臺灣高等法院刑事判決109年度金上訴字第49號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂宣儀選任辯護人 陳冠甫律師
張衛航律師上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第29號，中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第21619號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂宣儀犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑三年八月；未扣案之犯罪所得新臺幣三千六百五十八萬六千五百九十七元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、呂宣儀明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資等名義，向不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，猶基於非法經營準收受存款業務之故意，自民國97年11月6日起至103年10月3日（詳附表一所示投資時間）止，向附表一「投資人」欄所示之人（下合稱黃元杰等人）表示自己具有理財之專業知識及豐富經驗，願協助其等投資並保證還本，與黃元杰等人分別約定如附表一「約定報酬」欄所示與本金顯不相當之高額報酬。黃元杰等人遂分別依呂宣儀指示交付現金，或匯款至呂宣儀台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱被告富邦銀行帳戶），給付附表一「收受金額」欄所示之款項，呂宣儀即以此方式非法經營準收受存款業務，取得新臺幣（下同）5772萬6597元。
二、案經黃元杰、林惠萍、王孟珠告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告呂宣儀（下稱被告）之辯護人雖主張除證人黃雅琳、陳依宸於原審時所為證述部分，不爭執其證據能力外，其餘於偵查中之供述證據均未經合法調查，無證據能力云云（見本院卷第93頁、被告書狀卷第8頁）。惟：
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。辯護人雖爭執此部分供述證據之證據能力，惟並未釋明本案相關證人等於偵查中向檢察官所為之陳述有何顯不可信之狀況，故其等於檢察官訊問時所為證述，依法均應具有證據能力。
(二)又刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」是得作為犯罪事實判斷依據之證據，必須具備證據能力並經合法調查，此兩者屬不同之概念。關於證人於偵查中檢察官偵訊時所為之證述，本院已於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查，故此部分證據自得作為本案之判斷依據。
二、被告及辯護人雖認起訴書證據清單編號2-8所載告訴人等於調查官詢問時所為之指述均無證據能力，惟本院並未採用該等陳述作為認定被告有罪之證據，自毋庸贅述其證據能力之有無。另被告及辯護人向本院聲請傳喚之證人孔祥雲、黃元杰、王孟珠、鍾文英等人於本院之證述，依刑事訴訟法第159條之1第1項反面解釋，當然有證據能力，自不待言。
三、至於下列援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、認定犯罪之證據與理由：
一、被告自97年11月6日起至103年10月3日止，向附表一所示投資人黃元杰等人收取資金，分別約定給付如附表一「約定報酬」欄所示利息，黃元杰等人乃分別以交付現金或依被告指示匯款至被告富邦銀行帳戶等方式（詳附表一「款項交付方式」欄），給付附表一「收受金額」欄所示之款項予被告，共計5772萬6597元等情，業經被告坦承在卷（見本院卷第119頁），並經證人黃元杰、孔祥雲、鍾文英、黃雅琳、林惠萍、王孟珠證述無誤（見106年度偵字第21619卷【下稱偵21619卷】卷一第242-246頁、卷二第609-611頁、原審卷一第105-115頁、105年度調偵字第1216號卷第63-65頁、本院卷第197-204、229-241、265-278頁），且有被告富邦銀行帳戶交易明細（見偵21619卷一第205-223頁、卷二第93-322、485-559頁）、100年4月18日、100年7月7日、103年4月13日投資管理授權合約、臺灣臺北地方法院104年度重訴字第634號民事判決及確定證明書、黃元杰兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）帳號00000000000號帳戶、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）帳號00000000000000號帳戶存摺明細、代收票據明細表、台新銀行及兆豐銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、兆豐銀行網路銀行交易紀錄查詢、證人黃元杰及被告通訊軟體交談文字檔、104年4月19日對話錄音譯文（見偵21619卷一第13-21頁、第267-269頁、第299-365頁）、102年6月2日、102年6月17日投資管理授權合約（見偵21619卷一第23-25頁）、100年5月17日、100年6月10日、100年6月22日、101年7月12日、102年8月12日投資管理授權合約、被告於104年1月23日、104年4月23日分別開立票面金額200萬元、1083萬元之商業本票、投資管理授權合約資金流動紀錄、證人鍾文英所使用之合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）五洲分行帳號0000000000000號帳戶及富邦銀行忠孝分行帳號000000000000號帳戶存摺明細（見偵21619卷一第27-47頁、第95-105頁）、100年9月29日、101年6月24日、101年6月24日、101年11月5日、101年11月5日、102年7月24日投資管理授權合約及資金轉匯備忘錄（見偵21619卷一第133-155頁）、97年11月6日、98年2月7日、98年2月7日、98年10月30日、98年11月18日、100年2月13日、101年1月31日投資管理合約、證人林惠萍與被告之往來電子郵件及通訊軟體對話內容、證人林惠萍所使用之合作金庫銀行古亭分行帳號0000000000000號帳戶（下稱林惠萍合作金庫帳戶）存摺明細（見105年度他字第1673號卷【下稱他1673卷】第9-25頁）、103年5月20日投資管理授權合約、證人王孟珠所使用中華郵政台中五權路郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱王孟珠中華郵政帳戶）存摺明細、郵政跨行匯款申請書、證人王孟珠與被告之通訊軟體對話內容（見104年度他字第10439號卷【下稱他10439卷】第14-27頁）在卷可稽，是此部分事實均堪認定。
二、銀行法第29條之1所稱之「多數人」，係指具有特定對象之多數人；所稱「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。本案被告收受款項，係對不特定對象以一般性勸誘而為反覆性之招攬，且因被招攬之人於交付款項時，與被告並無特殊深厚的私誼或友情，對於被告真正資力狀況、收受款項用途及未來清償能力之瞭解均屬薄弱等情，業經：
(一)證人黃元杰證稱：我與被告是國中同學，被告於100年同學會的場合跟我說，如果我有資金可以幫我投資，因為被告當時開保時捷名車，帶我去好餐廳，所以我相信被告有投資管道等語（見本院卷第197、199、203頁）；
(二)證人鍾文英證稱：被告是我小學同學，在100年跟我說他會投資，說要幫我投資，我沒問他投資標的，他只說每個月會給我5萬元利息等語（見本院卷第229-230頁）；
(三)證人王孟珠證稱：我在90幾年時認識被告，在102年時被告一直要我給他錢投資，他說他運用很多人的投資款項，可能還有動產、不動產及一些物件的投資等語（見本院卷第265、268頁）；
(四)證人孔祥雲證稱：我當時去元大證券VIP室開戶，當時元大證券的營業員帶被告來認識我，營業員說被告從國外留學回來只要賺錢就會請客，很大方也蠻厲害的，被告也說他對投資很有經驗且一定獲利，我相信他所以才簽約，我沒有問他拿我的錢去做什麼投資，因為我也不懂等語（見本院卷第274-276頁）；
(五)證人林惠萍證稱：我跟被告於89年左右在廣告公司做過幾個月同事，97年我在大陸工作，有一次在廣州出差遇到被告，他說他知道國際情勢，如果有閒置的錢可以交給他投資，保證有15%以上的獲利，我回臺灣時被告會帶我去看他開的餐廳，也開名車，表現出很專業的樣子，我因為工作很忙，所以沒有跟他要求看投資明細或盈虧狀況的文件（見105年度調偵字第1216卷第63頁）；
(六)證人黃雅琳證稱：我是透過朋友認識被告的，他是說要投資黃金之類比較穩定的標的，但投資哪個標的被告沒有具體告訴我，他自己也有在投資，做紅酒及茶葉相關的事業等語（見偵21619卷第245-246頁、原審卷一第106、111-112頁）。
顯見被告招攬之對象並無限定，即使初識或久未聯繫之先前同學、同事，亦予以主動勸誘、吸收加入投資，彼此間並無特殊深厚的私誼、友情或信任關係，其招攬投資之對象並不限於特定對象，而係基於可隨時增加投資人之態度，廣泛對外招募、隨時能接受不特定人交付款項，所為符合前述向不特定之人招攬投資之要件。其既非僅向少數親友或具有一定信賴關係之特定人招攬，而係不斷擴張勸誘之對象成為不特定人之情形，當不同於僅為特定少數人理財投資之行為。且其招攬行為自97年11月起持續至103年間，即係以繼續之意思，反覆實行。據此，應可認被告確有從事收受存款行為，並以之為業務加以經營，且對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害，自屬違法吸金罪處罰之範圍。
三、銀行法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」，是無論係以「借款」或「收受投資」為名義而為吸收資金之行為，縱令名義不一，然法律效果並無二致。被告雖於偵查中供稱：我的確有跟黃元杰等人說我會拿錢去投資等語（見偵21619卷一第473頁）；辯護人亦為被告辯護稱：被告不是吸收資金的投資，而是向告訴人借款，由被告自己來進行投資，只是跟他們有借款條件的約定，跟他們約定借款利息，被告返還的是借款利息，並非投資收益等語（見本院卷第118頁）；且被告與附表一所示投資人簽訂之相關契約亦為投資管理授權合約或投資管理合約，惟觀諸被告與黃元杰等人簽定之契約內容，均明載被告受各投資人委託代為管理授權投資款項、期限，並分別約定確保投資人於期限屆至時所能獲取之利潤（見偵21619卷一第13-45、133-153頁、他1673卷第9-15頁、他10439卷第20頁），顯然被告與各投資人簽訂之契約，與一般消費借貸契約並非相同，該等約定既係以投資人交付一定金額之本金，以及到期保證返還本金連同顯不相當之報酬作為契約要素，而被告招攬之對象又多為數年未聯繫之同學或經友人引薦而認識之初識者，彼此並無特殊深厚之私誼或友情，自屬不特定人（如前述），且投資人實際上就被告如何使用資金亦不甚瞭解，其等願意將鉅額款項交付與被告，無非係因被告承諾在投資期滿可以全額領回投資款並有顯不相當高額之報酬（如後述），是無論以借款、收受投資等名義，均已符合銀行法第29條之1之規定，應以收受存款論。
四、約定之利息或其他報酬是否與本金顯不相當？
(一)與非法吸金罪重利罪之規範不同銀行法第29條之1以收受存款論之行為，以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，其目的乃在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，自與刑法重利罪有所不同；又該條規定處罰之對象為收受存款之人，並非放款之人，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則該條文立法理由所參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。至於是否「與本金顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，甚至於並保證保本及獲利，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金與該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定上開銀行法所定「與本金顯不相當」之標準（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。
(二)投資人與民間借貸之情形不同民間借貸之借款者，多是因借款金額較小，致平均處理成本較高，或因信用條件較差、風險成本較大，而未能獲得正式金融體系融通，如非付出足以彌補此情之較高利率，當無可能吸引資金供給者予以融資。民間借貸利率相當於金融機構之「放款」利率，與金融機構之「存款」利率有本質上之差異，本不宜混為一談而作為比較基礎。尤其借貸利率常因有無擔保品以及個人信用狀況之不同，致使每一個案之利率水準有甚大差異，亦無法以之作為相較基準。再者，民間借貸利率之高低，係屬私人、家庭與企業等「特定人」間之約定，著重在彼此之間的信任關係（尤其是無擔保借款），亦與銀行法第29條之1係對「多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」而為規定者無關，是自不能以民間借貸之債務利息作為有無前揭銀行法所規定「顯不相當」情形之判斷依據。
(三)依上述最高法院判決要旨揭示之標準，參考中央銀行全球資訊網所彙整公告之歷史利率，本案行為期間之臺灣銀行1年期定期存款固定週年利率於2.17％至1.355％不等（原審卷一第439-440頁）；而被告約定給付如附表一「約定報酬」欄所示之借款利息或投資報酬，均在週年利率10％以上，甚至有高達月利率25％（即週年利率300％）以上者，非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，使不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金予非銀行之被告，自已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故被告以投資為名義，向不特定之人收受款項，並約定或給付前述與本金顯不相當之利息或報酬，已然違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。
五、被告因犯罪而獲取之財物：
(一)銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院 102年度第14次刑事庭會議決議㈡、107年度台上字第1588號判決意旨參照）；原銀行法第125條第1項後段「犯罪所得」於107年1月31日修正公布為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，其立法理由仍同上揭意旨（最高法院109年度台上字第2076號判決意旨參照）。又原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈡、107年度台上字第4011號判決意旨參照）。
(二)經查，被害人黃雅琳給付被告之款項分別為澳幣（下同）20萬元、4萬元、5萬元、4萬元及新臺幣（下同）200萬元，又上開澳幣給付款於100年10月5日、101年1月9日、101年5月18日、101年7月10日實際轉帳存入被告富邦銀行帳戶之金額分別為583萬5222元、122萬4860元、145萬1526元、121萬4989元，有被告富邦銀行帳戶交易明細存卷可證（詳附表一編號4，見偵21619卷一第250頁、第253頁、第257-258頁頁），是黃雅琳給付被告之投資款共計應為1172萬6597元，檢察官就此誤載為1600萬元，應予更正。
(三)又告訴人黃元杰等人先後交付被告之投資款如附表一所示，被告雖有陸續返還部分投資人投資款本金（詳後沒收部分所述），然揆之上開說明，亦毋庸將之扣除，是被告就本案因犯罪而獲取之財物共計5772萬6597元（計算式：1700萬元＋1200萬元＋1350萬元＋1172萬6597元＋230萬元＋120萬元＝5772萬6597元）。
六、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至辯護人聲請傳喚證人林惠萍到庭調查，然證人林惠萍前已於檢察官訊問時證述翔實，而其目前長期定居中國北京市，因疫情關係，往返甚為不便，有刑事陳報狀1紙可參（見本院卷第213頁），且本院亦認本案事證已臻明確，並無調查之必要，爰不予傳喚，附此敘明。
參、對被告辯解及辯護人辯護意旨不採之理由：
一、被告暨辯護人辯（護）稱：
(一)依銀行法第29條之1立法理由提及：「目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，『大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實』，而經營其登記範圍以外之業務…為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。」是在評價銀行法第29條之1所稱收受存款對象是否達於「多數人」標準時，自應參酌上揭立法目的，而以其吸收存款之對象是否已達到數量廣泛而具大眾性，致可達於影響國家經濟秩序之程度，作為判斷依據。被告招攬投資之對象，僅限於熟稔友人之一定人數，與銀行法第29條之1所稱之多數人要件並不相符。且本案相關告訴人僅6人，均與被告有一定熟識關係，借款給被告投資周轉之用。而有無深厚友誼並非本罪不特定人之基準，故原判決就不特定人之認定，顯有違誤。
(二)被告確有投資股票期貨之事實，並非單純以吸金為業。被告銀行帳戶之匯入匯出，均有其不同之原因關係，純屬資金之運用，並非以後金養前金。
(三)被告不是吸收資金投資，而是向告訴人借款，由被告自己進行投資，因此被告給付給被害人的是借款利息，並非投資收益。
二、經查：
(一)銀行法第29條之1立法理由係為預防利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，進而有擾亂金融秩序之虞，故只要有以該方式發展成大量吸收社會資金之可能性，即構成該罪。該條係以行為犯之方式規範，且條文之文字上亦無「大量吸收社會資金」之構成要件，因此若行為人招攬投資不限於特定對象，於可隨時增加投資人，即該當於該條所稱「不特定之人」之要件，毋須已經有大量吸收社會資金之事實。本案被告雖僅招攬6人而收受其等之款項，然其招攬對象並無限定，且係基於可隨時增加投資人之故意，廣泛對外招募，所為自符合向不特定之人招攬投資之要件。辯護人以本案被告僅招攬6人，並未大量吸收社會資金，並無上述罪名之構成云云，容有誤解。
(二)又本案認定被告之犯行，係銀行法第29條之1、第29條第1項準收受存款行為，以借款、收受投資等名義，向不特定之人收受款項，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，並經營該業務為構成要件，若有前述行為，即已該當準收受存款之罪。至於被告取得款項後是否投資股票期貨、是否單純以此為業，是否以後金養前金，均非所問。辯護人以此等事由為被告辯護而認未構成犯罪，均無可採。
(三)約定以投資人交付一定金額，到期保證返還本金連同顯不相當之獲利為契約要素，向不特定人進行招攬，則無論其係以借款、收受投資等名義，均已符合銀行法第29條之1之規定，應以收受存款論等情，業經本院說明如前。辯護人以被告係向黃元杰等人借款，並非收受款項為其等投資云云，為被告辯護，仍無解於被告確有準收受存款行為之事實。
肆、論罪部分
一、新舊法比較：被告行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前第125條第1項原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，其立法理由略以：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，故將銀行法第125條第1項後段修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其內容應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，此顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，並連動同條項前段規定之適用範圍。此項犯罪加重處罰條件既有修正，自屬法律變更，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，應適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。
二、論罪及相關說明
(一)核被告所為，係犯違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，應依同法第125條第1項前段（107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行）論處之非法經營銀行業務罪。
(二)刑事法若干犯罪之行為態樣本質上原具反覆、延續實行之特徵，立法既予特別歸類定為犯罪構成要件之行為要素，若按社會通念，行為人於密切接近之一定時、地持續實行之複次行為客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念者，刑法評價便該僅只成立一罪，學理所指「集合犯」之職業性、營業性或收集性等類具有重複特質之犯罪俱屬之，例如經營、從事業務、收集、散布之行為概念。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。被告所違反銀行法第29條之1、第29條第1項之犯行，其中銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
伍、撤銷改判之理由
一、撤銷之理由
(一)原判決對於被告論罪處刑、為相關沒收及不另為無罪之諭知，固非無見，惟查，被告給付證人鍾文英之781萬元部分，依證人鍾文英之證述，應算入本金，加計被告嗣後再償還鍾文英3萬元（均詳後沒收部分所述），被告就所收取之款項，尚餘566萬元未返還證人鍾文英。原判決未及審酌此情，以被告給付之781萬元係約定報酬，而認此部分應予沒收，容有未洽。
(二)被告上訴否認犯罪固無理由（如上述），檢察官上訴認被告收取告訴人林惠萍給付之20萬元亦屬本案犯行之一部等語，亦無理由另如後述。此外檢察官指摘原判決就被告之量刑過輕部分，本院認惟被告犯罪之規模有限，並參酌其業已返還本金於部分投資人（均詳後沒收部分所述），是原審之量刑尚難認過輕，檢察官此部分指摘，容無理由；但原判決既有前述可議之處，仍應由本院撤銷改判，且此等罪刑經撤銷部分，所憑基礎事實既已變動，其沒收之宣告、不另為無罪諭知部分，亦併予撤銷改判。
二、改判之理由
(一)量刑方面：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知經營收受存款，係銀行等金融機構之專業，仍為圖一己私利，不思憑己力賺取所需財物，而以高額報酬誘惑投資人，致使黃元杰等人受其所提出之優厚條件所吸引，相繼投入高額款項，令投資人蒙受重大損失，並已具體妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，行為實有不該。且被告於犯後迄今僅實際返還部分本金，仍有投資人之損失尚未受償，又僅空言表示有還款誠意，卻未積極提出清償計畫，犯後態度難認良好。另兼衡被告之犯罪動機、目的、素行及其大學畢業之智識程度暨生活情況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(二)沒收部分
1.刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：
「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。
2.犯罪所得應沒收數額之認定：
(1)銀行法第125條第1項後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。是「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」二者之規定，概念有別。
(2)修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項等規定，旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益。惟如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，即不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，始符合沒收新制之立法本旨（最高法院108年度台上字第2896號判決意旨參照）。
(3)本案投資人之受償情形：
A.附表一編號1所示黃元杰部分：證人黃元杰證稱：我總共進行15次投資，總金額達1700萬元，目標是本利要有3000萬元，但除了103年4月起約定保證獲利每月匯6萬元到我帳戶，只有收到5筆6萬元共30萬元外，之後就沒有匯進來等語（見偵21619卷一第242頁、本院卷第198-200頁），被告對此亦坦承在卷，並稱：希望告訴人黃元杰給我機會償還這1700萬元等語（見本院卷第193頁）。
嗣被告雖於本院審理時再當庭給付證人黃元杰5萬元，然兩人均同意此款項亦屬利息部分(見本院卷第319頁)，堪認被告並未返還任何犯罪所得。
B.附表一編號2所示孔祥雲部分：證人孔祥雲於偵查中證稱：被告後來有還我1200萬元，但沒有給我合約利息等語（見偵21619卷二第610頁），並於本院證稱：被告就1200萬元本金部分是全部還完了等語（見本院卷第277頁），堪認證人孔祥雲就本金部分已全數受償，無再行沒收被告此部分犯罪所得之必要。
C.附表一編號3所示鍾文英部分：就被告業已給付證人鍾文英之781萬元部分，證人鍾文英於本院證稱：跟被告簽和解時，我的想法就是我給被告多少錢，被告就還我多少錢，我連1塊利息都不要....被告之前匯入給我的781萬元都算本金，剩下的差額569萬元，被告與我以580萬元和解，不過從104年欠到現在等語（見本院卷第23
6、239、241頁），顯然依被告與證人鍾文英之合意，該781萬元應算入本金，是被告就所收取之款項，尚餘569萬元未返還證人鍾文英（被告就此部分承諾給付鍾文英580萬元）。嗣被告於證人鍾文英至本院作證後，另行給付其3萬元，有鍾文英刑事陳報狀1紙可參（見本院卷第411頁），其雖未載明該3萬元之性質，然以有利於被告之方式認定，仍應充作本金之償還。故被告就本金部分，尚積欠鍾文英566萬元，應予以沒收。
D.附表一編號4所示黃雅琳部分：證人黃雅琳給付被告之投資款共計應為1172萬6597元等情，業如前述。其另於原審證稱：被告有先後給我222萬6000元，這些款項是要從最後被告依約應該給付給我的金額去扣掉，並沒有說是要還我本金等語（見原審卷一第110、113頁）。且觀諸被告與證人黃雅琳於103年9月22日簽訂之資金轉匯備忘錄，雙方約定被告應於104年3月22日前分批匯轉澳幣52萬8000元之本利和予證人黃雅琳，匯率部分則約定應由被告於103年12月31日前提出與證人黃雅琳討論（見偵21619卷一第155頁），然依卷內事證，未見被告於此前提出相關匯率資料與證人黃雅琳商討，而倘依最有利被告之認定方式，即以被告於109年6月15日所提外幣匯率表中澳幣兌換新臺幣最低匯率29.14計算，雙方約定被告應給付之本利和總計為1538萬5920元（計算式：52萬8000元×29.14＝1538萬5920元），則無論依證人黃雅琳所稱被告給付之222萬6000元或被告自稱已給付證人黃雅琳之152萬元計算（見原審卷一第81頁），被告所給付之款項均尚未清償其所積欠之本金1172萬6597元，是就證人黃雅琳部分，被告所收取之犯罪所得1172萬6597元，自應全數予以沒收。
E.附表一編號5所示林惠萍部分：證人林惠萍於偵查時證稱：我於101年12月有先向被告索討110萬元投資款，被告遲至102年3月才還，剩下166萬元則繼續投資，之後103年11月被告又說情勢大好可以投資，我就又拿20萬元，說只能投資3個月，但之後被告都沒還等語（見調偵1216卷第64頁），並有林惠萍合作金庫帳戶存摺明細1紙可參（見他1673卷第18頁），被告亦當庭自承，告訴人林惠萍之前請我返還110萬元，其餘166萬元則繼續投資，我積欠告訴人林惠萍的款項我會盡力返還等語（見調偵1216卷第64頁），則告訴人林惠萍原先似已給付276萬元予被告。
然依告訴人林惠萍所提之告訴狀所載，上開166萬實含120萬元本金及46萬元獲利（見他1673卷第3頁），此雖非林惠萍依法具結所證述之事實，仍得作為有利於被告認定之證據，是告訴人林惠萍實際上應係給付被告230萬元本金（110萬元+120萬元＝230萬元）。就被告業已返還之110萬元部分，自應於該230萬元中扣除，至剩餘尚未清償之120萬元部分則應予沒收（至於20萬元部分，詳後述）。
F.附表一編號6所示王孟珠部分：證人王孟珠於本院證稱：我之前給付投資款共計120萬元，但期滿被告並沒有給付我本金及報酬，我向被告催討後，被告才還我20萬元等語（見本院卷第266-268頁），另有王孟珠中華郵政帳戶存摺明細1紙附卷可佐（見他10439卷第21頁），故可認定證人王孟珠已取回本金20萬元。至其餘100萬元，應依法宣告沒收。
(4)從而，被告所收受之本金尚未返還部分應為3658萬6597元（計算式為：1700萬元+566萬元+1172萬6597元+120萬元+100萬元＝3658萬6597元），應依法宣告沒收。上揭應沒收之犯罪所得未經自動繳交或扣案，故除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(5)扣案期貨交易對帳單1箱雖為被告所有（見原審卷一第29頁扣押物品清單），然該等物品非供被告為本案犯行所用之物，且無證據證明為犯罪所得變得之物，亦非違禁物，爰無庸為沒收之諭知，附此敘明。
陸、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨略以：被告於102年9月26日至103年10月31日間以向證人陳依宸表示其擅長投資理財，除保證還本外，另承諾給付週年利率15％之報酬，使證人陳依宸於附表二所示時間陸續給付被告投資款項約2444萬元（109年6月17日補充理由書更正原起訴「約1400萬元」之金額），就此亦違反銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。公訴人認被告此部分涉犯非法吸金之罪嫌，無非係以證人陳依宸之證述及其交付款項相關憑證為其論據。訊據被告固坦承其有收受證人陳依宸所交付之款項等情，然堅詞否認上開犯行，辯稱：其僅是向陳依宸借款，而無約定任何利息或報酬等語。
三、經查：
(一)證人陳依宸於附表二編號1至8所示時間分別給付被告款項共計1536萬元等情，業據證人陳依宸證述明確（見原審卷一第124頁），復有陳依宸玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）帳號0000000000000號帳戶存摺明細、富邦銀行存摺類存入存根、玉山銀行匯款回條附卷可佐（見21619偵卷一第113-123頁）。又被告前於104年7月27日簽立之借據2紙，分別記載其向證人陳依宸借款900萬元、500萬元，並於同日交付受款人為陳依宸、票面金額分別為900萬元、500萬元之本票各1紙予證人陳依宸；被告另於104年9月17日簽立記載被告前向證人陳依宸陸續借調2495萬6084元之借據，而被告復於同日開立受款人為陳依宸、票面金額為2495萬6084元之本票1紙交付證人陳依宸等情，有上開借據及本票等件存卷可參（見104年度他字第11636號卷【下稱他11636卷】第2-5頁）。從而，堪信證人陳依宸確有交付被告資金等情，應屬事實。
(二)然證人陳依宸於105年5月23日調查局詢問時證稱：被告招攬我的投資條件是保證獲利月息15％，為期3個月，期滿可將本金及利息回收等情（見偵21619卷一第108頁），並於原審證稱：被告只有說獲利好像是月息12％至15％，沒有說會保本等語（見原審卷一第118頁），是其就被告是否有約定保本及投資報酬等情，前後所述不一，已有可議。
(三)觀諸證人陳依宸前於104年11月17日至臺灣臺北地方檢察署申告被告涉犯詐欺罪嫌時證稱：被告從102年10月17日起多次向我借款，但最後還不出來等語（見他11636卷第2頁），後於104年12月19日警詢時證稱：被告在102年7月間跟我聯繫，跟我說他有充分的投資經驗，我們交往後，我信任他的投資眼光所以拿錢給他投資，但他後來一直說資金不夠需要再注入資金，我因為害怕拿不到前面投入的錢所以陸續交錢給被告，總計2436萬元，我屢次催討他才開立一些本票給我，但到期也未償還等語（見104年度發查字第5-6頁）；又於104年12月29日偵查時證稱：我從102年9月26日起陸續借款被告共計2436萬元，當時被告說他的公司經營得很好，所以說是要投資被告的公司，我跟被告是男女朋友所以我相信他，他後來說缺少資金，我怕之前給他的錢拿不回來，就陸續再拿錢出來。我是因為被告很會說一些冠冕堂皇的話所以才相信他等語（見他11636卷第26-27頁）。由證人陳依宸前案中之證述，均未見證人陳依宸敘及被告承諾還本並給付借款利率之情事。
(四)是除證人陳依宸先後不一之單一指述外，並無其他事證足佐證人陳依宸所投入之款項係經被告以顯不相當之高額利息或報酬吸收之，尚難遽認被告有公訴意旨所指此部分犯行。
(五)綜上，依檢察官所舉直接及間接證據，固可認被告確有收受證人陳依宸所交付款項之行為，然尚不足以證明被告確有承諾給付顯不相當之利息或報酬，按諸上開規定及說明原應為無罪判決，惟公訴意旨認被告此部分犯嫌，與其前揭經論罪科刑之罪間有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
柒、檢察官補充理由書部分：
一、檢察官於原審另以陳述及論告書，認除前述230萬元外，被告尚有於103年12月3日向附表一編號5所示證人林惠萍收取20萬元之投資款，並約定給付年利率15％以上之報酬（上訴書記載約定3個月給付20%以上之獲利），因認被告此部分行為違反銀行法第29條之1之規定，應依同法第125條第1項前段論處云云（見原審卷一第47、88頁、卷二第72頁）。
二、經查：
(一)證人林惠萍證稱：於103年11月間，因被告向我表示金融情勢很好，保證借款3個月內會有20％以上之獲利，因此我就在103年12月2日向元大人壽保險股份有限公司（下稱元大壽險公司）借款，並於翌日匯款20萬元至呂宣儀富邦銀行帳戶等語（見調偵1216卷第23-25、64頁），並有元大人壽公司保險單借款約定書、林惠萍合作金庫帳戶存摺明細等件附卷可佐（見他1673卷第23-24頁），且被告就證人林惠萍曾於103年間給付其20萬元等情亦不爭執（見他1673卷第40頁），是證人林惠萍確曾於103年12月3日給付20萬元予被告等情，應堪認定。
(二)然證人林惠萍於104年2月14日寄發予被告之訊息表示：「上次給你那20萬元我很清楚說明是房貸跟過年要用的錢，2月4日時間到就本利收回，不再投入。至於獲利，我並沒有特別要求」等語明確（見他1673卷第20頁），顯然縱證人林惠萍有要求被告給付「利」之部分，然並未約定明確之利率，自難遽認兩人間約定與本金顯不相當之利息或報酬。況證人林惠萍於105年1月21日所提刑事告訴狀，就被告應給付附表一編號6所示投資款及報酬共計276萬元等情述敘甚明，然就103年12月3日所給付20萬款項部分，則未請求給付約定獲利（見他1673卷第1-5頁），故依卷內事證，尚無從認定被告與證人林惠萍就此部分款項確有約定高額報酬或利息，亦無法使本院達到被告此部分有罪之確信。
(三)從而被告向證人林惠萍收受此部分款項20萬元，難認有違法吸金之情事。又起訴書犯罪事實並未記載被告此部分收受款項之行為，非屬起訴範圍，檢察官復未以言詞或書面移送併辦，自與上揭有罪論科部分不具裁判上或實質上一罪關係。從而，檢察官所稱被告此部分涉嫌違反銀行法一節，僅係促請注意，本院依法無須裁判，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃育仁提起公訴，同署檢察官黃聖提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 戴嘉清法 官 林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 武孟佳中 華 民 國 110 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：
編 號 投資人 收受資金日期 收受金額 (新臺幣) 約定報酬 (未註明則為週年利率) 款項交付方式 備 註 1 1-1 黃元杰 100年4月25日 200萬元 20％以上不超過30％ 匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 起訴書附表編號1 1-2 100年7月8日 100萬元 1-3 100年9月19日 50萬元 1-4 102年12月2日 200萬元 1-5 102年12月8日 50萬元 1-6 103年2月5日 30萬元 20％以上不超過24％ 1-7 103年3月6日 300萬元 1-8 103年3月16日 150萬元 20％以上不超過30％ 1-9 103年4月15日 35萬元 1-10 103年5月19日 300萬元 1-11 103年5月26日 100萬元 1-12 103年6月15日 60萬元 1-13 103年6月16日 50萬元 1-14 103年7月7日 25萬元 1-15 103年9月11日 50萬元 2 2-1 孔祥雲 102年6月3日 1,000萬元 月利率25％ 匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 起訴書附表編號2 2-2 102年6月17日 200萬元 3 3-1 鍾文英 100年5月17日 600萬元 10％以上不超過20％ 現金交付或匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 1.起訴書附表編號3。 2.左列日期係依投資管理授權合約資金流動紀錄，非實際交付款項日。 3-2 100年5月26日 100萬元 20％以上不超過30％ 3-3 100年6月26日 150萬元 3-4 102年1月15日 30萬元 4.9％以上不超過11.7％ 3-5 103年1月14日 50萬元 月利率5％ 3-6 103年3月14日 10萬元 3-7 103年4月9日 30萬元 -83 103年4月10日 50萬元 -93 103年5月7日 50萬元 3-10 103年5月8日 180萬元 3-11 103年5月9日 50萬元 3-12 103年10月3日 50萬元 4 4-1 黃雅琳 100年10月5日 澳幣20萬元 20％以上不超過30％ 匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 1.起訴書附表編號5。 2.左列日期及金額上欄為澳幣存入日期及金額，下欄為新臺幣轉帳存入日期及金額。 100年10月5日 5,835,222元 4-2 101年1月5日 澳幣4萬元 101年1月9日 1,224,860元 4-3 101年5月16日 澳幣5萬元 101年5月18日 1,451,526元 4-4 101年7月10日 澳幣4萬元 101年7月11日 1,214,989元 4-5 102年7月25日 200萬元 20％ 5 林惠萍 97年11月6日至101年1月31日 230萬元 20％ 現金交付或匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 1.起訴書附表編號6。 2.約定報酬依最後簽訂之101年1月31日投資管理合約認定。 6 6-1 王孟珠 102年4月17日 10萬元 11.25％ 匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 1.起訴書附表編號7。 2.約定報酬依最後簽訂之103年5月12日投資管理合約認定。 6-2 102年4月18日 10萬元 6-3 102年4月19日 10萬元 6-4 102年4月20日 10萬元 6-5 102年4月22日 60萬元 6-6 102年4月30日 15萬元 6-7 102年5月7日 5萬元 合計 57,726,597元 附表一編號4部分以新臺幣計算附表二：
編號 交付者 收受資金日期 收受金額 (新臺幣) 款項交付方式 備 註 1 陳依宸 102年9月26日 500萬元 匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 起訴書附表編號4；109年6月17日論告書附表二 2 陳依宸 102年11月5日 20萬元 3 陳依宸 102年11月7日 16萬元 4 陳依宸 103年7月17日 600萬元 5 陳依宸 103年7月22日 200萬元 6 陳依宸 103年7月29日 100萬元 現金交付被告 7 陳依宸 103年9月15日 90萬元 匯款至呂宣儀富邦銀行帳戶 8 陳依宸 103年10月31日 10萬元 9 陳依宸 不詳日期 900萬元 現金交付被告 10 陳依宸 不詳日期 8萬元 合計 2,444萬元