臺灣高等法院刑事判決109年度金上重訴字第13號上 訴 人即 被 告 賴建成選任辯護人 王健珉律師(法扶律師)上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院108年度金重訴字第8號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第24474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於賴建成共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之詐偽罪及沒收部分均撤銷。
賴建成共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之詐偽罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰萬柒仟元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、賴建成係次世代照明股份有限公司（下稱次世代公司，址設新竹市○區○○里○○路00號4樓）董事長，為公司法第8 條第1項所稱之公司負責人，亦屬商業會計法第4條規定之商業負責人。次世代公司從事LED模組設計及製造，因經營不善，連年虧損，賴建成不思改善經營困境，竟接受友人余信昌建議，共同謀議虛偽墊高次世代公司登記資本額，以向金主謝清泉短期借款作為驗資之資金證明，藉此發行新股，再大量印製實體股票，然後透過知情之非法經營買賣有價證券業務之盤商程駿傑（已歿）轉賣，先由程駿傑聯絡不知情之報社記者張秉鳳代為在「工商時報」及「先探投資週刊」上刊登有關次世代公司之付費廣告報導，並指示賴建成配合接受採訪，張秉鳳因而前往採訪賴建成後，接續於民國99年6月10日、同年6月24日、同年7月15日在「工商時報」、同年7月2日在「先探投資週刊」刊登如「次世代公司打進韓系LED大廠供應鏈」等內容不實報導，將次世代公司包裝為已經研發出LED背光模組並獲得韓系品牌大廠認證之績優公司，同時由程駿傑指示其集團成員召開數場法人說明會，並由賴建成以次世代公司負責人之身分介紹次世代公司產業，再由程駿傑指派之投資「老師」介紹投資非上市櫃股票等內容，並配合集團成員於會場發送由集團事先製作之次世代公司簡介文宣，表徵次世代公司係由台積電、中強光電高階經營團隊組成，98年淨賺新臺幣（下同）500萬元，已研發出電子書背光螢幕相關產品等不實內容，使在場之不特定投資人信以為真，誤認次世代公司產業前景良好而願意購買股票，且明知該等虛偽增資發行之股票將直接或經特定投資人再行轉讓而間接流入證券交易市場販售予不特定之投資人，仍共同基於違反公司法虛偽驗資、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果、使公務員登載不實及對有價證券之投資人造成損害之證券詐欺接續犯意聯絡，而為下列犯行：㈠賴建成、余信昌、謝清泉均明知公司對於應收之股款應確實
收足，如股東未實際繳納股款，公司負責人不得以文件表明已收足，竟共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，由余信昌（業經原審通緝中）尋得金主謝清泉（所涉犯行業經原審以108年度金簡字第27號判處有期徒刑2月確定）短期借款作為驗資之資金證明，謝清泉乃於99年1月25日，由其申設之華泰商業銀行（下稱華泰銀行）帳號0000-000000000號之帳戶（下稱謝清泉之華泰銀行帳戶），匯款2,000萬元、2,000萬元、2,009萬元（總計6,009萬元）至賴建成申設之華泰銀行帳號0000-000000000號之帳戶（下稱賴建成之華泰銀行帳戶），賴建成於同日再以賴建成、不知情之劉玉玲、江志偉、賴傑、江萬德、張齡尹、溫富淞作為次世代公司股東名義，由賴建成以前揭華泰銀行帳戶，分別匯款890萬元、110萬元（起訴書誤載為1,100萬元）、10萬元、100萬元（起訴書誤載為1,000萬元）、2,300萬元、2,300萬元、299萬元（總計6,009萬元）至次世代公司申設之華泰銀行帳號0000-000000000號之帳戶（下稱次世代公司之華泰銀行帳戶），充作已收足上揭股東增資次世代公司之股款，並製作不實之次世代公司資產負債表及股東繳納股款明細表，委由不知情之梁琦建會計師完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業，出具查核報告書，並以上開資料充作股款收足證明，向主管機關經濟部中部辦公室申請辦理次世代公司之增資變更登記而行使之，使不知情之承辦公務員審查認為形式要件均已具備，將次世代公司新增實收股款6,009萬元之不實事項，登載於其職務上掌理之公文書，並核准次世代公司增資變更登記，足生損害於主管機關對公司管理之正確性。賴建成於次世代公司完成驗資程序後，旋於99年1月27日，自前揭次世代公司之華泰銀行帳戶，將前揭增資款項，分次匯款3,509萬元、2,500萬元（總計6,009萬元）至前揭賴建成之華泰銀行帳戶，再於同日以其華泰銀行帳戶分次匯款2,000萬元、2,000萬元、2,009萬元（總計6,009萬元）至謝清泉之華泰銀行帳戶，以為還款，而未用於次世代公司之經營。㈡賴建成、余信昌、程駿傑均明知出售所持有之公司股票，而
公開招募者，非向主管機關申報生效後，不得為之，且證券業務為特許行業，未經主管機關許可及發給許可執照，不得營業，及有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，渠等亦明知賴建成所成立之次世代公司僅係3至10人之小公司，並無設置研發團隊，亦無經營高科技產業之能力，且96年至98年均營運績效不佳而虧損，竟由賴建成於上開虛偽增資後印製次世代公司股票共8,000張（每張1,000股），再由余信昌聯絡地下盤商程駿傑並告以上情，余信昌、程駿傑及賴建成遂共同基於未向主管機關申報生效出售所持有之公司股票，而公開招募、非法經營證券業務及違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為之犯意聯絡，先由程駿傑指示斯時尚不知情之潘民主聯絡不知情之報社記者張秉鳳代為在「工商時報」及「先探投資週刊」上刊登有關次世代公司之付費廣告報導，並由張秉鳳前往採訪賴建成後，接續於99年6月10日、同年6月24日、同年7月15日在「工商時報」、同年7月2日在「先探投資週刊」刊登如「次世代公司打進韓系LED大廠供應鏈」等內容不實報導，將次世代公司包裝為已經研發出LED背光模組並獲得韓系品牌大廠認證之績優公司，同時由程駿傑指示不知上開虛偽增資及不實報導、僅具共同非法經營證券業務犯意聯絡之地下盤商集團成員李維浩、連袖妙、柯惠秋、周美華（以上4人均為集團各分支部門高階主管，其等所涉犯行均業經原審以108年度金簡字第27號各判處應執行有期徒刑5月確定）、李森駐、黎紃震、潘民主（以上3人均為負責對集團旗下業務，以銷售檔期股票之產業結構及個股趨勢進行剖析上課之老師，李森駐為臺灣新北地方檢察署檢察官通緝中，黎紃震、潘民主所涉犯行均業經原審以108年度金簡字第27號各判處應執行有期徒刑5月確定）、朱益輝及朱漢祥（以上2人僅依幫助違反證券業營業特許規定之犯意負責對集團旗下業務人員進行一般員工教育訓練，其等所涉犯行均業經原審以108年度金簡字第27號各判處應執行有期徒刑3月確定）等人，對外銷售次世代公司股票，期間更於99年5月至同年7月間，由程駿傑主導在臺北市王朝大酒店、新北市新莊區晶宴會館、板橋區典華會館等地，召開數場法人說明會，並由賴建成以次世代公司負責人之身分介紹次世代公司產業，再由程駿傑指派潘民主、李森駐、黎紃震等「老師」介紹投資非上市櫃股票等內容，並配合李維浩、連袖妙、柯惠秋、周美華於會場發送由集團事先製作之次世代公司簡介文宣，表徵次世代公司係由台積電、中強光電高階經營團隊組成，98年淨賺500萬元，已研發出電子書背光螢幕相關產品等不實內容，使在場之投資人信以為真，而以每股59元之價格認購次世代公司股票，以此方式公開向不特定投資人販售賴建成以人頭所持有之次世代公司股票。程駿傑再依該地下盤商集團銷售次世代公司股票之狀況及收取不特定投資人股款金額，指示陳文彬（其所涉犯行均業經原審以108年度金簡字第27號判處應執行有期徒刑6月確定）以每次數十張至數百張不等張數，以每股6元之對價向賴建成收取賴建成以人頭所持有之次世代公司股票並以現金支付股款，賴建成於交付次世代公司股票時，均會將股票背面之出讓人欄位蓋用公司股務章後，透過陳文彬轉交程駿傑，供程駿傑辦理股票過戶轉讓予不特定投資人，末由賴建成、余信昌朋分不法所得，總計自99年6月4日起至103年6月10日止，共同以每股59元價格販售1,669張（每張1,000股）次世代公司股票，銷售金額達98,471,000元（計算式：1,669,000×59=98,471,000，明細如附表），賴建成、余信昌分別獲取不法利得5,007,000元（計算式：1,669,000×6/2=5,007,000）、程駿傑所屬集團則獲利88,457,000元（計算式：1,669,000×53=88,457,000，未扣除集團業務獎金、佣金及證交稅等支出）。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項 亦有明文。查檢察官、被告賴建成及其辯護人對本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於準備程序均表示同意作為證據等語（見本院卷第112-116頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、犯罪事實欄一、㈠所載犯行，業據被告坦承不諱（見本院卷第110、243頁），核與證人即同案被告謝清泉證述之情節相符【詳臺灣新北地方檢察署105年度他字第6059號卷（下稱他6059卷）八第239-243頁；同署106年度偵字第24474號卷（下稱偵24474卷）三第88頁】，並有經濟部中部辦公室103年8月28日經中三字第10335544490號書函暨所附次世代公司99年2月4日變更登記表、董事會議事錄、董事會出席董事簽到簿、股東臨時會議事錄、委託書、大鼎聯合會計師事務所查核報告書、次世代公司試算表、資產負債表、股東繳納股款明細表、次世代公司之華泰銀行帳戶存摺影本、華泰銀行103年11月3日（103）華泰總行銷事業字第11439號函暨所附謝清泉之華泰銀行帳戶客戶資料查詢、帳卡資料查詢、103年10月2日（103）華泰總行銷事業字第10083號函暨所附賴建成之華泰銀行帳戶客戶資料查詢、帳卡資料查詢、103年9月11日（103）華泰總行銷事業字第09236號函暨所附次世代公司之華泰銀行帳戶客戶資料查詢、帳卡資料查詢、103年10月15日（103）華泰總行銷事業字第10417號函暨所附存摺存款存款憑條、存摺存款取款憑條翻拍照片、103年9月25日
（103）華泰總行銷事業字第09609號函暨所附存摺存款存款憑條、存摺存款取款憑條翻拍照片、次世代公司驗資不實資金流向表等在卷可稽（詳偵24474卷一第39-57、123-153 頁），被告之任意性自白既有上開證據可佐，堪信與事實相符。
二、犯罪事實欄一、㈡所載犯行，業據被告坦承不諱（見本院卷第110、244-246、319頁），並有證人即同案被告余信昌、李森駐、陳文彬、潘民主、黎紃震、李維浩、連袖妙、柯惠秋、周美華、朱漢祥、朱益輝及證人即地下盤商集團員工陳霈瀅、黃齊盈、蘇沛琦、廖柏暵、王儷璇、洪鈴姿、閻妤柔、黃雅慧、陳韋志、陳家徵、陳綉靜、吳珮琦、高佳玲、證人即記者張秉鳳、證人即購買次世代公司股票之投資人陳秋土、證人即次世代公司員工曾芝涵、曾嘉新、黎鈺宸、證人即余信昌之胞兄余榮昌之證述在卷（詳他6059卷一第39-47、49-63、65-69、85-89、91-96、165-170、193-195、253-256頁；他6059卷二第3-12、27-36、55-63、93-96頁；他6059卷四第17-32、185-194、273-279頁；他6059卷六第3-8頁；他6059卷七第261-267、339-350頁；他6059卷八第7-12、211-218、269-282頁；偵24474卷三第98-100、115-120、129-134頁），另有金融監督管理委員會證券期貨局104年8月28日證期（發）字第1040035073號函、105年3月31日證期（發）字第1050009857號函、財政部財政資訊中心105年4月1日資理字第1050000984號函暨所附繳款明細表、獲利試算表、財政部北區國稅局新竹分局105年11月1日北區國稅新竹銷字第1050298235號函暨所附次世代照明股份有限公司之損益表、資產負債表、103年9月26日北區國稅新竹銷字第1030298402號函暨所附次世代照明股份有限公司之99至102年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、次世代照明股份有限公司簡介、次世代照明10大好、次世代照明投資獲利預估、營業項目介紹、投資報酬預估等宣傳文宣、工商時報報導、先探投資週刊報導、法務部調查局北部地區機動工作站106年4月17日電防一字第10678519880號搜索票聲請書、原審106年聲搜字第880號搜索票、法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中華郵政股份有限公司臺北郵局103年9月22日北營字第1031801824號函暨所附專用信箱租用申請書、掛號郵件印鑑單、曾芝涵出售次世代公司股份記錄表、曾嘉新買賣次世代公司股票資料、次世代照明股份有限公司普通股股票、股票轉讓登記表影本等在卷可稽（詳偵24474卷一第27-29、31-37、95-122頁；偵24474卷二第3-109、221頁；他6059卷一第5-37頁；他6059卷二第13、25、26、47、137-148頁；他6059卷六第41-60頁；同署106年度警聲搜字第928號卷一第3-25頁、卷二第225、268-290頁），被告之任意性自白既有上開證據可佐，堪信與事實相符。
三、證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪，其預設之行為模式與「內線交易」或「操縱股價」迥不相同，而係行為人對他人散布不實訊息以行騙，此與刑法詐欺取財罪預設之行為模式相同。再者，本罪固係抽象危險犯，而與刑法詐欺取財罪係實害犯相異，然本罪在行為人藉散布不實訊息銷售股票已得「犯罪獲取之財物或財產上利益」之情形，即已產生特定實害，此時即與刑法詐欺取財罪須以產生特定實害結果且使行為人受有特定財產利益乙情，並無二致。綜此，本罪「因犯罪獲取之財物或財產上利益」計算方式，應與刑法詐欺取財罪中行為人詐得財物之計算方式相同，即應自被害人之角度觀之，探究被害人因行為人施用詐術而交付給行為人之財物價額以為斷，至於行為人施詐過程中付出之成本，無須考量亦無須扣除。另依財政部財政資訊中心105年4月1日資理字第1050000984號函暨所附繳款明細表統計，自99年6月4日至103年6月10日期間，總計以每股金額59元出售之次世代公司股票共1,879張（仟股）（詳見偵24474卷二第3-45頁），惟其中包含買受人自程駿傑處購買次世代公司股票後再賣出之交易，然買受人賣出所持有之次世代公司股票顯與受被告等人詐偽無關，應予扣除。以前揭方式計算後，被告與共犯余信昌、程駿傑自99年6月4日至103年6月10日期間，共同以虛偽、詐欺方式，以每股金額59元銷售次世代公司股票予不特定投資人，共計1,669張（仟股），銷售金額達98,471,000元（計算式：1,669,000×59=98,471,000，明細如附表），無需扣除證交稅等成本，被告等人因犯罪獲取之財物未達1億元。起訴書認此部分販售股票為1,868張，尚有違誤。
四、綜上，本件事證明確，被告所為犯罪事實欄一、㈠、㈡所載犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查：被告為犯罪事實欄一、㈠所載行為後，公司法第9條於107年8月1日修正公布，於同年11月1日施行，然關於該條第1項之條文內容及其刑度均未變更，並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行公司法第9條第1項之規定。又被告為犯罪事實欄一、㈠所載行為後，商業會計法第28條於103年6月18日修正公布，於105年1月1日施行，然該條關於財務報表之定義修正，均未刪減「資產負債表」之項目，於本案並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行商業會計法第28條第1項之規定。
二、關於犯罪事實欄一、㈠部分：㈠按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11
月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。另公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。又商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決參照）。㈡核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯公司法第9條第1項前段
之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪，及刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告所犯商業會計法第71條第5款之罪，當然含有刑法第215條業務登載不實罪之性質，依特別法優先適用之原則，不另論以刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。被告與共犯余信昌、謝清泉，就犯罪事實欄
一、㈠所載犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；且就公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，及商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪部分，雖僅被告具有公司負責人及商業負責人之身分或特定關係，然共犯余信昌、謝清泉，既與具有此等身分或特定關係之被告共同實施犯罪，則依刑法第31條第1項前段之規定，仍屬此部分犯行之共同正犯。又被告與共犯余信昌、謝清泉共同利用不知情之梁琦建會計師出具簽證報告書，表明股東股款業已繳足，而遂行其犯行，為間接正犯。再被告就犯罪事實欄一、㈠部分，係以一行為，同時觸犯上述三罪名，為想像競合犯，應從一重之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪論處。
三、關於犯罪事實欄一、㈡部分：㈠按證券交易法第6條第1項規定，所謂有價證券係指政府債券
、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。故公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之「有價證券」，而證券業務依照同法第15條規定，包括有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，若未依該法第44條第1項等規定經主管機關許可及發給許可證照，自不得經營證券業務，若未經主管機關許可及發給許可證照進行有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，即有違上述規定。又依證券交易法第22條第3項、第1項之規定，將持有之公司股票以公開招募之方式向非特定人出售時，仍應經主管機關核准或向主管機關申報生效後，始得為之，違反者應依同法第174條第2項第3款論處。末按證券交易法第171條因違反同法第20條第1項成立之罪，係指行為人對於有價證券之募集、發行或買賣，有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；而本件被告之行為為對於有價證券買賣，有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差效果。
㈡核被告就犯罪事實欄一、㈡所為，係違反證券交易法第44條規
定，而應依同法第175條第1項之規定處罰，及違反同法第22條第3項準用第1項之規定，而應依同法第174條第2項第3款之規定處罰，及違反證券交易法第20條第1項之規定，應依同法第171條第1項第1款之規定處罰，而起訴書認被告係觸犯證券交易法第171條第2項之罪，容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，爰變更起訴法條，且證券交易法第171條第2項之罪係以犯第171條第1項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上者，為構成要件，故無礙於被告防禦權之行使。又證券交易法第171條因違反同法第20條第1項成立之罪，須有價證券之募集、發行或買賣，行為人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，已包含詐欺取財罪質，為刑法第339條第1項之特別規定，自毋庸再論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪名（最高法院84年度台上字第1127號判決參照）。又本件並非法人違反證券交易法之規定，尚無引用同法第179條第1項規定論罪之必要，附此敘明。再被告與共犯余信昌、程駿傑間，對於上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與共犯余信昌、程駿傑提供關於次世代公司營運之不實資訊予記者張秉鳳刊登，並透過地下盤商集團之業務員銷售次世代公司股票，遂行本件非法經營證券業務、非法以公開招募方式出售有價證券及詐偽犯行，為間接正犯。被告所犯違反證券交易法第22條第3項，準用第1項規定，應以同法第171條第1項第1款之規定論處，雖未據起訴，但其與前開有罪部分有裁判上一罪關係，本院應併予審酌。㈢又集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規
範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。本案證券交易法第20條第1項所定之買賣有價證券詐偽行為、第22條第3項、第1項所定之非法以公開招募方式出售有價證券行為及第44條所定之經營證券業務行為，所保護者均非某特定個人之具體財產法益，且構成要件均預設行為人係以持續、反覆實行之手段進行職業性、營業性及收集性犯罪，而無特別抽離行為人之各次行為獨立處罰之意。且被告確基於單一犯意，與共犯余信昌、程駿傑反覆實施買賣有價證券詐偽犯行、非法以公開招募方式出售有價證券行為及非法經營證券業務行為，均為集合犯，應分別論以一罪。被告就犯罪事實欄一、㈡部分，係以一行為，同時觸犯上述三罪名，為想像競合犯，應從一重之證券交易法第171條第1項之詐偽罪處斷。
㈣被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所載犯行犯意個別，行為互異，
應分論併罰。又被告稱：我今年比較困難，無法繳交犯罪所得等語（見本院卷第295頁），故被告就犯罪事實欄一、㈡部分，尚無法適用證券交易法第171條第5項前段之規定減輕其刑，併此敘明。
四、部分上訴駁回、部分撤銷改判之理由㈠就犯罪事實欄一、㈠部分上訴駁回之理由
原審同此認定，因依公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款及刑法第214條、第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條、第41條第1項前段規定，並審酌被告擔任次世代公司負責人，在次世代公司營運、資金狀況不佳時，不思以正常管道經營企業利人利己，竟同意共犯余信昌提議藉由「印股票換鈔票」之虛偽增資方式取得資金，已影響主管機關工商管理之正確與否及社會大眾對於公司登記之信賴，兼衡被告並無前科之素行紀錄、碩士畢業之智識程度、業商而家庭經濟小康之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、分工程度、所獲利益及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，俱無違誤，此部分量刑亦稱妥適，被告不服原審判決，以原審量刑未考量其於偵查中即自白，量刑過重為由提起本件上訴，然原審已說明量刑考量之情狀如上，實已考量被告犯後坦承犯行，態度良好，被告仍執前詞反覆爭執，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
㈡其餘部分撤銷改判之理由
原審認被告有關犯罪事實欄一、㈡部分事證明確，因予論罪科刑，及宣告沒收部分，固非無見，惟查：
⒈本院認定被告與共犯余信昌、程駿傑共同以虛偽、詐欺方式
銷售次世代公司股票予不特定投資人，自99年6月4日至103年6月10日期間，總計以每股金額59元出售次世代公司股票共1,669張（仟股），銷售金額達98,471,000元，被告等人因犯罪獲取之財物未達1億元，被告違反證券交易法第20條第1項之規定，應依同法第171條第1項第1款論處，理由如前所析論，原審認被告等人違反證券交易法第20條第1項之規定，因犯罪獲取之財物逾1億元，應依證券交易法第171條第2項論處，認事用法有所違誤，尚有未恰。
⒉被告於上開虛偽增資後印製次世代公司股票共8,000張（每張
1,000股），未向主管機關申報生效出售所持有之公司股票，即將其以人頭名義持有之次世代公司股票透過余信昌聯絡程駿傑，由程駿傑指示其旗下業務員對外向不特定人公開招募而銷售之，此部分被告、余信昌、程駿傑共同違反證券交易法第22條第3項準用第1項之規定，而應依同法第174條第2項第3款之規定處罰，然原審漏未論及此罪，有所違誤。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告接受共犯余信昌提議以次世代公司先虛偽增資，再印製次世代公司實體股票予地下盤商集團銷售之「印股票換鈔票」方式取得資金，並進而與共犯余信昌、程駿傑共同涉犯本件非法經營證券業務、非法以公開招募方式出售有價證券及詐偽犯行。然被告身為次世代公司之負責人，若無其共同犯罪，共犯余信昌、程駿傑根本無從遂行「印股票換鈔票」之犯行，足見被告於本案居於最重要、最核心之角色，具有不可或缺之地位，且被告及余信昌、程駿傑銷售次世代公司股票之金額達98,471,000元，導致購買次世代公司股票之投資人血本無歸，受有嚴重損失，雖被告坦承犯行，且其實際之犯罪所得為5,007,000元，然其惡性非輕，且被告雖稱其係為籌措次世代公司營運資金，然並無確切證據以實其說，且縱其身為次世代公司負責人雖有為公司籌措資金之責任，但尚不能以此作為合理化其違法行為之理由，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情；且衡諸被告所犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金，而被告明知次世代公司自96至98年間營運狀況不佳且均為虧損，且實收資本額從1,991萬元增至8,000萬元之其中6,009萬元係虛偽不實，且次世代公司並未研發出LED背光模組並獲得韓系品牌大廠認證，次世代公司股票在市場上幾無流通價值，且知悉共犯程駿傑並非有意出資投資次世代公司，其目的係在透過旗下地下盤商業者銷售給一般不知情之投資大眾以賺取價差，竟與余信昌、程駿傑共同透過記者在週刊上刊登虛偽不實資訊，並舉辦法人說明會吹噓次世代公司前景及營運績效，誘使不特定民眾購買次世代公司股票，交易取得之金額將近億元，依被告所犯之情節，縱使判處最低本刑，亦無情輕法重之憾，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。原審適用刑法第59條之規定對被告酌減其刑，有所不當。
⒋本院認定被告就犯罪事實欄一、㈡部分之實際犯罪所得為5,00
7,000元（此部分詳如後述沒收部分），原審認定被告之犯罪所得有誤，並予宣告沒收，有所違誤，應由本院撤銷沒收部分。⒌被告不服原審判決，以原審量刑未考量其於偵查中即自白，
量刑過重及其將自動繳回犯罪所得，以適用證券交易法第171條第5項前段之減刑規定為由提起本件上訴，然原審已考量考量其犯後坦承犯行，態度良好，已如前述，且被告自承其無法繳交犯罪所得（見本院卷第295頁），故被告之上訴尚無理由，惟原判決此部分既有前揭未恰之處，自應由本院撤銷改判。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告擔任次世代公司負責人，在次世代公司營運狀況不佳時，不思改善其經營困境，竟同意共犯余信昌提議藉由「印股票換鈔票」之虛偽增資方式取得資金，已影響主管機關工商管理之正確與否及社會大眾對於公司登記之信賴，且與長期非法經營證券業務之共犯程駿傑利用一般人因投資管道缺乏，及願購買有潛力之未上市櫃高科技產業股票牟利之想法，共同製造、提供及散布不實資訊，致使眾多投資人陷於錯誤而購買次世代公司股票，已損害證券交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序。而被告身為次世代公司之負責人，若無其共同犯罪，共犯余信昌、程駿傑根本無從遂行「印股票換鈔票」之犯行，足見被告於本案居於最重要、最核心之角色，具有不可或缺之地位，且被告及余信昌、程駿傑銷售次世代公司股票之金額將近億元，導致購買次世代公司股票之投資人血本無歸，受有嚴重損失，雖被告坦承犯行，且其實際之犯罪所得為5,007,000元，然其惡性非輕，兼衡被告並無前科之素行紀錄、碩士畢業之智識程度、業商而家庭經濟小康之生活狀況（詳本院被告前案紀錄表及被告調查筆錄受詢問人欄記載）、犯罪之動機、目的及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就犯罪事實欄
一、㈡部分量處如主文第2項所示之刑。
肆、沒收部分：㈠被告於犯罪事實欄一、㈡所載行為後，刑法沒收新制於104 年
12月30日修正公布，於105年7月1日施行，依刑法第2條第2項，本案應適用裁判時之法律。刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，刑法施行法第10條之3乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。而證券交易法第171條第7項規定，亦於107年1月31日修正公布，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。其餘未規定部分，則回歸刑法適用之。修正後證券交易法第171條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3 項至第5項定有明文。考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。前揭修正後證券交易法第171條第7項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1第5 項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473條規定請求。㈡次按修正後刑法第38條之1第1項前段、第3至5項之沒收規定
，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正後刑法第38條之1立法理由說明五（三）中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明白揭示採取「總額沒收」原則。而107 年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定，有關應沒收之「犯罪所得」，依前揭說明，既已齊一採取刑法沒收新制關於犯罪所得範圍之定義，於計算應沒收之「犯罪所得」時，亦應採取「總額沒收」原則，其計算方法應僅限於股票本身之價差，「不應扣除」行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收。而共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，則應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第49號判決意旨參照）。
㈢被告因本件詐偽等犯行，其個人獲得之不法利益為5,007,000
元，雖未扣案，仍應諭知沒收，並為維護被害人、第三人或得請求損害賠償之人之求償權，依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告稱本案犯罪所得均投入次世代公司營運，並提出次世代公司金融帳戶交易明細為據（詳原審卷第295-325頁），惟被告稱陳文彬係分批向其收取次世代公司股票並交付每股6元計算之現金，顯已無法特定被告各次取得犯罪所得之時間為何，而被告提出次世代公司金融帳戶交易明細，僅可證明各該帳戶於特定時間有特定金額之現金存入紀錄，並無法證明該存入之現金款項即為被告上開詐偽犯行之犯罪所得，故為保障次世代公司之其他股東權益，尚不宜逕認被告違反證券交易法犯行之犯罪所得已確實移轉至次世代公司，仍應認係被告個人保有未扣案之上開犯罪所得，併予敘明。另本案扣案物均非強制沒收之物，且亦非被告所有之物，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段、第300條，證券交易法第20條第1項、第22條第3項、第1項、第44條第1項、第171條第1項第1款、第7項、第174條第2項第3款、第175條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第214條、第55條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 紀凱峰法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 109 年 12 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第20條（誠實義務及損害賠償責任（一））有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。
違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。
證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。
證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
證券交易法第174條有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：
一、於依第30條、第44條第1項至第3項、第93條、第165條之1或第165條之2準用第30條規定之申請事項為虛偽之記載。
二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。
三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條第2項免責事由。
四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。
五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。
六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。
七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。
八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。
九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。
有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬元以下罰金：
一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。
二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。
三、違反第22條第1項至第3項規定。犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。
發行人之職員、受僱人犯第1項第6款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。
主管機關對於有第2項第2款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。
外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第1項第2款至第9款規定，依第1項及第4項規定處罰。
違反第165條之1或第165條之2準用第22條規定，依第2項及第3項規定處罰。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。