條之行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第5 條第1項第2 款之利用職務機會詐取財物罪。被告為公務員登載不實文書後，復持以行使，其登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
三、按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。被告為圖詐領公款，於97年間指示林修文以「假人頭」申報費用為之，而與林修文、朱欣怡、劉晉汏有所謀議，而推由林修文擬具前開簽呈、單位會計動支經費請示單，並推由劉晉汏在前開簽到簿分別署名，再逐級層轉朱欣怡、被告批核後，據以向新竹縣家畜所相關不知情承辦人員行使而詐得款項，甚且被告並於96年親自聯絡劉晉汏充當假人頭乙事，而前開97年8 月份簽到簿，係於劉晉汏去新竹縣家畜所找被告時，林修文拿簽到簿給劉晉汏簽名，當時被告亦同在現場，業經認定如前述，堪認被告與同案被告林修文、朱欣怡、劉晉汏有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告行使公務員登載不實文書行為，係基於詐取同一計畫預算款項之目的，時間密接，方式相同，顯係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯，僅論以包括一罪。又被告係以一行為同時觸犯行使公務員登載不實文書罪、利用職務機會詐取財物罪為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之利用職務機會詐取財物罪處斷。
五、次按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1 項定有明文。而就共同正犯之犯罪所得財物於沒收時，最高法院已不採共犯連帶，而以各人實際分受所得之數為原則，本諸相同法理，對於上開第12條第
1 項規定之「所得或圖得財物」自不宜仍採共犯連帶之合併計算，而應以各人實際分受所得之數為準（最高法院105 年度台上字第1314號判決意旨參照）。查被告上揭犯行實際分受所得之財物，係在5 萬元以下，衡酌其犯罪情節、手段，並非怙惡不悛，手段亦尚屬平和，對於新竹縣家畜所之公務運作，亦未肇生過大損害及影響，應認其情節均屬輕微，故依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，而予以論罪科刑及諭知沒收，固非無見。惟查：
一、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務機會詐取財物罪，與刑法詐欺罪相同，俱以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。惟原判決除於犯罪事實中未予記載被告利用職務機會詐取財物犯行係出於上揭主觀不法意圖外，判決理由內亦未詳予說明何以認定被告具有上揭主觀不法意圖，於法自有未合。
二、被告行為後，刑法及貪污治罪條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用，而仍依修正前貪污治罪條例之規定諭知追繳、抵償，亦非適法。被告上訴雖否認犯行，以前揭辯解指摘原判決不當，然其否認犯罪之辯解均不足採信，俱如前述。惟被告上訴雖無理由，但原判決既有上開各項未恰之處，已屬無可維持，自仍應由本院就被告部分予以撤銷改判。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身居新竹縣家畜所要職，本應奉公守法、廉潔自持，善盡職責，詎其不思此為，無視法律之嚴厲禁制，竟貪圖小利，忘卻其身分職責，利用職務上之機會詐領上揭公款，罔顧國家託付，破壞官箴，亦減損公眾對於公務員品格操守之信賴，所為非是，惟審酌詐取金額非鉅，且於本院前審審理時已繳交實際犯罪所得，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、碩士畢業之智識程度、已婚但無子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文欄第2 項所示之宣告刑，且依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，分別宣告褫奪公權如主文欄第2項所示。
二、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105年7月1日修正施行；而同於該日修正施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收適用之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，直接依裁判時之法律，自毋庸比較新舊法。又考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而以追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，貪污治罪條例第10條關於沒收暨追繳、抵償之規定乃配合刑法沒收規定之修正而一併修正刪除，回歸適用刑法沒收章之規定，並同自105年7月1日施行。
三、按105年6月22日修正公布前貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，是符合上開規定之犯罪，自應就犯罪所得財物，諭知追繳、沒收或發還被害人，並無例外，以澈底剝奪貪污犯罪之所得財物。至貪污治罪條例第8條規定犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵犯罪行為人或被告於犯罪後自首或在偵查中自白，以利偵查、審判，俾得減輕或免除其刑，二者規範意旨並不相同。被告犯上述貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，檢察官指揮執行沒收或發還被害人時，將缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的（最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照）。是被告即使業已自動繳交全部所得財物，仍應諭知沒收犯罪所得。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條之1第1項定有明文。另按共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院第107年度台上字第1572號判決意旨參照）。被告所為上揭犯行，與朱欣怡、林修文實際所得財物共為35,525元，且均係作為新竹縣家畜所第一課私下招待上級長官等人或同事聚餐等交際應酬之私用，其等內部究係如何分配未臻明確，自應負共同沒收之責，即應平均分擔。故上揭事實欄一所示犯行之犯罪所得即為11,842元（計算式：35,525÷3＝11,842〈小數點後四捨五入〉）。嗣被告已將上揭犯罪所得，自動繳交國庫而扣案，有本院前審106年5月12日106年贓字第5號贓證物款收據1份在卷足憑（見本院上訴卷四第123頁背面），固無庸再諭知追徵其價額，但仍應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官洪裕翔提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻中 華 民 國 110 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表 編 號 申報執行該等計畫對外所招募之人員 申報左列人員執行該等計畫之時間或執行業務內容等不實事項 一 劉晉汏 97年8 月1 日、97年8 月5 日、97年8 月8 日、97年8 月9 日、97年8 月10日、97年8 月11日、97年8 月12日、97年8 月15日、97年8 月16日、97年8 月17日、97年8 月19日、97年8 月22日、97年8 月23日、97年8 月24日、97年8 月26日、97年9 月1 日、97年9 月4 日、97年9 月5 日、97年9 月6 日、97年9 月7 日、97年9 月8 日、97年9 月13日、97年9 月14日、97年9 月15日、97年9 月18日、97年9 月19日、97年9 月20日、97年9 月21日、97年9 月22日、97年9 月25日