臺灣高等法院刑事判決109年度金上重訴字第12號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林繼蘇選任辯護人 王彥廸律師上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度金重訴字第2號，中華民國108年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵續字第73、74、75、76、77、79號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑玖年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹億伍仟捌佰柒拾壹萬伍仟伍佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣徐詩彥以開設補習班為業，己○○為徐詩彥補習班學生之家長，徐詩彥曾經向己○○借貸金錢，兩人因而相識往來。徐詩彥自民國103年3月間起，利用開設補習班結識學生家長及從事水產小額團購之機會，向學生家長、友人等不特定之人，以其與「哲宏」共同經營水產進口貨櫃生意，可投資為期7至15日不等之「臨時單」或1個月之「固定單」，或稱需用款項以投資進口水產貨櫃，或稱投資外幣買賣等不實理由，遊說不特定之人參與投資或借款，並允諾期滿時即可獲得每月5％至15％、每期5％至20％不等（每月利息5％至15 ％相當於年息60％至180％，若係7至15日之投資借款期，可取得之利息更高），與本金顯不相當之利息（詳見附表「約定利潤」欄所示；起訴書事實欄記載每期5％至10％，應予更正），使如附表編號1、3、4、5、10所示之人陷於錯誤，自103年3月間起陸續交付款項給徐詩彥（徐詩彥所犯詐欺取財及違反銀行法犯行，經本院以108年度金上重更一字第6號判處有期徒刑9年，於108年6月14日確定，現在執行中）。迨103年12月間，因投資額逐漸增加，徐詩彥乃邀約己○○參與關於上開投資借款人之匯款、支付利息等事宜。
二、己○○明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與徐詩彥共同基於非法經營收受存款業務單一決意之犯意聯絡（被告對徐詩彥詐欺部分應無認識，理由詳後述），由己○○於103年12月9日在華南銀行七堵分行開立帳號000-000000000號帳戶（下稱己○○華南銀行帳戶），並申請貸款新臺幣（下同）200萬元，於翌（10）日獲准放款後，陸續提領其中160萬元交給徐詩彥作為前開投資營運資金，又提供上開華南銀行帳戶供投資人匯款之用；由徐詩彥接續以相同招攬手法，向不特定人招攬投資，使如附表「投資／借款人」欄所示之人（即起訴書附表編號1至21投資人）持續投資，徐詩彥即指示上開投資人，或交付現金給徐詩彥，或匯款至徐詩彥基隆愛三路郵局帳號0000000-0000000號帳戶、不知情之徐詩彥未成年女兒李○基隆中山郵局帳號0000000-0000000號帳戶（下稱李○郵局帳戶）及己○○華南銀行帳戶。徐詩彥初期均以匯款至投資人帳戶，或以現金交付等方式償還本息，嗣因投資人數眾多、金額龐大，徐詩彥另與己○○商議，由己○○分別開立其華南銀行帳號000-000000000號支票帳戶（下稱己○○華南支票帳戶）、基隆市農會支票帳號00000000000000號帳戶（下稱己○○農會支票帳戶）、己○○為負責人之旺泰鑫科技有限公司（下稱旺泰鑫公司）華南銀行帳號000-000000000號支票帳戶（下稱旺泰鑫公司華南支票帳戶）、己○○之不知情父親林坤裕基隆市農會帳號00000000000000號支票帳戶（下稱林坤裕農會支票帳戶）或其不知情之弟弟林家宏為負責人之肯揚國際有限公司（下稱肯揚公司）基隆市農會帳號00000000000000號支票帳戶（下稱肯揚公司農會支票帳戶）等5個支票帳戶之支票，交由徐詩彥轉交投資人以償還投資人之本息。而徐詩彥待投資人取得本息或支票票款兌現後，均會勸說投資人繼續將本息再行投資，若投資人應允繼續投資，則由己○○另開立更新後本息面額之上開帳戶支票，由徐詩彥交付給投資人，己○○、徐詩彥即以此高額且與原本顯不相當之給息方式，誘使附表所示投資人持續投資，共同向其等收受款項及吸收資金。而徐詩彥將投資人匯入其與李○郵局帳戶中之部分款項，或提領現金交給己○○，或匯款至己○○華南銀行帳戶內，由己○○支應前述5個支票帳戶所開立之支票票款，己○○亦有將華南銀行帳戶內部分款項匯回李○郵局帳戶給徐詩彥，彼此間互為資金調度，且共同處分犯罪所得。後因投資金額日益龐鉅，縱有投資人陸續匯款，該金額已不足以支應所有投資人之票款，投資人所持有之支票經提示後，陸續因存款不足而遭退票。迨106年4月間，經投資人先後質問徐詩彥、己○○，始知並無徐詩彥所宣稱之水產貨櫃進口、外幣買賣等投資生意。
而己○○自103年12月9日起（徐詩彥則自103年3月間起）至106年4月間止，與徐詩彥共同非法經營存款業務所獲取之財物或財產上利益（含投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金累計）共計1,941,752,000元，已達1億元以上；迄未償還投資人之本金餘額則為317,431,000元（各投資人、投資借款期間及原因、約定利潤、吸收資金及迄未取回本金數額，詳見附表所示）。
三、案經戊○○、子○○、丁○○、午○○、未○○、壬○○、丙○○、卯○○（現更名為馮宥瑄）、巳○○、癸○○、寅○○、丑○○、戌○○、庚○○、酉○○、辛○○、甲○○、徐唐仁（已歿）、申○○、宋朱曼華告訴；法務部調查局基隆巿調查站函送暨基隆巿政府警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本院認定上訴人即被告（下稱被告）己○○犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷二第13頁），本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
二、被告不爭執事項及答辯要旨：㈠被告坦認其於103年間與徐詩彥熟識，知悉徐詩彥在經營水
產批發生意。其於103年12月9日開設華南銀行帳戶，向華南銀行申貸200萬元，交付其中160萬元給徐詩彥。其自103年12月起至106年4月間，依徐詩彥指示開立其上揭華南銀行支票、農會支票、旺泰鑫公司華南銀行支票、林坤裕農會支票、林家宏之肯揚公司農會支票給徐詩彥；徐詩彥則以交付現金或以匯款至其華南銀行帳戶之方式，交付款項給被告，以支應上開支票票款。其對於附表所示「投資人／借款人」欄之人士，於該附表所示期間有交付「吸收資金」欄之款項給徐詩彥，並有「迄未取回本金數額」欄所示金額尚未取回乙情，亦不爭執。
㈡被告否認有與徐詩彥共同非法經營收受存款業務之犯行，
辯稱：其係應徐詩彥邀請，現金投資徐詩彥之水產批發生意，另依徐詩彥要求開立上開支票借給徐詩彥。徐詩彥稱係拿該等支票向伊上游廠商訂購魚貨，伊將魚貨售出後，再將貨款匯入其華南銀行帳戶以支付票款。其只是單純投資及借票給徐詩彥，對於徐詩彥向不特定人招攬投資、吸收資金之事，均不知情云云。
三、經查：㈠附表「投資／借款人」欄所示人士，均因徐詩彥出面向渠等
佯以「投資水產生意」或「投資外幣」為由，約定投資或借款到期即返還本金及給付如附表「約定利潤」欄所示每月5％至15％、每期5％至20％不等之報酬，而交付現金或陸續匯款至徐詩彥郵局帳戶、李○郵局帳戶及己○○華南銀行帳戶，再由被告分別開立上揭被告之華南銀行支票帳戶等5個支票帳戶之支票，用以償還投資人之本息等事實，業據共同被告即證人徐詩彥於原審審理中證述綦詳，且有證人戊○○、子○○、丁○○、午○○、未○○、壬○○、丙○○、卯○○、巳○○、癸○○、寅○○、丑○○、戌○○、庚○○、酉○○、辛○○、甲○○、徐唐仁（已殁）、申○○、宋朱曼華、許仙花、黃劉淑卿、乙○○、蔡虔祿、陳淑錦、林惠綺、林秀霞、林順吉分別於警詢、調查局詢問、檢察官偵訊時證述詳細。復有被告之華南銀行帳戶（106他619號卷「帳戶資料卷」第13-69頁背面、第168-191頁背面）、徐詩彥基隆愛三路郵局帳戶（同上卷第128-165頁）、李○郵局帳戶（同上卷第104-127頁）之歷史交易明細等資料附卷可稽。此部分事實堪予認定。
㈡徐詩彥證稱係與被告共同以投資「水產生意」可獲高額報酬為引誘，對外吸收資金：
證人即共同被告徐詩彥於原審審理中證稱：其原本是補習班老師，被告的女兒是其學生，其因此與被告熟識，當時其在從事水產批發生意，需要資金，便向被告借款30萬元。嗣被告表示，他有朋友也在做水產進口生意，規模龐大，要其把水產生意全部交給他打理，也就是款項、支票都由被告進出，其則負責訂貨、銷貨及向友人招攬投資，每個月給投資人固定利潤之成數係由被告決定。被告會告訴其要給投資人多少利潤，其再告知投資人。投資人一開始只信任其，所以是把投資款匯到其或其女兒李○的帳戶，再由其轉匯至被告華南銀行帳戶。但後來因其較為忙碌，且投資金額越來越大，其就請投資人直接把投資款匯至被告華南銀行帳戶。投資利潤是由被告決定及發放，被告是以開支票的方式發放投資報酬（即前揭被告華南銀行支票帳戶等5個支票帳戶之支票），被告表示他不希望跟投資人接觸，所以一開始是由其按期通知被告開票，其向被告拿支票後再交給投資人，後來其有時會要投資人如丁○○、午○○、子○○直接至被告公司向被告拿支票，或請被告把支票拿去給投資人。其會記帳，也會跟被告對帳，並會提醒被告何時開票。假如投資人願再投資，其會把投資本金再匯給被告，被告也經常要求其趕快把投資人再投資款項匯給他，讓他可以支付票款。假如投資人不願再投資，被告就會要其再去找新的投資人補足款項，其就會再去招攬其他朋友投資等語（原審卷一第314至343頁）。是依徐詩彥所言，被告非僅單純投資及借票給徐詩彥而已，而係與徐詩彥共同以經營「水產生意」等名義，由徐詩彥出面向不特定人招攬投資，被告則處理款項進出及決定給付投資報酬之成數，並提供銀行帳戶供投資人匯入投資款，更在數年間反覆開立鉅額支票交由徐詩彥轉交投資人，作為投資人投資本利之回收。
㈢被告及徐詩彥就投資人投入之資金有相互流通及共同處分權限，係被告及徐詩彥共同獲取之不法利得：
⒈徐詩彥係自103年12月29日起，陸續匯款至被告之華南銀
行帳戶（帳戶資料卷第13頁以下），而徐詩彥郵局帳戶係自104年10月14日起，始有本案投資人進行匯款（帳戶資料卷第128頁）。又李○郵局帳戶自103年12月至106年3月間總計匯款63,966,000元至被告華南銀行帳戶，被告則自上開帳戶及以其個人及旺泰鑫公司名義總計匯款17,695,000元至李○郵局帳戶，被告並自其華南銀行帳戶中先後提領現金或支付信用卡消費計21,462,500元，此有帳戶明細在卷為證（106偵2574號卷二第235至237頁）。倘被告收受徐詩彥或本案投資人匯入款項之目的，僅在軋平其出借徐詩彥用以支付投資人本息之支票，被告僅須收受與支票面額相當或略高之金額即可，何須一方面收受款項軋平票款，另一方面卻將匯入之鉅額款項匯回徐詩彥控管之李○郵局帳戶？佐以徐詩彥於檢察官偵查中供稱：被告一開始匯款是要給伊支付投資人的利潤，後來被告以支票來支付投資人的利潤後，伊都把支票轉給投資人，另外還有支付現金或是匯款給投資人等語（106偵2574號卷一第49頁），顯見被告與徐詩彥就本案投資人交付之資金有相互流通及共同處分權限，益見被告絕非單純投資人及借票給徐詩彥而已，而係與徐詩彥共同以「投資水產生意」之名義對外招攬投資。
⒉被告於檢察官偵查中供稱：其確有從徐詩彥的票務操作
中獲得300萬元的利潤；投資人的錢有部分徐詩彥說是盈餘，所以其有拿去使用，其拿走大約100萬元等語（106他619號卷第186、193頁反面；106偵2574號卷三第22頁）；於原審中供稱：徐詩彥給其的利潤大概是10％、20％左右，投資人匯款進來後，扣掉當天票款之後，剩下部分其會當成是要給其的利潤等語（原審卷一第439、4
44、445頁）；又稱：其每天上午9時會打電話到華南銀行跟農會，確認當天需要兌現的支票張數及總金額，這些明細其會先傳Line給徐詩彥，徐詩彥也會回傳當天會有幾筆款項匯到其華南銀行帳戶，這些款項都是要支付支票面額，匯款金額會多於支票面額，多餘部分就是其可以獲得的利潤；其的獲利是從匯款金額裡去計算，徐詩彥會把當月應該要兌現的支票跟給其的獲利一起匯款給其（原審卷一第59至61、92頁），顯見被告之獲利並非本案其他投資人係基於其等自身投資金額而於期滿時獲得一定比例之利潤。換言之，被告與徐詩彥於本案之合作模式係由徐詩彥假借投資水產生意等名義，對外招攬多數不特定之人參與投資，投資人依徐詩彥指示將投資或借款匯入徐詩彥、李○及被告之上揭帳戶，徐詩彥會將部分款項匯給被告，被告也會將部分款項匯回李○郵局帳戶，而被告與徐詩彥各自控管之帳戶，扣除支付支票面額及徐詩彥交付現金給投資人後之剩餘款項，即為被告與徐詩彥所共同獲取之不法利得。至被告交付給徐詩彥之資金，並非以投資者地位所投入，而係被告提供本件非法吸金犯罪之運作使用（即犯罪成本），亦堪認定。
㈣被告與徐詩彥Viber對話紀錄及證人證詞，亦顯示被告係與徐詩彥共同吸金，而非單純投資及借票：
依卷附被告與徐詩彥Viber通訊軟體之通話紀錄，徐詩彥曾向被告稱「早上新廠商到基隆會跟我聯絡，我再通知你喔，證件名片都帶著對方才能確認你是我老闆喔」等語（104年6月24日，106偵2574號卷三第108頁反面），被告聽聞徐詩彥如此表示，並未反駁或異議。被告另曾向徐詩彥稱「我開車，不想說了，妳想這樣搞下去，我不會再繼續下去了，錢跟（根）本都沒進，我資金怎樣掌控跟調度」、「把所有要回的貨款跟利潤回我帳戶統一處理」、「應收應付帳，我天天請姑姑（即被告之妹）做」、「帳清該給妳們的少不了」、「妳帳給我弄好，再出任何事，就別玩了」、「馬的，再給我弄一次背著我投資，妳試試」、「嫌分不夠說一聲，看是要怎麼拆就明說」，徐詩彥則稱「我就是根本不知道你外面需要還多少」（104年5月26日至同年6月26日，同上卷第105頁反面至110頁反面）。被告又稱「為了妳的公司，我被搞死了」，徐詩彥即回稱「一半是你的」等語（104年6月30日，同上卷第112頁反面）。佐以被告之父親林坤裕於檢察官偵訊時證稱：被告說他在跟徐詩彥做水產批發，需要大量的票，故向伊借票等語（106他619號卷第123頁）；被告之弟弟林家宏於檢察官偵訊時證稱：被告說他在投資魚貨生意等語（106他619號卷第137頁）；證人子○○於檢察官偵訊時證稱：有幾次徐詩彥說要去帶女兒，不能去拿票，請其去找被告拿，其去拿過3次，被告說他常常到南部看魚貨，又說貨那麼多，你們吃的下還吃不下，又說徐詩彥常常叫他開票，他要隨時處理開票的事情等語（106他595號卷第118頁；106偵2574號卷二第198頁；106偵2574號卷三第23頁）；未○○則證稱：被告曾說他有去接貨，也有一起跑貨，有跟徐詩彥合作；被告曾經拿票給其，其也有去被告公司拿票，被告說他跟徐詩彥是類似合作關係等語（106偵2574號卷一第1
19、207、208頁）；丁○○亦證稱：其拿票的時候有遇過被告，被告曾經打電話跟其說他跟徐詩彥的白鯧有問題，他會處理，叫其不要擔心，被告有說他是徐詩彥的老闆等語（106偵2574號卷一第213頁）。倘被告只是單純投資及借票給徐詩彥，而非與徐詩彥共同經營並對外吸收投資，且依約係徐詩彥應給付被告高額報酬，被告則對徐詩彥不再負任何義務，則被告盡可安坐家中坐享高額獲利，何須以徐詩彥「老闆」身份自居、掌控資金調度、負擔經營成敗風險甚至介入帳務處理？又何須在徐詩彥已然陷於資金調度困難之時，仍稱「帳清該給妳們的少不了」，而同意與徐詩彥拆帳分利？顯違常理。堪認被告辯稱其係單純投資及借票云云，無非避重就輕之詞，實則其係與徐詩彥係分工合作，由徐詩彥出面招攬，由被告負責資金調度、開立支票支付投資人本息，而共同對外吸收資金。
㈤被告辯解與常理相違且前後不一，不足採信：
⒈被告於原審準備程序中自承於103年12月間向華南銀行貸
款200萬元後，分別提領110萬元、50萬元交給徐詩彥，以投資徐詩彥所稱之水產貨櫃生意，利息為10％，一個月後有拿到利息，匯到華南銀行七堵分行帳戶等語（原審卷一第59頁）。查被告華南銀行帳戶於103年12月9日開戶，同年12月11日及25日各提領110萬元、50萬元後，徐詩彥及本案投資人自103年12月29日起即陸續匯入款項至上開帳戶，被告再自該帳戶匯款至旺泰鑫公司支票帳戶內（帳戶資料卷第13頁以下）。以此觀之，被告既先行投資徐詩彥所謂之水產貨櫃生意，數日後即有不特定人匯入大筆金額至其華南銀行帳戶，被告並能自行操作將他人匯款轉帳至其管控之支票帳戶以支付票款，豈會不知自己帳戶係作為本案投資帳戶使用？況被告自承親自開立支票交給徐詩彥，則支票是否兌現，事涉其個人或公司票據信用，茲事體大，若非知悉徐詩彥支票用途並確認匯入華南行銀行帳戶之金額足以支應票款，豈會盲目聽任徐詩彥指示連續數年反覆開立鉅額支票交付他人？更遑論2年多所開立之支票面額共高達十數億元。以此而論，被告辯稱其僅單純投資及借票給徐詩彥，不知徐詩彥係持其支票對外非法吸金云云，本與常理相違。
⒉關於被告所稱「投資」徐詩彥之數額及經過，被告於調
查局詢問時供稱：其於103年12月11日、12月25日合計提領現金160萬元投資徐詩彥（106偵2574號卷二第226頁反面、228頁）；於檢察官偵查中供稱其陸續投資之金額至少有1千萬元，都是現金提領交給徐詩彥，徐詩彥沒有簽署文件，也沒有開票給其（106偵2574號卷三第21頁）；於原審準備程序中先稱其投資總金額近2千萬元（原審卷一第61頁），嗣改稱其前後投資約1千多萬元，包括向親友借款，自己也是被害人，所有投資都是以現金給付，沒有任何憑據（原審卷一第90、91、93頁）云云。可見被告關於投資金額之說法，前後不一，已難憑信。且被告自陳其與徐詩彥非甚為熟稔（本院卷二第15頁），則其身為投資人，投資額又高達數百萬乃至數千萬元之譜，然竟無法確認正確投資額，更無任何契約、文件以為憑據或擔保，實有違常情。更遑論本案所有投資人均係以匯款方式交付投資或借款，亦均因投資或借款而取得支票作為本息支付憑據；然被告竟稱所有投資均以現金給付，沒有任何憑據云云，此非但與本案其他投資人投資模式迥異，更無法解釋其應如何向徐詩彥主張本息給付。對此被告雖稱其係因分多次投資，獲利時間不同，結算時間都不一樣，因此搞不清楚，只知投資總金額，徐詩彥會把當月應兌現之票款及其獲利一起匯款給其，其看到獲利所以沒有做帳云云；然其投資總金額既已高達數百萬乃至數千萬元，部分金額尚且向親友借款而來，而非自有資金，則其何有可能未與徐詩彥仔細結算各筆投資獲利，徒自行承擔鉅額投資全數付諸流水之高度風險？是其辯解顯違常理，自不足採。
⒊關於被告開立給徐詩彥轉交投資人之支票，被告供稱在
其投資徐詩彥水產批發生意之數年間，共投資約2千萬元，徐詩彥又向其借票，讓他可以持票向廠商訂貨，等到貨進來再轉賣，再將貨款匯入其華南銀行帳戶去清償票款，其已開立並兌現的支票超過5億元，尚未兌現的支票金額則有2.8億元等語（106偵2574號卷一第182頁，本院卷二第113頁）。依此，被告投資額既僅約2千萬元，竟會開立面額總計高達7億餘元之支票交給徐詩彥，由徐詩彥轉交其不認識之第三人，其中更有2.8億元無法清償，損益及風險承擔顯然不合比例。被告再於本院中供稱：徐詩彥表示他是把支票交給進貨廠商，再把銷貨所得貨款匯入其華南銀行帳戶，用以清償票款，但其不知道徐詩彥的進貨廠商是誰，徐詩彥也沒說他的進貨廠商是誰，其亦不知道徐詩彥將貨物銷售給誰，亦無法確認徐詩彥究竟有無將貨物銷售出去，其只知道徐詩彥會把貨款匯入其帳戶，讓其可以順利軋票等情（本院卷二第113至115頁）。參以卷附被告與徐詩彥之VIBER通訊軟體對話紀錄顯示（106偵2574號卷三第99至115頁），至遲於104年3月間，被告即因徐詩彥經常性地無法按時將款項匯交被告，而常斥罵徐詩彥；在此同時，被告卻仍不斷依照徐詩彥之要求，反覆簽發支票交給徐詩彥。換言之，在被告所稱「借票」給徐詩彥之「投資」過程中，徐詩彥已經常性地無法如期匯入所謂「貨款」，致被告經常陷於軋票危機。衡諸常理，倘被告僅係單純投資及借票，自無須負擔徐詩彥「水產生意」之成敗風險，則在徐詩彥之生意已顯露敗象之時，被告自應設下停損並儘速設法向徐詩彥收回投資本利，絕無可能捨此不為，反一再提供自己及親人之票據供信用不佳之徐詩彥使用。倘非被告與徐詩彥共同以此「水產生意」為名對外吸收投資，否則何有可能願意無任何擔保或投資憑證，又無法確認徐詩彥之進銷貨對象甚至無法確認是否確有進銷事實之情形下，長達數年僅依徐詩彥指示即反覆不斷開立上開鉅額支票交由徐詩彥轉交第三人，而使其自己及至親之票據信用均陷於不可測之高度風險？由是足見，被告辯稱其僅單純「投資」及「借票」給徐詩彥云云，顯係避重就輕之託詞，毫不足採。被告實係與徐詩彥共同以此「投資水產生意」之名義，共同對外吸收投資。
⒋至於投資人子○○雖同有開票給其他投資人之情形，但查
子○○係遭徐詩彥詐騙之投資人，業經證人即共同被告徐詩彥於檢察官偵查中自承在卷（106偵2574號卷一第122頁）。且子○○僅係針對以其名義向徐詩彥投資之許仙花等人開立支付本息之支票，此與被告除提供個人帳戶供投資人匯款外，並以自身、公司及親人之支票帳戶於數年間開立面額達數億元支票之情形，迥不相同，不可相提並論，自不足為被告有利之認定。㈥被告參與犯罪時間之認定：
被告於警詢及原審準備程序中供稱：其係於103年7月間開始跟徐詩彥有金錢往來，同年12月間其向華南銀行貸款200萬元，才開始投資徐詩彥聲稱的水產生意，分兩筆提領110萬元、50萬元交給徐詩彥，這是本案的最開端，徐詩彥也是在同年12月間開始向其借用支票，一開始是使用旺泰鑫公司於華南銀行帳戶的支票，徐詩彥說他會把當天的票款匯給其，其從103年12月起就有收到徐詩彥給的投資利潤等語（原審卷一第59頁；106他第619號卷第145頁反面），核與卷附被告華南銀行帳戶之交易明細內容顯示係於103年12月9日開戶、翌（10）日銀行放款200萬元、12月11日及25日被告各提領110萬元及50萬元、徐詩彥及本案投資人自103年12月29日起陸續匯入款項、被告則先後匯款至旺泰鑫公司帳戶等情相符（帳戶資料卷第13頁以下）。
則以被告用以收受徐詩彥或投資人匯款之華南銀行帳戶係於103年12月9日始開戶，翌（10）日獲准貸款200 萬元，卷內亦無被告在此之前即有收受本案投資人交付款項、支付投資人利潤之金流事證，爰認被告係自103年12月9日開立華南銀行帳戶時起，開始參與徐詩彥聲稱之水產貨櫃進口投資之非法吸金犯行，並自斯時起與徐詩彥互有犯意聯絡及行為分擔。
㈦被告與徐詩彥係以與本金顯不相當之高額報酬為誘因，向不特定人招攬投資，係非法經營收受存款業務：
⒈按非銀行不得收受存款業務；以借款、收受投資、使加
入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項、第3項處罰。又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號判決意旨參照）。
⒉觀之我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣
銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）於103年3月至106年4月間之1年期固定定存利率之平均值為1.230％，但徐詩彥允諾投資人或借款人之投資或借款利潤，每月即可取得5％至15％之利潤（相當於年息60％至180％），7天至15天之投資期或借款期可取得之利潤更高，非但遠高於當時銀行之存款利率，相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率多在10％上下，亦屬顯著超額利潤，能使多數人或不特定人受此優厚股息所吸引，輕易交付款項或資金給非銀行之被告，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故被告經由徐詩彥以借款、投資為名義，共同向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之利息，已然違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125條第1項規定論處。
㈧被告與徐詩彥因共同非法經營收受存款業務所獲取財物及財產上利益之認定：
⒈銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行
為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。次按共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入（最高法院104年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。換言之，事中加入違法吸金犯行之共同正犯，原則上不應將其加入前其他正犯已吸收之金額算入其犯罪所得。
⒉本院依上述決議及判決意旨所揭示之標準，認定被告自1
03年12月9日參與並與徐詩彥共同非法吸金之時起，至106年4月間止，與徐詩彥共同非法吸金金額共計1,941,752,000元（認定依據詳見附表所示，不包含103年12月9日以前徐詩彥單獨犯罪之吸金金額），是被告因犯罪而獲取之財物或財產上利益已達1億元以上，迄未償還之本金金額則為317,431,000元（認定依據亦見後述及附表所示）。
㈨此外，尚有扣押物品清單所示之證據附卷可憑（見扣押物
品清單106偵4454號卷二第202頁）。本件事證明確，被告與徐詩彥共同違反銀行法不得非法經營收受存款業務之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。查銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日生效。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。依106年12月18日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107卷第8期第265、308、309頁）。
復參照本條修正理由載明：⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⑶又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義（見前述最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡意旨），與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項後段之規定。又銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日生效，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
㈡被告並非銀行，亦未經主管機關金融監督管理委員會許可
，竟與徐詩彥共同以上述與投資人約定到期返還本金及給付與本金顯不相當高額報酬之方式，向附表所示不特定多數投資人收受款項及吸收資金，而有銀行法第5條之1及29條之1所定收受存款行為，係違反銀行法第29條第1項規定，且因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上，核其所為，係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪。
㈢按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯
罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告基於違法經營收受存款業務之犯意，向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第5條之1、第29條之1及第29條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。
㈣被告與徐詩彥間就事實欄二所示自103年12月9日起至106年
4月間止之非法經營收受存款業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：
⒈被告就前述其與徐詩彥共同以「投資水產生意」名義對
外非法吸金犯行，被告與徐詩彥係共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，對外謊稱確有經營「投資水產生意」之事需要資金，而招攬附表所示投資人參與投資，因認被告此部分另犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
⒉被告與徐詩彥自103年間起迄106年4月間，允諾平均投資
7至15天期限之「臨時單」或1個月期限以上之「固定單」，期滿時可獲得投資本金每期5％到10％以上不等之利潤，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，以招攬戚夢婷、林子蕙、林賴秀鳳、林建漳、楊文蘭、林春利、張家建、蘇瓊美、白利真、戚夢婷、宋朱曼華等人參與投資、借款（如起訴書附表序號22至31所示），因認被告此部分亦有違反銀行法非法收受存款業務罪嫌。
⒊被告除前開自103年12月9日至106年4月間與徐詩彥共犯
非法收受存款業務犯行，另就103年12月8日及之前徐詩彥向投資人（即附表編號1、4、5、10投資人）招攬投資或借款部分，亦與徐詩彥共犯非法收受存款業務罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判決、76年台上字第4986號判決可資參照。㈢訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：⒈其不知道其投資
徐詩彥「水產生意」係虛偽名義，並無詐欺犯意。⒉戚夢婷、林子蕙、林賴秀鳳、林建漳、楊文蘭、林春利、張家建、蘇瓊美、白利真、戚夢婷、宋朱曼華等人，分別是其親人、前妻及友人，其是向他們借款，再自行投資徐詩彥或用以支付票款，其沒有向他們吸收投資等語。
㈣關於詐欺取財部分：
⒈共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正
犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論（最高法院102年度台上字第3664號判決意旨參照）。
⒉被告就前述其與徐詩彥共同以「投資水產生意」之名義
共犯非法經營收受存款業務犯行部分，被告均稱其係投資徐詩彥之「水產生意」，此核與其前妻楊文蘭於檢察官偵訊時證稱：徐詩彥於103年間陸續向被告借款，表示要投資水產買賣，後來直接向被告表示希望他能夠一起投資水產進口批發（106偵2574號卷一第169頁背面）等情相符。佐以證人王嘉新於原審審理證稱：「徐詩彥一開始來找我的時候，說她朋友想要接觸海鮮類的東西，她汐止那邊可以團購，請我送過去，只是團購，還有過年期間幫她準備一些海鮮組類的禮盒，我沒有跟徐詩彥一起從事水產進口批發的工作，我不認識己○○；賴哲弘是我朋友，一開始是我老板，他請我去幫他送貨做水產外送，賴哲弘受傷之後，我去頂他的位子；我跟徐詩彥接觸關於團購是我剛開始接的第一年，就是5、6年前；徐詩彥每一次團購的金額單筆交易是數萬元到10幾萬元，剛開始1、2個月可能會有一次交易，後來就越來越少」等語（原審卷一第302至314頁），可見徐詩彥確有組織團購水產之事，益證徐詩彥確有以從事水產業之王嘉新或「哲宏」為藉口取信相關人。參以徐詩彥另案檢察官偵查中自承伊遊說投資人時虛構係自己、丈夫及友人「哲宏」投資，甚且向其他投資人謊稱辰○○是楊老闆，伊跟楊老闆、「哲宏」等人進貨云云（106偵2574號卷四第36頁）。綜此觀之，被告辯稱其係誤信徐詩彥實際上有從事水產投資生意等情，尚非無據。
⒊觀諸被告與徐詩彥之Viber對話內容，被告於104年5月29
日提及「魚片」（106偵2574號卷三第106頁背面）；104年6月29日提及「螃蟹的貨款」（106偵2574號卷三第111頁）；104年6月30日提及「跟嘉新送螃蟹」、「湖南款」（106偵2574號卷三第111頁背面）；且依被告與徐詩彥104年3、4月間之對話，被告配偶之公司確實曾向徐詩彥訂購白蝦、蛤蠣等水產（106偵2574號卷三第99至101頁），可見被告與徐詩彥之對話內容中，確有夾雜無關本案吸金之小額水產團購。而徐詩彥於檢察官偵訊時曾稱：其確有透過賴哲宏、王嘉新團購水產，但他們並不知道其有以水產進口批發名義，邀請朋友進行投資（106偵2574號卷一第42頁背面、43頁），可見賴哲宏（「哲宏」）、王嘉新與本案非法吸金犯行無關，但徐詩彥卻一再向投資人及被告表示與「哲宏」、「嘉新」等人進行魚貨往來，被告更曾對徐詩彥表示「至今款項未見澤（哲）宏入款」、「哲宏手上不是還有兩筆款還沒入」（106偵2574號卷三第101頁背面、104頁）等語。綜此可見，被告辯稱其相信徐詩彥確有經營水產批發生意等情，難謂全然不可信。
⒋再者，倘被告知悉徐詩彥虛構投資水產貨櫃等情，徐詩
彥應毋需在對話中向被告虛構「昨晚風級數太大，貨櫃今早才入港，現在忙著標櫃事情，早上已經請廠商先入20萬貨款給你，等我把貨櫃的事弄好再把其餘的貨款出去匯給你喔」、「貨櫃進來了，我先忙標櫃的事喔」、「我在貨櫃幫嘉新下貨，菲律賓的貨一趟載不回去」、「今天趕著交貨到櫃理會比較沒收訊」、「貨櫃的利潤餘22萬，明天領款，我會把錢匯給你」、「貨櫃清空是本金＋利潤一起」、「這2天忙著下貨櫃的貨」、「那我先處理貨櫃喔，明天上個櫃的款會拿到」（106偵2574號卷三第101頁背面、102頁背面、104頁背面、105頁背面、107、108頁）等語之必要。且被告曾在與徐詩彥之對話中表示「港務做外匯，那是誰傳做外匯，怎麼運作的，我也不知道，那到底那筆錢跑去哪裡，那筆錢是姊借錢給妳救票票用的錢」、「好，妳說妳有做年貨，那我就請妳拿點年貨回來就這樣子，我有去跟著妳去妳所謂的倉庫嗎？港務嗎？然後在台中的台中港的那些嗎？我從頭到尾我都沒跟妳去過，因為妳告訴我不方便或是怎樣」、「因為從頭到尾妳拿了這張支票或妳拿了現金之後妳去做什麼事情，我完全不知道，這沒錯吧，因為我要干預妳說妳不方便」（106偵2574號卷一第192頁背面、193頁正、背面）；「你再繼續下去搞下去，我真的會停票不讓你使用」、「真的要我決定收回資金你才聽的懂嗎？」、「畢竟生鮮這塊的資金真的不小」（106偵2574號卷三第104、109頁），徐詩彥對此並未反駁或異議，甚且出言「我希望結束就是結束，我自己不要拖累到你們，我能做的就是這樣」、「票是從你這邊出去，但是所有本票跟切結書都是我承擔的，每一張票對的都是我，每一家廠商最後對的人都是我啦，以那個為據啦」（106偵2574號卷一第195頁）。可見被告雖與徐詩彥共同以「投資水產生意」為名義對外非法吸金，但主觀上應係相信徐詩彥確有從事其所宣稱之水產進口生意。而依被告與徐詩彥之對話內容，被告既因長期相信被告確有從事水產投資生意，為求安撫投資人而持續吸金，縱曾如前述對少數投資人表示自己有跑貨、看貨，並談及白鯧生意等語，亦難以此即認被告主觀上知悉徐詩彥之「水產生意」係屬虛偽而有詐欺取財犯行。
⒌況投資人寅○○係徐詩彥以朋友午○○操作外幣買賣，每期
獲取利潤10％至20％為由邀集投資而交付現金款項予徐詩彥一情，業據證人寅○○於檢察官偵訊時證述明確，顯見徐詩彥除以投資水產生意為詐術手段外，亦以投資外幣買賣為名義誘使寅○○投資，但卷內並無證據足認被告知悉徐詩彥曾以投資水產生意以外之名義招攬他人投資，可見不論水產批發／進口貨櫃、外幣買賣等投資名義，均係徐詩彥個人施行之詐術手段，自難認定被告與徐詩彥就詐欺取財之犯行間有何犯意聯絡。
⒍綜前，依檢察官所提卷內各項事證，均不足確實證明被
告主觀上知悉徐詩彥所稱「投資水產生意」之名義係屬虛偽不實，自難認被告有與徐詩彥共同詐欺取財犯行。
㈤關於起訴書附表編號22至31違反銀行法部分：
⒈證人林子蕙於調查局詢問時證稱：「己○○是向我借款，
不是邀我投資，他現在還欠我414萬，所有的借款都沒有付利息」（106偵2574號卷二第27-28頁）；林賴秀鳳於調查局詢問時證稱：「己○○曾在105年6月間要買房屋為由，向我陸續借款500萬元，我沒有向他要任何利息，105年9月之後以要投資女兒補習班老師做水產進口批發生意，向我、我先生林坤裕及我姐姐郭牡丹借款，己○○沒說投資利潤如何分配，也沒有說明投資的方式」（106偵2574號卷一第152-153頁）；林建漳於調查局詢問時證稱：「己○○在105年8月22日向我借100萬元，105年8月25日向我借50萬元，105年9月19日向我借100萬元，分別於105年8月23日、8月30日及12月9日還款，這三次借款都說他公司要軋票，我借錢給己○○純粹是朋友幫忙，不會跟他收取利息」（106偵2574號卷一第146-147頁）；楊文蘭於調查局詢問時證稱：「我於104年間陸續給己○○200多萬元讓他去投資，己○○有還錢給我，他也不會給我利息或其他利益」（106偵2574號卷一第169-170頁）；林春利於調查證稱：「己○○曾於105年8月間向我借款200萬元，他說要投資水產生意，我只有借他錢，沒有投資，己○○只付了1％利息2萬元給我」（106偵2574號卷第104-105頁）；張家建於調查局詢問時證稱：
「我沒有投資己○○水產進口批發生意，只有借貸關係，105年7月29日及8月10日分別借己○○各100萬元，他曾陸續匯借款利息給我；他沒有請我做水產進口批發，只是單純向我借款」（106偵2574號卷一第143-144頁）；蘇瓊美於調查局詢問時證稱：「己○○於105年8月間曾向我借款50萬元，己○○並沒有以投資水產進口批發名義邀我投資，沒有提到一個月會償還我5％至10％利息這件事」（106偵2574號卷一第102-103頁）；白利真於調查局詢問時證稱：「104年10月12日匯款30萬元至己○○帳戶，是己○○向我借款，言明5年後還款，沒有收他的利息」，於檢察官偵訊時證稱：「他沒有告訴我借錢的用途」（106年偵2574號卷一第166-167頁、第177頁）；戚夢婷於調查局詢問時證稱：「104年底己○○向我借過5萬元，105年3、4月之後就全數還我了，他給約1萬元左右的利息；就我認知這是己○○跟我借貸的利息，而非投資的利潤」（106偵2574號卷二第10-11頁）等語。上開證人均明確證稱被告係向其等借款，被告雖曾言及借款原因係為投資水產或支付票款，但未邀集其等參與投資，亦未應允或給付與本金顯不相當之利息，是上開證人之匯款，顯係被告個人借款行為，難認與被告與徐詩彥共同非法吸金犯行有關。
⒉宋朱曼華部分，係徐詩彥經由黃怡雯介紹，以借款7天給
付利息2％，於106年4月5日向宋朱曼華借款210萬元，並提供支票為擔保，嗣於106年4月13日，徐詩彥請求宋朱曼華延期提示支票，並償還本金5萬元、給付4萬2千元借款利息及8千元延期利息，並再交付面額205萬元之本票1紙予宋朱曼華等情，業據證人宋朱曼華、黃怡雯於偵訊證述明確（106他605號卷第27-30頁；106偵2797號卷第114-121、144-150頁），並有上揭支票、退票理由單、承諾書、本票及宋朱曼華之基隆信義郵局存摺封面及內頁在卷可參（106偵2797號卷第24、25、27-30頁）。該部分既係徐詩彥向宋朱曼華借款，借款理由又與投資水產貨櫃無涉，難認被告參與其中，況無證據證明被告與徐詩彥有何犯意聯絡而共同收受宋朱曼華之金錢，是該部分應係徐詩彥個人所為，與被告無涉。
⒊綜前，依檢察官所提卷內各項事證，不足證明被告確有
向起訴書附表編號22至31之戚夢婷等人以約定高額報酬為誘餌吸收投資，自難認被告此部分有何違反銀行法犯行。
㈥關於103年12月8日及之前徐詩彥向投資人（即附表編號1、
4、5、10投資人）招攬投資或借款而犯銀行法非法經營收受存款業務罪部分，並無足夠證據認定被告亦有參與，其理由已詳敘如前「理由三、㈥」。㈦綜上，被告就前述被訴詐欺取財及非法收受存款業務部分
，均屬不能證明犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨主張此部分如構成犯罪，與被告前揭經本院論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另無罪之諭知。
六、撤銷改判之理由：原審認被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠原判決係以卷附各投資人之「匯款紀錄整理列表」（出處
參見附表「認定依據」欄）為依據，計算各投資人投資金額即被告與徐詩彥之「吸收資金總金額」（詳見原判決附表「吸收資金總金額」欄）。該「匯款紀錄整理列表」係將各投資人匯款至被告華南銀行帳戶之金額，及徐詩彥自伊及伊女李○之帳戶所提領再交付被告之金額，統計而成。然原判決就編號1至4、6、10及20投資人部分，僅將其等匯款至被告華南銀行帳戶之金額算入被告犯罪所得，並未將徐詩彥自伊及伊女李○帳戶所提領再交付被告之金額一併計入，則就被告及徐詩彥之共同犯罪所得，已有漏計之不當。
㈡徐詩彥係自103年3月起以上開方式非法吸金，而被告係自1
03年12月9日起才開始參與徐詩彥非法吸金犯行。依前述最高法院104年度第12次刑事庭會議決議意旨，在被告參與前，由徐詩彥單獨犯之所吸收之資金，不應計入被告之犯罪所得（即銀行法第125條第1項後段「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」），而應僅計入被告自103年12月9日參與時起至106年4月止與徐詩彥共同非法吸收之資金（即如附表「被告自103年12月9日起至106年4月間與徐詩彥共犯期間」欄所示），共計1,941,752,000元。然原判決就附表編號1、3至5、10之戊○○、丁○○、劉藺泰、未○○、癸○○等投資人，仍將其等於103年12月9日前因徐詩彥單獨招攬而投資之金額，算入被告之犯罪所得而未予剔除，且就此部分未不另為無罪之諭知，自有未合。
㈢被告與徐詩彥就本案非法吸金之共同犯罪所得為317,431,0
00元，雖彼此間之分配狀況未臻具體明確，然依後述最高法院判決意旨，應平均分擔、各別宣告沒收，是被告應沒收之犯罪所得應為317,431,000元之半數，即158,715,500元。但原判決僅因被告及徐詩彥就犯罪所得之分配狀況未臻明確，即宣告其2人應共同沒收317,431,000元，亦有未洽。㈣檢察官上訴意旨指摘原判決未審酌被告係基於指揮主導角
色，可非難性較徐詩彥更高，且未賠償投資人，亦未繳回犯罪所得，僅量處有期徒刑8年6月，顯然過輕等語。查原判決雖以行為人責任為基礎，審酌被告與徐詩彥共同以前開方式非法吸金，吸金總規模達數億元，造成投資人經濟損失、破壞金融秩序之程度均甚鉅，及被告個人之智識程度、經歷、家庭經濟狀況、未坦認犯行、未繳回犯罪所得等一切情狀而為量刑，然未慮及被告自案發後未賠償被害人財產損失，亦未採取彌補損害之補救措施，是檢察官上訴主張原審量刑尚有疏漏，係有理由；且關於被告犯罪所得之認定有如上違誤，量刑基礎亦有變更，本院乃重為後述量刑。至被告上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，則經本院逐一論駁如前，其上訴並無理由。惟原判決既有前述不當，仍應由本院撤銷改判。
七、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不以正途謀財，為圖鉅額利益，竟與徐詩彥利用一般民眾貪財而輕忽風險之心理，以與投資本金顯不相當之極高額報酬為誘餌，誘使不特定民眾投入大量資金，供其與徐詩彥掌控花用，終因無法支應高額報酬，而致附表所示投資人產生財產上重大損失，亦嚴重危害國家金融秩序。復審酌被告與徐詩彥共同違法吸金時間長達3年餘，吸金總規模達1,941,752,000元（包含投資人重複投資部分，參附表「吸收資金」欄之記載），時間甚長、金額龐鉅。其犯罪動機、目的、使用之手段，毫無足憫，肇生損害極為嚴重。復衡諸被告高職畢業之智識程度、經歷、家境之經濟狀況，雖無犯罪前科，但未坦認犯罪、未繳回任何犯罪所得，亦未賠償投資人損害或徵得諒解之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。
八、沒收：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已
於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日生效。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡又責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意
思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任。所謂實際利得數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。從而，共同正犯關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體明確，且難以區別各人分得之數，自應負共同沒收之責；參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院106年度台上字第4068號、107年度台上字第1572號、第2989號判決意旨參照）。
㈢又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2第1項前段定有明文。
所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。
㈣本案被告非法經營存款業務，就銀行法第125條第1項後段
之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，經本院調查認定之總金額為1,941,752,000元，扣除已返還部分，投資人迄未取回之本金則為317,431,000元（分別詳附表「吸收資金」欄及「迄未取回本金數額」欄所載）。
㈤又刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法
目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正公布、同年2月2日生效之銀行法第136條之1，雖有創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法第38條之1第5 項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之除外情形。而修正後銀行法第136條之1 因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明（聲請發還沒收物之期限係於裁判確定後1年內，是否可能因期限過短，而使被害人、第三人或其他應負損害賠償金額者不及提出發還請求，則屬立法政策問題）。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。準此，107年1 月31日修正公布之銀行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。
㈥本案依目前卷內事證，並無被害人或得請求損害賠償之人
已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還等情形，依前揭說明，尚無由產生修正後銀行法第136條之1封鎖刑法沒收或追徵之效力。查被告己○○華南銀行帳戶截至106年4月5日餘額為44,360元、徐詩彥郵局帳戶截至106年4月21日餘額為零、李○郵局帳戶截至106年3月24日之餘額為710元、（帳戶資料卷第165、127、191頁背面）；被告用以開立支票之華南支票帳戶截至106年4月24日之餘額為164元、基隆市農會帳戶截至106年4月26日餘額為9,400元、旺泰鑫公司支票帳戶截至106年4月7日之餘額為103元（同上卷第69頁背面、92、215頁）。而李○郵局帳戶自103年12月至106年3月間總計匯款63,966,000元至己○○華南銀行帳戶，被告則自上揭帳戶及以其個人及旺泰鑫公司名義總計匯款17,695,000元至李○郵局帳戶，被告並自其華南銀行帳戶中先後提領現金或支付信用卡消費計21,462,500元，此有帳戶明細在卷為證（106偵2574號卷二第235-237頁），且為被告與徐詩彥所不爭執（同上卷第213頁、227頁背面、228頁），可見本案非法吸金犯罪所得係由被告與徐詩彥互為資金調度流通。而依前述，被告就所得部分供稱：投資人的錢有部分徐詩彥說是盈餘，其有拿去使用，其拿走約100萬元（106他619號卷第193頁背面；106偵2574號卷三第22頁）；徐詩彥給其的利潤大概10％、20％左右；投資人匯款進來，扣掉當天票款之後，剩下部分其會當成要給其的利潤；匯款金額會多於支票面額，多餘部分就是其獲得的利潤；其的獲利是從匯款的金額裡面去計算，徐詩彥會把當月應該要兌現的支票跟其的獲利一起匯給其（原審卷一第59至61、92頁）；徐詩彥則始終無法清楚說明本案投資人匯款現金提領部分之去向，於原審審理時證稱被告並未給付薪水，沒有拿分紅，沒有收取利益，也沒有收車馬費（原審卷一第328頁）云云，堪認本案犯罪所得係由被告與徐詩彥相互流通且共同處分，其等就本案迄未返還投資人之共同犯罪所得為317,431,000元（被告雖自103年12月9日始參與共犯本件非法吸金罪，但被告與徐詩彥係於105年11月間才開始出現支票無法兌現之情形，可見被告加入前，由徐詩彥個人吸收之資金或借款早已清償完畢，自不影響前述共同犯罪所得之認定）。被告及徐詩彥彼此間分配狀況雖未臻具體或明確，然審酌被告及徐詩彥之犯罪情節難分軒輊，依前述最高法院「原則上應平均分擔沒收數額」之判決意旨，認被告與徐詩彥對上揭犯罪所得應平均分擔沒收數額，即被告應依修正後銀行法第136條之1規定沒收之金額為158,715,500元。復審酌本案犯罪所得是否尚有其他應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，仍屬不明，爰參照前揭說明，就被告宣告沒收犯罪所得時，附加修正後銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。再因本案宣告沒收之犯罪所得並未經自動繳交或扣案，應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官黃士元到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗法 官 紀凱峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 嚴昌榮中 華 民 國 109 年 12 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。