臺灣高等法院刑事判決109年度金上訴字第34號上 訴 人即 被 告 梁以平指定辯護人 陳湘傳律師（義務辯護）上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第43號，中華民國109年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15695號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
梁以平與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、梁以平明知晟翔股份有限公司（下稱晟翔公司）、鼎冠國際有限公司（即澳門TOP CHAMPING INTERNATIONAL CO.,LTD.，下稱鼎冠公司）均未經我國主管機關許可，不得在我國境內經營銀行業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟與前妻吳依馨（已歿，經臺灣臺北地方法院以108年度金訴字第43號判決另為公訴不受理）、晟翔公司負責人呂錦諦、鼎冠公司負責人陳俊傑（2人均由檢察官另行通緝中），於民國103年1月間起至104年1月間止，共同基於違反銀行法經營銀行業務之單一集合犯意聯絡，在晟翔公司設在臺北市區○○區○○○路000號9樓之1辦公室（下稱長安西路辦公室）及臺北市○○區○○路000號7樓之1辦公室（下稱松江路辦公室），以晟翔公司名義，雇用劉益萬擔任業務（依卷內事證尚不足以認定其與梁以平等人有犯意聯絡），對外宣稱投資期間為3個月或6個月，期滿返還投資金額並得續約繼續投資，且約定於投資期間，每月固定給予投資金額3％之紅利（換算年利率為36％），另宣稱投資達港幣25萬元，即可免費招待澳門3天2夜旅遊，以約定此等與本金顯不相當之紅利報酬之方式，而向不特定人推介澳門賭場廣東廳經營權之投資業務（下稱廣東會投資案）。嗣有黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳等投資人，分經梁以平、吳依馨、呂錦諦招攬，嗣各與鼎冠公司簽立「股權憑證協議書」，並由陳俊傑以鼎冠公司負責人身分在該等協議書、貴賓廳資金憑證上簽章，嗣黃碧娥、陳素珍、陳采霜（與杜瀛岳共同投資）等人遂分別匯款港幣至VICTORY STAR ASIA LIMITED、CLUBE VIP TOP CHAMPINGSOCIEDADE UNIPESSOAL LIMITADA設在境外之帳戶內，總額達港幣450萬100元（日期、金額、匯入帳戶及帳號詳如附表所示），且吳依馨、梁以平亦於103年9月8日共同以吳依馨名義投資25萬港幣。渠等便以上揭向不特定多數人收受款項、吸收資金之模式，非法經營以收受存款論之銀行業務，其中梁以平參與共同收受之款項合計達港幣475萬100元（港幣450萬100元+港幣25萬＝港幣475萬100元，折合為新臺幣﹤下同﹥18,595,140元）。嗣因晟翔公司及鼎冠公司停止發放紅利，始循線查悉上情。
二、案經劉益萬、陳采霜及杜瀛岳告發暨法務部調查局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之2第2項定有明文。此乃檢察官通常能夠遵守法律程序規範，被告以外之人亦應依法具結以擔保其陳述之真實性，因而例外賦予證據能力。經查，證人劉益萬、杜瀛岳於偵查中向檢察官所為之證述，均業經檢察官命其具結以供擔保渠等之憑信性，且劉益萬及杜瀛岳亦均於原審審理時到庭接受交互詰問，而足以保障被告之反對詰問權，又無事證可認該等陳述有顯然不實之情，揆諸前揭說明，自得為證據。
二、其餘本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官及被告、辯護人於本院準備期日、審理程序均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第192頁至第196頁、第251頁至第259頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
三、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
貳、實體部份：
一、訊據被告矢口否認有何違反銀行法之犯行，並辯稱：我只是跟吳依馨合資的投資人，附表所示的投資人有些是吳依馨認識的朋友，因為吳依馨不會電腦，所以我幫忙用電腦就廣東會投資案做PPT 簡報，簡報資料是公司提供的，且不是我帶這些投資人去澳門旅遊，因為澳門當地有鼎冠公司的人負責接待導覽，我只是跟他們同行順便去玩。黃碧娥等人他們的投資，不是我招攬，且投資的後續事項，帳戶、金額我都不知情。劉益萬是原先就在長安西路的晟翔公司做牛樟芝的客戶開發，到松江路辦公室是做旅遊開發，並非投資招攬。劉益萬所陳述的跟事實並不相符，且劉益萬又跟我有爭執，才挾怨報復。我不是松江路辦公室的總經理，松江路182號的場所是原先他們承租的舊址，並非晟翔公司的分公司，我是用他們租約還沒有到期的場地做另外的健康食品項目，有辦過幾次的說明會。公司的行政、業務、金流都不經過我，客戶投資的款項我也碰不到，所以我根本就不是總經理，呂錦諦與陳俊傑設計這個廣東會投資案，一開始就是想要騙人，我本來認為晟翔公司是合法成立的，才參與投資，如果我知道這是一個不合法或欺騙的項目，我自己根本就不會參與，也不會投資，因此我本身是受害人，而非加害人，更無跟呂錦諦有所謂的犯意聯絡云云。辯護人為被告辯護之意旨略以：被告並無在晟翔公司擔任何職位，只是出於投資人立場，對於相關投資案為介紹，其目的是為了賺取呂錦諦給予被告可能承諾之利益，並無與呂錦諦出自共同經營收受存款業務之主觀犯意，亦未違反銀行法第29條第1項規定。其次，不論是黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳歷次均陳述渠等並非被告招攬接觸晟翔公司等相關投資方案，僅是由他人介紹，而被告僅在晟翔公司播放相關投資影片PPT，故被告主觀上是出自於分享投資經驗而協助介紹。另外劉益萬僅於晟翔公司任職短短一週，即不愉快收場，旋去調查局為檢舉，可知劉益萬之證述在客觀上即有可能有挾怨報復之可能，且劉益萬亦未曾見到被告為總經理之名片，更未有任何告訴人說該名片是梁以平介紹廣東會投資案時所提出，若被告有與呂錦諦為共同經營受收存款業務之意思，被告即無可能與前妻吳依馨仍於102年12月15日以港幣25萬元投資澳門廣東會方案，此可證明被告只是以投資之意思，參與晟翔公司之投資，並沒有介紹其他投資人，實無與呂錦諦共同經營收受存款業務之意思云云。
二、經查：
（一）查被告、吳依馨、呂錦諦在晟翔公司長安西路辦公室，以投資期間為3個月或6個月，期滿返還投資金額，且得續約繼續投資，並約定於投資期間，每月給予本金3％之紅利，並宣稱投資達港幣25萬元，即可免費招待澳門3天2夜旅遊等條件，共同向黃碧娥推介投資廣東會投資案，且黃碧娥同意投資後，即於如附表編號1「交易日期」欄所示之日期，匯款港幣250萬100元至如附表編號1「國外受款銀行/帳號」欄所示帳戶內等情，業據黃碧娥於偵查中證稱：吳依馨介紹我投資澳門廣東會投資案，說會給固定的獲利，吳依馨帶我去長安西路呂錦諦的晟翔公司，由梁以平放一些介紹的影片給我看，介紹獲利情況，吳依馨告訴我每個月可以保證獲利3％，沒有最低金額限制，但是投資金額港幣25萬元，期間達6個月以上，可以免費招待去澳門旅遊3天2夜。我投資6個月為一期的，投資款為250萬元港幣，用我的彰銀帳戶匯到吳依馨所提供的香港帳戶。呂錦諦是晟翔公司總經理，有一次我原本要將到期的250萬港幣領回來，我不要投資了，但是呂錦諦拿一張牛樟芝的合約書作為擔保，所以就繼續投資等語（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15695卷三，下稱偵卷三第256頁至第257頁），且有匯款金額2,500,100元港幣之黃碧娥匯往國外受款人交易資料明細表1紙及鼎冠國際有限公司股權憑證協議書、鼎冠國際有限公司貴賓廳資金憑證、委託培育牛樟芝契約書、黃碧娥與呂錦諦簽立之質押保障協議書等件在卷可稽（見調查局發查卷第34頁、第42頁反面至第48頁、第49頁至第50頁），是堪以認定。
（二）查被告係在晟翔公司松江路辦公室，以投資期間為3個月或6個月，期滿返還投資金額，並得續約繼續投資，並約定於投資期間，每月給予本金3％之紅利，並宣稱投資達港幣25萬元，即可免費招待澳門3天2夜旅遊等條件，向陳素珍推介廣東會投資案，嗣陳素珍同意投資後，即於如附表編號2「交易日期」欄所示之日，匯款共計港幣100萬元至如附表編號2「國外受款銀行/帳號」欄所示帳戶內等情，業據陳素珍於調查局詢問時、偵查中一致證稱：我原本就認識梁以平及他太太（即吳依馨），我也認識呂錦諦，我是先認識梁以平，才認識呂錦諦，但跟他們不算很熟，因為投資的關係才會有連絡，是梁以平介紹我投資廣東會投資案。103年間有一天，我去梁以平位在松江路大樓之辦公室，梁以平說他在做澳門投資案，說在澳門這個投資是合法的，並說我們可以先去澳門旅遊看看有沒有貴賓廳，回來再決定是否投資。梁以平在他的辦公室，放廣東會投資資料的錄影帶給我們看，並告訴我們如果投資澳門廣東會投資案，可以每個月領取3％的紅利，沒有最低投資金額限制，但是6個月投資港幣25萬元可以免費含吃住去澳門玩。合約有分3個月、6個月。投資到期可以續約，也可以提回。我不知道鼎冠公司跟晟翔公司的關係為何，但梁以平帶我們去澳門參觀時，有帶我們去鼎冠公司在澳門的辦公室。這個投資有不錯的固定獲利，所以我在103年間共陸續投資3次、各投資港幣25萬（103年1月20日匯款到VICTORY STAR ASIA LIMITED帳戶）、25萬（103年3月6日匯款到CLUBE VIP TOP CHAMPING SOCIEDADE UNIPESSOAL LIMITADA帳戶）及50萬元(103年6月10日匯款到VICTORY STA
R ASIA LIMITED帳戶），總計我自己投資100萬元港幣，之前有拿到投資紅利，一直到梁以平出事，我投資之金額中間到期之後有部份的錢拿回來，但也有繼續投資的，所以損失100萬港幣等語甚詳（見調查局發查卷第196頁反面至第197頁；偵卷二第97頁至第99頁），並有103年1月20日、103年3月6日、103年6月10日國泰世華商業銀行匯出匯款申請書及約定書各1張等件在卷可佐（見調查局發查卷第201頁至第202頁），是應與事實相符。
（三）查被告、吳依馨、呂錦諦係在晟翔公司長安西路辦公室，以投資期間為3個月或6個月，期滿返還投資金額，且得續約繼續投資，並約定於投資期間，每月給予本金3％之紅利，並宣稱投資達港幣25萬元，即可免費招待澳門3天2夜旅遊等條件，向陳采霜、杜瀛岳推介投資澳門廣東會投資案，嗣陳采霜、杜瀛岳同意投資，即以陳采霜之名義於如附表編號3「交易日期」欄所示之日期，匯款共計港幣100萬元至如附表編號3「國外受款銀行/帳號」欄所示帳戶內等情，業據杜瀛岳於偵查中、原審審理時一致證稱：當時是陳曉蘋帶我去長安西路的公司，由吳依馨、梁以平介紹廣東會投資案，它是半年換一次約，每個月會給付3％的利息，梁以平跟我說廣東會賭場投資案是保本保息，就是換約時，可以把原本的本金跟獲利之孳息一併返還到我們的帳戶，有固定配息就是保證獲利。我有去澳門參觀，是吳依馨、梁以平、呂錦諦3人帶我去參觀。實際投資澳門廣東會應該是共匯款100萬元港幣，陳曉蘋說匯款的帳戶是吳依馨、呂錦諦提供的。廣東會投資案都是吳依馨、梁以平在負責介紹，到公司以後，就是吳依馨、梁以平會帶我到公司的說明室去做說明，2人都有跟我介紹廣東會經營方式及投資方案也有播放電腦影片給我看，大部份是梁以平播放。當時在公司，吳依馨、梁以平有他們的辦公室，有辦公室位置等語（見偵卷一410頁至第411頁；原審卷第233頁至第235頁、第240頁），及陳采霜亦於偵查中證稱：
投資廣東會每月可以獲得投資金額的3％紅利。劉志方、陳曉蘋說由呂錦諦與澳門賭場談合作投資案，叫做廣東會，邀請我們去投資，後來呂錦諦說原來負責人跑掉，由呂錦諦負責後續部份。劉志方、陳曉蘋、跟吳姐（即吳依馨）、梁以平帶我及我先生杜瀛岳去澳門參觀，由杜瀛岳跟對方洽談等語（見偵卷一第401頁至第403頁），並有匯款金額各500,000元、250,000元、250,000元港幣之陳采霜匯往國外受款人交易資料明細表1紙及鼎冠國際有限公司股權憑證協議書、鼎冠國際有限公司貴賓廳資金憑證等件足參（調查局發查卷第223頁至第225頁），即堪以認定屬實。
（四）按我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議〈三〉意旨參照）。經查，由卷附鼎冠國際有限公司股權憑證協議書1紙以觀（見偵卷二第55頁），可知吳依馨曾與鼎冠公司陳俊傑約定於103年9月8日起至104年3月7日止，投資港幣25萬元之事實，且吳依馨於偵查中亦陳稱：我有跟梁以平一起投資，剛才庭呈契約書是第一次投資的，到期之後就一直續約等語（見偵卷二第52頁至第53頁），均核與被告所稱：我與前妻吳依馨一起合資港幣25萬元投資澳門廣東會方案等情相符，是被告與吳依馨此部份共同投資廣東會投資案之數額堪以認定，並應一併列入犯罪所得之計算內。
（五）再由黃碧娥提出之鼎冠國際有限公司股權憑證協議書、鼎冠國際有限公司貴賓廳資金憑證與陳采霜提出之鼎冠國際有限公司股權憑證協議書、鼎冠國際有限公司貴賓廳資金憑證等件觀之（見調查局發查卷第42頁反面至第48頁、第224頁至第225頁），可知黃碧娥、陳采霜等投資人各與鼎冠公司簽立「股權憑證協議書」時，均係由陳俊傑以鼎冠公司負責人身分在該協議書簽名，並亦以鼎冠公司負責人之身份簽發貴賓廳資金憑證供作憑證之事實，是鼎冠公司負責人陳俊傑亦確有與被告等人共同非法經營銀行存款業務之事實應堪認定。
（六）綜上，被告確有與吳依馨、呂錦諦、陳俊傑共同以上開保證返還投資金額本金並約定與本金顯不相當之紅利報酬之方式，而向不特定人推介廣東會投資案，且於非法經營銀行存款業務期間，參與吸收之投資總額為港幣475萬100元，換算為18,595,140元，是足認被告確有共同因犯罪獲得財物或財產上利益，但數額未達1億元以上之事實，已足認定。
（七）按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；且共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。從而，倘多數人加入以違法吸金業務為核心之團體，為達共同犯罪即違法吸金之目的，而以自己共同犯罪之意思參與犯罪，不論其分擔之行為為違法吸金業務之構成要件行為或構成要件以外之行為，亦不問參與者彼此是否相識，參與者在共同犯意聯絡之範圍內，對於自己及其他參與者違法吸金行為全部所發生之結果，皆應共同負其正犯之罪責（最高法院106年度台上字第58號判決意旨參照）。經查，如前所述，被告與吳依馨、呂錦諦均係以晟翔公司名義，對外以約定與本金顯不相當之紅利報酬之方式，向不特定人推介廣東會投資案。嗣黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳等人，分經渠等招攬，而同意投資、匯出投資款，並各與鼎冠公司簽立「股權憑證協議書」，且由陳俊傑以鼎冠公司負責人身分在該等協議書、貴賓廳資金憑證上簽章，藉以取信投資人，是被告在客觀上確顯有以參與廣東會投資案為名，向多數人推介並吸收資金之行為分擔，且在主觀上亦有與吳依馨、呂錦諦、陳俊傑等人非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，是應就自身及吳依馨、呂錦諦、陳俊傑違法吸金行為全部所發生之結果，皆共同負其正犯之罪責，況非銀行業卻以收受存款、借款、收受投資、使加入股東等名義，向多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當紅利、利息、股息或其他報酬之行為，即符合銀行法第125條第1項構成要件，並不以行為人對於收取之款項來源需有確切認知為要件，是被告所辯稱：投資的後續事項，帳戶、金額我都不知情云云，顯屬卸責之詞，並不足採。
（八）雖證人陳明志曾於本院審理時證稱：呂錦諦曾經邀請我投資晟翔公司，說要做澳門的博奕事業，但我沒有跟呂錦諦一起經營晟翔公司，我只有投資250萬，且於一個多月後退出。公司剛成立時，我有到過晟翔公司在松江路及長安西路的辦公室，有看到梁以平在那邊，我們聊天時聊到梁以平是晟翔公司之投資者，但不知道具體投資金額，我也完全不知道晟翔公司的實際業務內容，我沒有從梁以平那邊聽說廣東會之投資案。我有在松江路辦公室碰過梁以平兩、三次，我記得當時梁以平沒有位置坐等語（見本院卷第246頁至第250頁），但陳明志所述係於晟翔公司成立初期，其退出晟翔公司前所見聞之情事，且陳明志更尚未曾聽聞廣東會投資案，故陳明志上揭證詞實未能證明被告參與非法經營銀行業務犯行之全貌，況於103年5月間投資之杜瀛岳亦曾於原審審理時證稱：當時在公司，吳依馨、梁以平有他們的辦公室，有辦公室位置等語甚詳，可見縱使在晟翔公司成立初期，被告尚未在該公司任職，但是之後被告確實有在晟翔公司任職，擁有固定辦公位置等情無誤。進而，陳明志之證詞並未能據為有利被告之認定，但同樣未能證明被告實際上有擔任晟翔公司之總經理。再者，劉益萬曾於原審審理時證稱：我只有在晟翔公司做大概1個禮拜多而已。梁以平做什麼，我不方便去觀察。晟翔公司沒有做我的名片，我也沒有實際看過梁以平的名片，但可能有，提示的名片我當時沒有看過，這是我第一次看過。我只知道梁以平在松江路辦公室是最高主管，跟總公司關係密切，但不清楚詳細情形等語（見原審卷第223頁至第225頁），是劉益萬僅知被告在晟翔公司松江路辦公室係其主管而已，並不知悉梁以平曾參與晟翔公司哪些事務？亦不知其與總公司或呂錦諦間究有何關係，故由劉益萬之證詞，並未能證明被告實際上有擔任晟翔公司之總經理。此外，雖由卷附名片以觀（見調查局發查卷第5頁），可知其上記載被告之頭銜為晟翔公司總經理，但聯絡地址卻是記載「台北市○○區○○路000號7樓之1（松江分公司）」，是被告是否確為晟翔公司之總經理？抑或是松江分公司之現場主管？即屬有疑，且衡諸常情，在規模較小、組織扁平、不完備之公司從事業務工作之人，在名片上印製職位較高之頭銜，以利業務推展之情形，亦所在多有，況上揭名片究係何人所印製？更無從得知，是未能僅以該名片上之記載，即認被告確實擔任晟翔公司之總經理，又黃碧娥亦曾於偵查中證稱：呂錦諦是晟翔公司總經理等語甚詳。綜上，卷內並無積極證據足以證明被告確為晟翔公司之總經理或有為晟翔公司管理事務及簽名之「經理人」權限，故尚難認被告為晟翔公司之行為負責人。
（九）被告雖否認有違反銀行法犯行，但其所辯不足採：
1.劉益萬於偵查中及原審審理時均證稱：我在晟翔公司的分公司任職過幾天，在松江路做業務工作，梁以平是主管。梁以平有提供初步介紹的廣告資料，我當時工作是推展澳門某一間賭廳之投資案，我向客戶推銷澳門賭廳投資案內容都是梁以平告訴我的，我在那邊有看到梁以平太太（即吳依馨）。當年是梁以平打電話給我，我就去松江路辦公室接受梁以平之面試，錄取後梁以平提供一些有錢人的名單，還有我自己去找的一些名單，由我先以電話約定時間後，再登門拜訪。我有向那些人介紹澳門賭廳的投資案，當時是向他們介紹三個月的合約期間，每月可以拿到平均3％的紅利。梁以平有提供DM，上面有一些話術，我就是依據那些話術來推銷。推銷時會提到旅遊的事情，但旅遊就是一個招攬話術，投資和旅遊是一起說的，不會單純只有講旅遊。當時只有我一個業務人員，但我只有工作一個禮拜就離職了。我也有在長安東路（應為「長安西路」之誤）辦公室任職推銷過牛樟芝的業務，本來不知道兩間辦公室有關係，是去應徵後，聽梁以平說長安東路是總公司，松江路是分公司等語甚詳（見偵卷二第398頁至第399頁；原審卷第219頁至第232頁）。是劉益萬之證詞前後大致相符，且均曾具結擔保其證詞之可信性，是應堪採信，則依劉益萬之證詞，可知被告確有在松江路辦公室提供客戶名單及招攬廣東會投資案之話術表等予劉益萬，更告知劉益萬澳門廣東會投資案之推銷內容，並由劉益萬以進行陌生電話拜訪等方式推銷廣東會投資案等事實。申言之，被告招攬投資廣東會投資案之對象並不限於特定人，而係基於「投資人可隨時增加」、「不具有特定對象」之立場，對外廣泛地招募不特定人之投資。是故縱使本案僅查得如附表所示之投資人係因被告、吳依馨、呂錦諦之招攬而實際投資廣東會投資案，仍應符合向「多數人」或「不特定人」招攬投資之要件，並無疑義。
2.又由黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳前開證詞綜合以觀，可知被告確有在晟翔公司向黃碧娥等人介紹廣東會投資案的內容，更核與被告自身於調查局詢問時所供承：我有向黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳等投資人提到投資金額每單位是港幣25萬元，並說明廣東會為投資項目，也有告訴投資人每月會支付3％的紅利，主要都是我在說明等語大致相符（見偵卷二第76頁至第78頁），足見被告確有向黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳等投資人，以每月有3％固定紅利及到期返還投資本金等條件，招攬渠等加入廣東會投資案，故被告所辯：附表所示的投資人有些是吳依馨的朋友，因為吳依馨不會電腦，所以我幫忙用電腦就廣東會投資案來做PPT 簡報。黃碧娥等人他們的投資，不是我招攬云云，顯屬無稽。此外，如附表所示匯款人確有與鼎冠公司簽訂「股權憑證協議書」，並將如附表「原幣金額」欄所示之金額，匯款至如附表「國外受款銀行/帳號」欄所示之帳戶，益徵渠等確均有因被告之招攬，而將款項匯入呂錦諦指定帳戶內。
3.被告雖又辯稱：曾與前妻吳依馨共同投資廣東會港幣25萬元，此可證明我只是以投資之意思，參與晟翔公司之投資，並沒有介紹其他投資人云云，然查，共同參與犯罪之人，亦有可能提供資金而為非法聚資來源之一，此時被告雖因與吳依馨曾投資廣東會投資案，致其亦同具有投資者之身份，但除如前所述，被告確實有共同向不特定投資人推介廣東會投資案以吸收資金之犯行外，衡諸常情，非法從事銀行吸收存款業務之行為人會以自身亦有投資乙情，作為號召不特定投資人參與投資之手段之一，即不能因被告自身曾有投資，而遽認被告即無非法經營銀行業務犯行之犯意聯絡，是被告此部份所辯，亦不足採。
4.辯護人雖曾為被告辯稱：廣東會投資案並無顯然不合理報酬或保證還本，且已告知投資人風險，應無違反銀行法第29條、第29條之1云云。然查：
（1）按銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符(最高法院108年度台上字第3339號判決意旨參照）。即由前述鼎冠公司與投資人間所簽立之「股權憑證協議書」以觀，可見其上除有約定投資期間外，並均載明「甲方（即鼎冠公司）同意乙方參與投資貴賓會，並于獲取之利潤港幣結算後分紅給乙方（即投資人）」、「若以書面方式確認不再續約，則甲方將於合約到期後3個工作日內，將乙方所參與之金額全額匯還甲方」等約定，則依上開約定，投資人於投資廣東會投資案期滿後，即可由投資人將所投資的金額全數領回之事實，又參被告及呂錦諦等人的確曾告知各投資人可固定獲取每月3％之紅利等情，業如前述。綜合以觀，可見廣東會投資案實質上確有約定保證返還全部投資金額及給付按投資金額比例計算之紅利，非但有類似定期存款的效果，且約定給付的紅利更高達年息36％。
（2）由卷附臺灣銀行、土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行及華南銀行之存放款利率歷史月資料合併以觀（見本院卷第83頁至第109頁），可知我國銀行於102年10月至104年1月間（即附表所示投資人第一筆投資前三個月至最後一筆投資當月）之一年期定存利率甚低，即2年期固定定存利率分別僅為年利率1.4％、1.4％、1.4％、1.39％、1.37％；一年期定存固定利率分別亦僅為年利率1.355％、1.36％、1.36％、1.355％、1.345％等情，而於同一時期，廣東會投資案中所宣稱除保證返還投資本金外，投資人可得之紅利，竟高達年息36％，顯然遠高於我國主要銀行同時期定期存款利率甚多，足以使一般投資人為追求超額高利，棄經金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，此等約定之報酬，係屬「顯不相當」，至為明確。
（3）綜上，被告為晟翔公司及鼎冠公司對外推介廣東會投資案，係以投資名義，向多數人或不特定之人收受款項，並約定與本金顯不相當之利息，顯已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，自應該當非法經營收受存款銀行業務犯行無誤。
三、綜前所述，被告確有向黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳等投資人推介廣東會投資案，並吸收渠等投入之資金。是本案事證已臻明確，被告所辯均屬卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告雖欲再次傳喚劉益萬到庭作證，然證人劉益萬於原審審理時業曾經到庭具結作證，並接受被告及辯護人之交互詰問，實已充分保障被告之對質詰問權，是已無再次傳訊劉益萬到庭作證之必要。其次，被告雖另聲請傳喚證人彭盈綺到庭作證，但僅提供彭盈綺之手機號碼，並未提供聯絡地址或其他資料，且經本院多次撥打彭盈綺之手機號碼，亦均無法接通，有被告109年12月22日陳報狀及本院公務電話查詢紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第207頁至第209頁），實無從傳喚彭盈綺，況被告聲請調查之待證事實即「被告是否為公司的共同負責人？是否有違反銀行法？」等情，業經本院認定詳實如上，亦無另行傳喚彭盈綺之必要。
四、論罪部份
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查被告等人行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利，核係將司法實務見解明文化，當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項之規定。再銀行法第125條雖又於108年4月17日經總統華總一經字第10800037891號令修正公布，並於同年月22日施行。
然該條修正之內容，係第2項有關未經主管機關許可「經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，修正為「經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，此與被告應論以銀行法第125條第1項前段之罪責無關，故無庸依刑法第2條規定為新舊法比較，直接依裁判時法即現行法處斷，亦附此敘明。
（二）次按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。又自然人違反銀行法第29條規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反法令，辦理以收受存款論之銀行業務，而犯銀行法第125條第1項之罪，依同法第125條第3項規定，處罰其行為負責人，此並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰，倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑。
（三）查被告依晟翔公司負責人呂錦諦指示，與呂錦諦、吳依馨一同向投資人推介廣東會投資案，並由鼎冠公司負責人陳俊傑出面簽立「股權憑證協議書」、「貴賓廳基金憑證」，實際辦理收受存款及支付顯不相當利息業務之主體實為晟翔公司及鼎冠公司，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰晟翔公司及鼎冠公司之行為負責人即呂錦諦及陳俊傑與共同犯罪之人。至公訴意旨雖認被告為晟翔公司總經理，然如前所述，卷內並查無積極證據足以證明被告確為晟翔公司總經理或有為該公司管理事務及簽名之「經理人」權限，是難認被告為晟翔公司之行為負責人，此部分公訴意旨容有誤會，未能採信。是核被告所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而犯銀行法第125條第1項前段、第3項之罪。
（四）檢察官起訴書論罪法條欄中，雖未列明銀行法第125條第3項之規定，然於原審審判程序及本院準備程序、審理程序中已均向被告告知該罪名，實已充分給予被告等於訴訟上防禦之機會，對被告防禦權之行使並無妨礙，且基本社會事實既屬同一，自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
（五）被告雖非晟翔公司或鼎冠公司行為負責人，然與吳依馨及該等公司行為負責人呂錦諦及陳俊傑間，就上開違反銀行法犯行，有犯意聯絡，行為分擔，依刑法第31條第1項前段規定，仍為共同正犯，且就被告部份，亦依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。
（六）又按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告先後招攬黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳等投資人，而為非法經營銀行業務之複次行為，具有營業性及反覆性，依上述說明，屬「集合犯」，應論以銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪一罪。
（七）查被告前於101年間，曾因違反銀行法案件，經本院以100年度金上訴字第21號判決，均判處詐欺取財罪名，共31罪，各處有期徒刑3個月，如易科罰金，均以1千元折算1日，應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以1千元折算1日，業於101年10月26日已易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第37頁至第44頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院釋字第775號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，經本院斟酌前案之案情及被告所為犯行之行為態樣，認為被告在前案係因在推廣「保本100％、保息年利率18％績效分紅黃金基金」招攬投資人之犯行中，負責該投資專案之統籌規劃、教育訓練、行銷企劃、業務管理及向客戶解說並簽約等事項，而經本院以100年度金上訴字第21號判決，依刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處，而被告在前案中之犯行與本案違反銀行法犯罪均屬財產犯罪，且犯罪手段、動機更屬相似，顯見被告有對刑罰反應力薄弱之情形，則依累犯之規定加重其刑，並無超過其所應負擔罪責之情形，遂依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。
參、撤銷改判之理由
一、原判決以被告罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑，固非無見，然查：（一）被告共同非法經營以收受存款論之銀行業務，收受投資款項之總額達475萬100元港幣，但原審僅認定收受款項共450萬100元港幣，略有疏漏之處；（二）被告與其前妻吳依馨及呂錦諦、陳俊傑就非法經營以收受存款論之銀行業務犯行，有行為分擔、犯意聯絡，理應均論以共同正犯，但原審漏未將吳依馨論為被告之共同正犯，恐有違誤；（三）檢察官起訴書論罪法條欄中雖僅列出銀行法第125條第1項，並未列明銀行法第125條第3項之規定，然本案既有法人違反銀行法第29條第1項之規定，而其負責人更有參與決策、執行，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，自應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條，但原審認無變更起訴法條之必要，實屬未恰。
二、被告上訴意旨略以：被告僅係單純之業務人員，為何認定被告與呂錦諦、陳俊傑為共犯？況被告與配偶吳依馨所提出之鼎冠公司股權憑證協議及匯款資料，與黃碧娥、陳素珍、陳采霜、杜瀛岳等完全相同，可見被告亦同係被害人，而非共犯云云。經查，被告以上訴意旨所示各節否認違反銀行法之犯行，業據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，此部份上訴均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、本院以行為人之責任為基礎，審酌被告明知鼎冠公司、晟翔公司均非銀行，亦未經金管會許可經營銀行業務，竟共同對外招攬不特定投資人投資廣東會投資案，渠等以承諾保本並約定給予與本金顯不相當之利息之方式，與上開公司行為負責人呂錦諦、陳俊傑與前妻吳依馨共同非法經營收受存款業務，且收受之投資金額高達港幣475萬100元，折合為18,595,140元，嗣晟翔公司﹑鼎冠公司停止發放紅利，且投資人無法取回投資款，造成如附表所示之投資人受有損害，更破壞金融交易秩序及安全甚鉅，且被告迄今仍矢口否認犯行，並以不合理之辯詞試圖脫免其責，是其犯後態度難認良好。本院復參酌被告自陸軍官校畢業之智識程度及目前已經退休，有時擔任行銷方面之顧問之生活情況（見本院卷第147頁、第169頁）等一切情事，量處如主文第二項所示之刑。
四、本案雖係被告提起上訴，然因原判決有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。
五、沒收部份：
（一）按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，93年2月4日所修正公布之銀行法第136條之1定有明文。惟被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日及105年6月22日修正公布，並皆自105年7月1日起施行；105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項復明定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定，無庸為新舊法之比較。嗣於107年1月31日修正公布銀行第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」此次修正，係因應上開刑法施行法第10條之3（刑法施行法第10條之3乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則）施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。其修正理由第4點載明：「刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。」是關於追徵部分，即應回歸刑法適用之。
（二）次按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院107年台上字第393號判決意旨參照）。
（三）經查，如附表所示各匯款人，雖係分別將款項匯至如附表「國外受款銀行/帳號」欄所示帳戶，但查無證據證明該等帳戶係由被告所控制，且亦無證據可證明被告因投資人之投資而享有任何利益，並參酌呂錦諦及陳俊傑迄今未能緝獲到案等情，認被告就晟翔公司及鼎冠公司所吸收之投資款項，應均不具處分權限，爰不對被告宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，銀行法第125條第1項前段、第3項，刑法第28條、第31條第1項前段、但書、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官林宗志到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 鄭富城法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳中 華 民 國 110 年 1 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以 5 億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表：
序號 匯款人 交易日期 國外受款人 國外受款銀行/帳號 幣別 原幣金額 臺幣金額 出處 1 黃碧娥 0000000 VICTORY STAR ASIA LIMTED CTBC BANK CO.,LTD., HONG KONG BRANCH/000000000000 HKD 2,500,100 9,760,390 調查局發查卷卷第34頁 2 陳素珍 0000000 VICTORY STAR ASIA LIMTED CTBC BANK CO.,LTD., HONG KONG BRANCH/000000000000 HKD 250,000 977,500 同上卷第201頁 0000000 CLUBE VIP TOP CHAMPING SOCIEDADE UNIPESSOAL LIMITADA LUSO INTERNATIONAL BANKING LTD./000000000000 HKD 250,000 982,500 同上卷第201反面 0000000 VICTORY STAR ASIA LIMTED CTBC BANK CO.,LTD., HONG KONG BRANCH/000000000000 HKD 500,000 1,949,500 同上卷第202頁 3 陳采霜 0000000 VICTORY STAR ASIA LIMTED CTBC BANK CO.,LTD., HONG KONG BRANCH/000000000000 HKD 500,000 1,960,500 同上卷第223頁 0000000 VICTORY STAR ASIA LIMTED CTBC BANK CO.,LTD., HONG KONG BRANCH/000000000000 HKD 250,000 974,500 同上卷第223頁 0000000 LEADWAY GLOBAL LIMITED CTBC BANK CO.,LTD., HONG KONG BRANCH/000000000000 HKD 250,000 1,028,500 同上卷第223頁 合計 4,500,100 17,633,390註：換算匯率依政府資料開放平臺-臺灣銀行年度交易日外匯各幣別即期收盤匯率計算(網址:https://data.gov.tw/dataset/105011)。