臺灣高等法院刑事判決109年度金上訴字第60號上 訴 人即 被 告 林宏穎選任辯護人 張仁興律師上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣新北地方法院109年度金訴字第94號，中華民國109年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第3597號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國108年5月前某日起，在臺灣地區透過電腦設備連線上網際網路，在社群網站Facebook（下稱Facebook）社群專頁「股市報好康」（下稱「股市報好康」）或通訊軟體LINE（下稱LINE）群組「達人社」（下稱「達人社」），以其所申設之Facebook暱稱、LINE暱稱「沉默」之帳號，不時對外分享其股票投資心得。乙○○明知其未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營證券投資顧問業務，竟基於非法經營證券投資顧問業務之犯意，於108年5月間，以私人訊息招攬他人付費後加入其所申設之LINE群組「股市幼幼班教學（B段班）」（下稱股市幼幼班群組），並稱：加入後可取得投資特定個股相關詳細資訊等語。丁○○、甲○○、丙○○遂先後於如附表所示時間，將如附表所示之會費匯至乙○○所申辦中華郵政股份有限公司帳戶（帳號00000000000000號，下稱郵局帳戶）內，而加入股市幼幼班群組，成為會員。嗣乙○○藉由每日上午在股市幼幼班群組內，透過以暱稱「沉默」等帳號張貼訊息等方式，就包含投資個股名稱及買進、賣出價位等在內之臺灣股票投資交易有關事項，向丁○○、甲○○、丙○○等會員提供推介建議，且於如附表編號2⑶所示時間，乙○○亦向甲○○收取如附表編號2⑶所示之個股分析報告費用。另乙○○更向會員表示：於會員投資獲利時，要向會員索取分紅等語，遂於如附表編號2⑵、3⑵所示時間，分向甲○○、丙○○收取如附表編號2⑵、3⑵所示之分紅，而以前揭方式非法經營證券投資顧問業務。嗣金管會經民眾檢舉後，移送法務部調查局偵辦，始循線查獲。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官及被告乙○○、選任辯護人於本院審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第68頁至第71頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何非法經營證券投資顧問業務行為，並辯稱：客觀事實我不爭執，但我只有分享自己投資心得，未提供任何技術分析，僅直接講結論報牌（如個股之進、出場價位等），故不構成提供分析意見或推介建議云云。其選任辯護人亦辯稱：被告從好幾年前開始，就會把自己理財心得分享在網路上，讓不特定多數人能夠觀看，而必須要有提供分析意見或者推介建議之行為，才會符合違反證券投資信託及顧問法第107條之構成要件，但原審判決已認定被告事實上並沒有提供分析意見之行為，至於推介建議部分，被告的認知跟行為的目的都只是在單純分享對於股票漲跌的觀察跟一些心得，也不斷告知網友被告所做的分享並不是去推介，因此並沒有推介建議的犯罪行為及故意云云。
二、查被告自108年5月前某日起，透過電腦設備連線上網際網路，在「股市報好康」或「達人社」，以其所申設之Facebook暱稱、LINE暱稱「沉默」之帳號，不時對外分享其股票投資心得，但未經金管會許可經營證券投資顧問業務，而於108年5月間，以私人訊息招攬他人付費後加入其所申設之股市幼幼班群組，並稱：入會後可取得投資特定個股相關詳細資訊等語，致被害人丁○○、甲○○、丙○○先後於如附表所示時間，將如附表所示之會費匯至郵局帳戶內，而加入該群組，成為會員，嗣被告藉由每日上午在股市幼幼班群組內張貼訊息等方式，就包含投資個股名稱及買進、賣出價位等之臺灣股票投資交易有關事項，向丁○○等會員分享心得及報牌，亦於如附表編號2⑶所示時間，向甲○○收取如附表編號2⑶所示之個股分析報告費用，又事先言明：將於會員投資獲利時向會員索取分紅等語，遂於如附表編號2⑵、3⑵所示時間，分向甲○○、丙○○收取如附表編號2⑵、3⑵所示分紅等情，為被告所是認（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第3597號卷，下稱偵卷第6頁至第10頁、第85頁至第87頁；臺灣新北地方法院109年度金訴字第94號卷，下稱原審卷第58頁、第177頁至第179頁；本院卷第73頁），且經丁○○於偵訊時（見偵卷第73頁至第75頁）及甲○○、丙○○於原審審理程序中（見原審卷第145頁至第159頁、第161頁至第171頁），各別具結證述明確，並有郵局帳戶交易明細、LINE畫面翻拍照片、Facebook畫面內容等件在卷可證（見偵卷第19頁至第21頁、第29頁、第37頁、第43頁、第49頁至第59頁、第101頁至第132頁），堪認定為真實。
三、按我國為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法。而該法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可；未經主管機關許可，而經營證券投資顧問業務，應受刑事處罰，該法第4條第1項、第2項、第107條第1項分別定有明文。依上開規定，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供「分析意見」或「推介建議」，並從中取得「報酬」，即屬非法經營證券投資顧問業務。至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院104年度台上字第354號判決意旨參照）。
四、被告是否對有價證券、證券相關商品，提供「推介建議」部份：
（一）甲○○於原審審理程序中證稱：在股市幼幼班群組中，被告有張貼對於股票的一些見解及股票之後勢、後續發展、股票走勢圖等資訊，並公布被告看好的股票資訊，表示看好某些股票，即針對特定個別股票表示推不推薦。被告之個股研究報告也有載明推薦的個股、建議價位。若我針對個股有疑問，也會問被告，有時被告係在群組內回答，有時會用LINE電話回答我個別問題。被告會告訴我某些特定股票可做多、做空及進出場時間，均係直接報牌，例如某股大概幾元上下左右就可進場，與投顧老師提供之方式相同等語（見原審卷第145頁至第149頁、第151頁至第152頁）。
（二）丙○○於原審審理程序中證稱：在股市幼幼班群組中，被告報牌之方式，係提供個股股名、可做多之點位、可做空之點位、進出場時間。被告會張貼一些推薦的個別股票，會員則會從中詢問被告特定股票未來要做多或做空，未來的操作方式。被告就是直接推薦個股，報股票名稱跟多、空點等語（見原審卷第162頁至第163頁）。
（三）丁○○於檢察官訊問時證稱：108年5月間，我進入一個LINE的群組，暱稱「沉默」的人（即被告）跟我們說可以買什麼股票。被告說他有消息來源，當時大盤都在跌，只有被告說的那支股票沒跌，我就相信被告有訊息來源。被告是打LINE電話告訴我要買哪一支股票，我就跟著買，我問被告價錢，被告就說以現在的價錢買。被告在群組內會說哪些股票可以投資及進出的價位、時點。被告報給我的股票大概就是股市幼幼班群組的內容等語（見偵卷第73頁至第74頁）。
（四）被告自身於檢察官訊問時亦供承：我設立股市幼幼班等群組，係為分享自己對股票之心得，該等心得乃我最終結論，例如何等時機要「跑」等語甚明（見偵卷第86頁至第87頁），且選任辯護人於原審審理程序亦曾表示：被告係直接講結論，包括價金、進出點、哪一支股票部份，就是告訴會員多少錢「進」或多少錢「出」，講明就是報牌等語（見原審卷第177頁至第178頁）。
（五）由股市幼幼班群組中被告所張貼之留言內容觀之（見偵卷第19頁、第29頁），可知被告確有在該群組中，具體指導加入之會員就個別股票於特定點位或時機，進行「做多」、「做少」、「買」、「跑」等交易行為無誤。
（六）綜上，雖被告及其辯護人均辯稱：被告的認知跟行為的目的都只是在單純分享對於股票漲跌的觀察跟一些心得，也不斷告知網友其所做的分享並不是去推介云云，然被告在其設立之股市幼幼班群組內，係明白告知、推薦加入之會員可以投資之股票名稱及買進、賣出的價位、時點，此舉並非僅單純分享對股票漲跌之觀察而已，況被告是否確有針對有價證券提供「推介建議」，應依據被告實際上所為之行為詳細觀察，並不會因被告自身如何解讀或稱呼其所為之行為，而變更被告行為之性質，故依據上揭各項證據，可知被告指導、推薦股市幼幼班群組內之會員，就個別股票於特定價位、時點進行具體之投資行為，顯係已針對有價證券投資事項提供「推介建議」無誤。
五、被告是否從提供投資有價證券推介建議之服務中收取報酬部份：
（一）甲○○於原審審理程序中證稱：我有支付被告新臺幣（下同）5,000元之入會費，一如我當時參加其他投資顧問群組也有繳費。我另有支付30,000元與被告，係購買被告介紹個股之股票分析報告，如同繳費向投資顧問老師購買個股介紹。我也有支付2,000元分紅與被告，一方面係感謝被告提供資訊，二方面被告也曾要求我若有賺錢須多少給被告若干分紅等語（見原審卷第149頁至第152頁）。
（二）丙○○於原審審理程序中證稱：我若欲拿到被告更多股票報牌，即須每月支付5,000元加入會員，此係看長線之報牌。當沖係額外報牌，故我若當沖有賺，須分紅與被告。之後我有支付1,000元分紅與被告，是因被告事先要求我有賺錢即須分紅等語（見原審卷第164頁）。
（三）丁○○於檢察官訊問時證稱：被告說若欲知後面的訊息下一次要買哪一支股票，一個月就是收5,000元，我就匯錢，被告就打LINE電話告訴我要買哪一支股票，我就跟著買。
我付錢以後，被告有拉我進另外一個群組，每天在群組內報牌。被告有要求我若賺錢須分紅，但我因為被告所報第2支股票未賺錢，所以沒有分紅與被告等語（見偵卷第73頁至第74頁）。
（四）被告亦於調查局詢問及檢察官訊問時均坦稱：丙○○、甲○○、丁○○匯款至我的郵局帳戶內，係花費取得我的股票心得分享，這是「買賣」。他們要買我對股票的心得分享等語（見偵卷第8頁、第86頁），且其委由辯護人於原審審理程序中亦表示：被告之所以收費，係因有人建議既然被告花心力投資提供資訊，遂建議被告收費等語（見原審卷第177頁）。
（五）是以，被告向包含丁○○、甲○○、丙○○在內之不特定人，就特定個別股票推薦、指示具體買進及賣出之投資動作，丁○○、甲○○、丙○○則支付被告所要求之會費或報告費用或分紅與被告作為代價，雙方顯有對價關係，故被告確係藉由提供推介建議之服務，向會員收取會費、報告費用、分紅作為報酬甚明。至被告雖辯稱：投資人係花錢購買我的股票心得分享，係一種買賣云云，惟被告既藉由對投資人股票投資部份提供買賣個別股票之「推介建議」，從中取得名義為「會費」或「報告費用」或「分紅」之金錢，即此均屬提供股票買賣「推介建議」之「報酬」，且雖於投資人買賣股票實際獲利後，被告才能向投資人收取「分紅」，但如前所述，被告為個別股票之推介建議前，即已告知會員日後將會向其收取該筆金錢，而被告之所以可以收到投資人給付之「分紅」，亦係因為其先前已向投資人進行該股票之「推介建議」，故被告所收取如附表所示之「分紅」在性質上亦屬報酬無誤，同樣不會因被告現今所為之解讀不同，而更改其性質，是被告此部份所辯，顯屬無稽，不足採信。
六、綜上，被告提供加入股市幼幼班群組之會員，就特定個別股票具體買、賣之價位、時點等推薦、指導服務，確已就投資有價證券事項提供「推介建議」，且被告更從該等提供「推介建議」之服務中，向會員收取會費、報告費用、分紅作為「報酬」。是本案事證已臻明確，被告及辯護人前開所辯顯屬卸責飾詞，委無足採，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
七、論罪部份：
（一）核被告未經金管會許可，就有價證券之投資提供推介建議，並從中取得報酬之所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。
（二）又按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告於108年5月間，基於非法經營證券投資顧問業務之犯意，就有價證券之投資或交易有關事項，提供推介建議，藉以牟利取得報酬，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均僅以一罪論處即足。
八、上訴之判斷：
（一）原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段等規定，並審酌被告為取得會費、報告費用、分紅等報酬之犯罪動機、目的及使用之手段，其行為所造成之危險或損害程度，犯後否認犯行、已與丁○○等3人均成立調解或和解，並已付訖各該調解金及和解金，而獲丁○○等3人均表示願宥恕被告行為，請求從輕量刑、宣告緩刑或為對被告最有利裁判乙節，有各該調解筆錄、和解筆錄、臺灣新北地方法院與甲○○間109年8月25日公務電話紀錄表各1紙在卷可按（見原審卷第79頁、第195頁、第197頁），未曾因犯罪而受刑之宣告之素行，自陳高職畢業之智識程度，現無業，小康之家庭經濟狀況，獨居之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，併科罰金1百萬元。次查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可考（見本院卷第31頁至第33頁），雖因一時失慮而罹刑章，然已與丁○○、甲○○、丙○○均成立調解或和解，並已付訖各該調解金及和解金，堪信其經此偵、審教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑3年。又為加強警惕被告，並使彌補其對法秩序所造成之侵害，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於判決確定後1年內向公庫支付20萬元。另就沒收部分，復說明：參酌卷內現存之證據，僅能知悉被告向丁○○、甲○○、丙○○3人所收取如附表所示之金額，均係被告為本案犯行之報酬，即被告之犯罪所得總額已堪認定為48,000元，惟審酌被告業與丁○○、甲○○、丙○○分別以8,000元、37,000元、11,000元成立調解或和解，並已依約付訖各該調解金及和解金，是被告所支付之賠償金額顯已超過其犯罪所得，等同被告已將犯罪所得實際合法發還丁○○、甲○○、丙○○，遂依刑法第38條之1第5項之規定，就此部分爰不予宣告沒收、追徵。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：被告及辯護人在109年6月17日刑事準備（一）狀及原審同日之準備程序，業已敘明認為證人在調詢、偵查中之證述，沒有證據能力，而原審判決卻認被告及辯護人對於判決中認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，並未主張不得做為證據等情，是原審判決所為之認定與卷內證據應有未符，已屬違背法令。其次，被告於108年5月之前，即常在臉書等網頁上，公開張貼自己對於股票之心得，但並沒有涉及分析或做任何推薦，亦未收取任何費用。嗣因為被告沒有每日或定時在公開網站群組中張貼，且臉書上訊息容易遭新訊息覆蓋，故網友才建議被告另設LINE群組「股市幼幼班教學B段班」，但設立此群組只是使加入成員快速、方便知悉被告在臉書等公開社群亦會張貼之心得，所收取之入會費係使加入者能更方便獲取上開訊息，即知悉被告心得結論與加入LINE群組間，並無相當因果關係。上開群組也是公布被告對於股票之心得結論，並未對股票提供分析意見或推介建議，且所謂之「分紅」是嗣後所發生，更顯非「取得報酬而提供分析意見或推介建議」。被告直接分享結論根本不作任何分析行為，訊息供公眾檢驗，根本未推介建議云云。然查，原審判決中認定事實所採用之被告以外之人之供述應僅有甲○○、丙○○於原審審理程序中具結所為之證述及丁○○於調詢、偵訊中所為之證述，雖曾在判決理由欄貳、實體部份壹（一）提及「經證人即被害人3人於調詢、偵訊或審理程序中證述明確（見偵卷第40、41、73至75頁，本院卷第145 至159、161 至171 頁）」等語，在用語上有些許不精確之處，但由所引卷、頁即可明確查知此處所引用的「證人於調詢、偵訊之證述」僅指丁○○於調詢、偵訊之證述，並不包含甲○○、丙○○於調詢、偵訊之證述甚詳，而被告之辯護人於原審109年8月13日審理程序中更已陳明：對於丁○○於調詢、偵訊中證詞之證據能力均不爭執，同意做為證據等語甚明，是原審判決引用丁○○於調詢、偵訊中所為之證述作為認定事實之依據，實無上訴意旨所指謫之違背法令情形。此外，被告以前揭上訴意旨否認違反銀行法之犯行，業據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡妍蓁提起公訴，檢察官林宗志到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 紀凱峰法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳中 華 民 國 109 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表：
編號 會員 匯款時間 匯款金額（新臺幣） 備註 1 丁○○ 108年5月9日 5,000元 會費 2 甲○○ ⑴108年5月13日 5,000元 會費 ⑵108年5月21日 2,000元 分紅 ⑶108年5月23日 30,000元 個股分析報告費用 3 丙○○ ⑴108年5月13日 5,000元 會費 ⑵108年5月15日 1,000元 分紅