臺灣高等法院刑事判決109年度金上重訴字第30號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 宋韋達選任辯護人 莊劍郎律師(法律扶助)上 訴 人即 被 告 賴又甄選任辯護人 江仁俊律師(法律扶助)上 訴 人即 被 告 沈芝琳選任辯護人 陳文正律師上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度金簡上字第2號，中華民國109年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第11736號、16998號，追加起訴案號：102年度偵緝字第1051號，移送併辦案號：103年度偵字第1384號、107年度偵字第7160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於癸○○非法經營銀行業務部分、卯○○部分，均撤銷。
癸○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑五年二月。未扣案犯罪所得新臺幣八千二百七十二萬七千一百三十三元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
卯○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑二年，緩刑五年，並應於本判決確定之翌日起一年內，給付附表所示除編號17、42、46外之各編號投資人每人新臺幣二萬元。
其他上訴（癸○○使公務員登載不實、Ｏ○○非法經營銀行業務罪部分）駁回。
犯罪事實
一、癸○○、Ｏ○○、卯○○均明知非經主管機關許可，不得經營銀行業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，仍基於非法經營收受準存款業務之犯意聯絡，由癸○○設立和家福國際有限公司（下稱和家福公司）、網域科技股份有限公司（下稱網域公司）並為實際負責人，卯○○則擔任和家福公司業務副總經理、沈日芳（所涉違反銀行法犯行，業經臺灣桃園地方法院以103年度金重訴字第3號判決處有期徒刑1年6月確定在案）擔任和家福公司登記負責人，Ｏ○○擔任網域公司登記負責人，並以下列方式吸收資金：
(一)以和家福公司招攬加入互助會吸收資金
1.癸○○、Ｏ○○、卯○○自民國98年4月起，由癸○○設計互助會之運作模式及擬定合約書，以招攬不特定人加入，並由其掌控所吸收之資金、卯○○負責協助招攬不特定人加入、Ｏ○○則處理互助會財務、會計業務之分工方式，以和家福公司名義，屢在桃園市○○區○○○街000號3樓舉辦互助會之說明會，宣稱欲募集資金投資法拍屋市場，招攬不特定民眾投資加入互助會以吸收資金。
2.其運作模式為：互助會之每組會員含會首共25人，每組會首均為癸○○，當會員入會時，須先繳交第一期之會款新臺幣（下同）7500元及預先繳齊25期服務費共5000元給癸○○，其後按月透過抽籤決定得標者，得標者除可領回所繳交之會款總額、得標後剩餘期數之服務費外，並按其繳交會款之期數每期多領回2500元，亦不必支付死會之會款；又為鼓吹民眾加入，另規定每投資1組互助會（全數加入會首以外之該組互助會共24個會員），可領單次達成獎金2萬元及推薦獎金4萬8000元，每投資3組互助會即全數加入涵蓋會首以外之該3組互助會共72個會員，每月可多領取車馬費1萬元長達6月，而以遠高出一般銀行存款利率之16.6％至396％高額年息外加獎金，向附表編號3、4、9、12、14、15、17、20、26、27、3
0、31、34、42、51所示之Ｇ○○等不特定民眾吸收資金，未經許可經營銀行收受準存款業務。
(二)以網域公司招攬投資大明水自動販賣機經營方案吸收資金
1.99年7月15日起，癸○○、Ｏ○○、卯○○再承上犯意，由癸○○設計投資大明水自動販賣機之運作模式、擬定合約書、招攬不特定人加入、掌控所吸收之資金，並在和家福公司辦公室對上述互助會之會員及其他不特定人說明，因和家福公司要轉型投資飲水機，將上述互助會吸納之資金轉為投資「大明水自動販賣機合作經營方案」，並以網域公司名義與投資人簽訂合作經營契約書，以招攬不特定人投入。卯○○則協助癸○○招攬不特定人加入、Ｏ○○負責處理該方案之財務、會計業務。
2.其運作模式為：投資者得選擇買斷經營、委託公司經營或與公司合夥經營每台50萬元之大明水自動販賣機。若欲買斷經營，投資者自負盈虧；若欲委託公司經營，投資期間得為2年期、1年期及半年期，投資2年期保障每月利潤1萬2000元，投資1年期保障每月利潤1萬元，投資半年期者保障每月利潤8000元，期滿可拿回投資本金。以此換算，投資2年期者，共可獲得與投資金額顯不相當，換算年報酬率為28.8％之28萬8000元報酬；投資1年期者，共可獲得相較投資金額顯不相當而換算年報酬率為24％之12萬元報酬；投資半年期者，共可獲得相較投資金額顯不相當，而換算年報酬率為19.2％之4萬8000元報酬。除買斷經營之外，以上投資方式之年報酬率均遠高於一般銀行存款利率。受到每月高額利潤保障之吸引，如附表所示之投資人紛紛投入，或由互助會之資金轉入如附表「投資金額」欄所示之資金，前開資金則以現金或匯款方式匯至網域公司華泰銀行中壢分行帳號：000000000號帳戶。
二、迄100年4月間為止，癸○○等三人採取前述途徑，非法吸收資金如附表「投資金額」欄所示，共計9309萬6473元。
三、癸○○另係大明炁能生技股份有限公司（下稱大明公司）之實際負責人，明知鄧堤少未同意並出任該公司之監察人，Ｘ○○亦未答應出任該公司之董事，竟仍於100年3月間，基於行使業務上登載不實文書之故意，將鄧堤少、Ｘ○○分別擔任大明公司公司監察人、董事之不實事項，記載在大明公司股東會議事錄上，並於100年3月8日持以向經濟部中部辦公室申請變更公司登記資料而行使之，致不知情之承辦公務員於形式審查後，將前揭不實事項登載於職務上所掌之股份有限公司設立登記表公文書上，足生損害於經濟部中部辦公室對於維護公司登記、管理之正確性。
四、案經ａ○○、Ｇ○○、地○○、午○○、庚○○、丁○○、天○○分別向臺灣桃園地方檢察署提起告訴，或訴由改制前桃園縣政府警察局、法務部調查局航業調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序事項
壹、本件不適用簡易判決處刑：
一、刑事訴訟法第449條得以簡易判決處刑之範圍：刑事訴訟法之簡易程序欲達成輕微明確案件早日定讞，以追求訴訟經濟之正當化基礎，在於國家利用此種手段所追求之目的及其所獲致之利益，必須高於因此對人民所造成之不利益。故唯有不法內涵輕微且刑罰效果輕微之案件，始有基於訴訟經濟之理由改採以簡易判決處刑之正當性。另相較於仍應踐行證據調查及辯論程序之簡式審判程序，猶將重罪案件（最輕本刑3年以上有期徒刑案件）排除在外，該等案件依刑事訴訟法第273條之1之規定，僅得行通常訴訟程序，則參酌通常訴訟程序、簡式審判程序、簡易程序之位階、法律除外規定及舉重以明輕之法理，可認得適用簡易程序之案件，應為目的性限縮解釋，限於同法第273條之1第1項所示重罪案件以外案件，方符立法原意及人權保障之宗旨，是法定最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，應即無簡易程序之適用（本院暨所屬法院93年法律座談會刑事類第32號參照）。
二、檢察官以被告癸○○、Ｏ○○、卯○○違反銀行法第29條第1項之規定，應依銀行法第125條第1項規定論處，而予起訴，經原審法院102年度金重訴字第2號、103年度金重訴字第1號受理在案(下稱原審一)；嗣原審一因被告癸○○、Ｏ○○、卯○○就起訴之犯罪事實均為認罪之表示，且檢察官、被告等及辯護人等均同意改以簡易判決處刑，遂於105年1月27日改行簡易程序，分別判處被告三人罪刑及附負擔之緩刑。惟銀行法第125條第1項前、後段規定之法定刑度均為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，參照前述說明，應無簡易程序之適用。故經檢察官執此理由上訴，原審法院管轄之第二審合議庭(下稱原審二)改依通常程序審理，並自為第一審判決，係依法有據，合先敘明。
貳、本件上訴程序合法：
一、按被告自白犯罪，在審判中得向法院表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，檢察官亦得依被告之表示向法院求刑或請求為緩刑之宣告，並應記明筆錄，並即以被告之表示為基礎，向法院為緩刑宣告之請求。刑事訴訟法第451條之1第3項、第1項定有明文。此項請求經法院審酌後，認為無不應簡易判決處刑之事由，而依請求而為判決者，即不得上訴。同法第455條之1第2項定有明文規定。但同法第451條之1第4項但書第1款規定：第一項及前項情形，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決，但有左列情形之一者，不在此限︰1.被告所犯之罪不合第449條所定得以簡易判決處刑之案件者。是倘案件有上開情形，因法院不受檢察官聲請以簡易程序或同法第451條之1第3項被告求刑之拘束，仍應改以通常程序審判之，苟法院誤以簡易程序並依被告之表示或檢察官之請求而為判決者，同法第七編簡易程序，雖未如同法第七編之一協商程序第455條之10第一項但書有例外「得上訴」之明文規定，然為兼顧裁判之正確妥適及當事人之訴訟權益，當事人仍得依法提起上訴（最高法院96年台上字第6861號刑事判決參照）。
二、本件起訴書依通常程序起訴被告癸○○等3人非法收受存款罪，係違反銀行法第29條第1項、第125條第1項之法定最輕本刑3年以上重罪，應依通常審判程序而非適用簡易程序，業如前述，是原審一法官依被告之表示及檢察官之同意而以簡易程序行之，其訴訟程序之進行於法不合，即有違誤，依上開說明，檢察官就原審一所為簡易判決上訴，應屬合法。
三、至被告癸○○被訴使公務員登載不實罪部分，於原審一105年1月27日準備程序筆錄固記載：「被告癸○○、卯○○、Ｏ○○如向法院表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，或上開被告同意檢察官之求刑或所為緩刑宣告之請求，經法院採納而為判決時，依刑事訴訟法第455條之1第2項規定，當事人將均不得上訴。」惟細譯當日之準備程序筆錄，檢察官表示：「癸○○之部分，請量處有期徒刑2年，並給予附條件之緩刑，其餘被告部分請依法審酌。」、被告癸○○則表示：「同意判處有期徒刑2年，緩刑5年，並且同意就尚未還清款項之被害人分期償還所欠之款項，以本金扣除已領金額的剩下款項作為所欠款項，於105年12月31日還清所欠款項之60%，於106年12月31日還清所欠款項之剩餘40%，並付保護管束。」、辯護人李庚道律師表示：「同被告所述，其餘沒有意見。」（見原審金重訴字第2號卷七第25頁反面），足見檢察官與被告癸○○上開陳述，均僅就被告癸○○違反銀行法規定部分為量刑協商，就其被訴使公務員登載不實罪部分，尚難認檢察官與被告癸○○就此部分有何具體協商，或就量刑範圍達成合意，原審一就被告癸○○此部分犯行判處罪刑，並非依根據兩造合意範圍而為判決。是檢察官就此部分並不受刑事訴訟法第455條之1第2項拘束，原審二受理其上訴並自為第一審判決，應屬合法。
參、證據能力部分：本院採為認定犯罪事實之證據，上訴人即檢察官、上訴人即被告癸○○、Ｏ○○、卯○○及其等之辯護人於本院準備程序均未爭執證據能力（見本院卷第213-229頁），迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌各該證據之性質，並無違法取得或其他不得做為證據之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
乙、實體事項
壹、認定事實所憑之證據及理由：
一、關於違反銀行法部分
(一)癸○○為和家福公司、網域公司之實際負責人，卯○○則擔任和家福公司業務副總經理、沈日芳擔任和家福公司登記負責人，Ｏ○○擔任網域公司登記負責人，並負責和家福公司、網域公司之會計、財務業務等情，業經被告三人坦承在卷(見本院卷230-231頁)，並有經濟部商業司之和家福公司、網域公司之公司登記資料在卷可證（見偵字第16998號卷二第193-194頁），均堪認屬實。
(二)被告三人以投資和家福公司互助會、網域公司大明水自動販賣機合作經營方案，藉由事實欄所載分工方式，向不特定民眾吸收資金，未經許可經營銀行收受準存款業務等情，業經被告癸○○、Ｏ○○坦承不諱（見偵字第16998號卷一第9-17、20-25、28-31頁、偵字第11736號卷第102-103頁、他字第2697號卷第31-32頁、原審金重訴字第2號卷四第174頁、卷六第161頁、卷七第25-26頁、原審簡上字卷第76-77、141-142、172-173、203頁、本院卷第231-234頁），被告卯○○原亦承認確有參與向不特定民眾招攬和家福互助會、網域公司大明水自動販賣機合作經營方案之情事（原審金重訴字第1號卷第24頁反面、金重訴字第2號卷四第174頁、卷六第161頁、卷七第25-26頁、原審簡上字卷第76-77、141-142、172-173、203頁、本院卷第231-234頁，被告卯○○嗣於本院言詞辯論時，改口否認參與和家福公司互助會部分，詳後述）。且前述事實，亦經證人ａ○○、Ｇ○○、天○○、甲○○、Ｓ○○、丙○○、未○○○、地○○、午○○、Ｘ○○、鄧提少於警詢及偵查中證述在卷（見他字第4380號卷第4-6頁、他字第3405號卷第34-37、56-58頁、偵字第11736號卷第4-7、75-77、86-88頁、偵字第16998號卷一第35-38、41、49-52、61-62、69-74頁、卷三第20-24頁），並有和家福公司及網域公司公司查詢基本資料、業務推廣獎勵及晉升辦法、互助會獎勵金換算表、大明水自動販賣機合作經營方案之客戶名單、「五月份促銷活動辦法」、「1680專案特別條款」、「大明水自動販賣機銷售細則及獎金辦法99.7.8」、華泰商業銀行100年2月23日函暨所附網域公司帳號000000000號、000000000號帳戶之開戶基本資料及於98年10月至100年1月間之往來交易明細、財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所100年2月7日函暨和家福公司及網域公司98及99年度營利事業所得損益及稅額計算表、Ｏ○○陳報之網域公司華泰收款帳戶之投資人匯入投資款項總表、癸○○及卯○○名片影本、合會已清償會員明細表、切結書、網域科技還款切結書及如附表備註欄所示證據資料在卷可憑（見偵字第16998號卷一第18-19、26-27、77-122、155-177、126-152頁、卷○000-000頁、偵字第11736號卷第17-18、80-81頁、他字第3405號卷第4頁），足認被告癸○○、Ｏ○○、卯○○前揭任意性自白核與事實相符，堪可採信。
(三)又被告卯○○確有參與本案和家福公司互助會模式違法吸收資金犯行之事實，業據證人Ｇ○○於偵查時證述：被告三人成立公司，邀集我們參加合會之形式，取得資金投資法拍屋，但被告等並未提出購買法拍屋之證明，經詢問後，被告卯○○負責法拍屋，她有指出來這些法拍屋都是公司所購買等語（見他字第4380號卷第4-5頁）；證人地○○亦證稱：我在被告癸○○之邀約下，參加他主持的互助會說明，現場約有6至7名參加人士，被告卯○○、Ｏ○○也在說明會現場，並為在場之人解釋所提出之問題等語（見偵字第11736號卷第6頁反面），核與被告卯○○於本院自承：業務員不在時，我就負責解說、分享，我承認當時有幫忙談公司的方案等語（見本院卷第232、288頁）相符。參以被告卯○○多次自白其參與被告癸○○、Ｏ○○向不特定人招攬加入互助會等事實如前述，是其就此部分非法經營銀行業務犯行之事實，亦堪認定。
(四)犯罪所得：
1.銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在因違法吸金之規模過於龐大(超過1億元)而提高其刑罰，是被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。如原吸金金額在1億元以上，即有銀行法第125條第1項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後損益計算之。亦即該條所謂「犯罪所得」數額，指因違反銀行法所違法吸金犯罪直接取得之財物，並無成本計算問題，無扣除營業成本（如允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等）之必要。另投資人於到期後，依約本得取回本金，其就得取回之本金未取回，反而再次投資或轉為其他專案之投資款，本質上屬投資人再次處分財產之二次投資行為，因此各次之「續約」或「轉為其他投資案款」，均應在各次續約時或在轉為其他投資案時，重新、獨立認定為新的投資行為，而再次計入各次投資金額，以正確反應被告非法吸金總體規模。
2.因此本案和家福公司、網域公司以違反銀行法規定「收受存款」方式向投資人吸收資金之整體規模，對依合會合約書約款支付「得標金」及退還「服務費」，或依大明水自動販賣機合作經營契約書定期支付「利潤」以及尚未查獲前，因「中途解約」或「和解」而先行清算返還給投資人之金額，按前揭說明，仍應列入計算本件犯罪所得之金額，委無扣除之餘地。
3.又舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，地位應屬相同，共同正犯被吸收之資金係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，享有和其他存款人相同之權利與義務，故其被吸收之資金與其他存款人被吸收之資金在法律上自為相同之評價，雖然該項資金來源乃屬共同正犯之一，原為該共同正犯個人所有，惟該資金一旦被吸收以後，性質已轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，歸為該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張本金償還請求權及利息支付請求權等項權利，卻不能以該資金原係其所有而認為非其犯罪所得，是被告Ｏ○○以投資人身分所投資如附表編號42所示金額部分，仍應計入本件犯罪所得，附此敘明。
4.檢察官固以被告Ｏ○○於警詢供稱：投資人投資大明水自動販賣機台數約有200多台，投資人約有100多人等語（見偵字第16998號卷一第22頁），以及被告癸○○於警詢供稱：投資大明水自動販賣機台數約有200多台，投資人數不記得，金額約1億元等語（見同上卷第11頁），因而認定被告癸○○等人違法吸金之規模達1億元以上云云。惟被告Ｏ○○於警詢時供稱：本件投資款項均係以網域公司華泰銀行收款帳戶作為主要收付帳戶，客戶如以現金投資，後續亦將存入前述帳戶，經核對該帳戶中應有超過7300萬元部分為客戶投資款等語（見同上卷第21-22頁），於偵查中復供稱：投資大明水自動販賣機合作經營書，投資人書依照該契約來計算的話，大約100多人，金額是數千萬，將近1億等語（見偵字第11736號卷第122頁），並提出網域公司華泰銀行收款帳戶投資人匯入投資款項總表共計為9147萬8150元（見原審金重訴字第2號卷二第14頁），而被告癸○○歷次所提出之還款記錄及所欠餘額表及各合會結清切結書、網域科技還款切結書之總金額，為附表「投資金額」欄所示共計為9309萬6473元。是堪認被告癸○○、Ｏ○○於警詢時陳稱本件犯罪所得達1億元以上云云，應均係依其等印象予以估算，尚非確實。且上開網域公司華泰銀行收款帳戶內之款項，亦未有達1億元之紀錄，顯難單憑被告癸○○、Ｏ○○前開供述，即認定本件吸金規模確達1億元以上。從而，本院參酌卷附之上開網域公司華泰收款帳戶內資金情形、大明水自動販賣機合作經營方案之客戶名單、被告Ｏ○○上開陳報之金額、被告癸○○前開陳報之金額以及與各該投資人簽署之如附表備註欄所示還款切結書、合會結清切結書、附表所示被害人或告訴人於警詢、偵訊及本院所述及檢附之相關合約書等件（見偵字第16998號偵一第18-20頁），依罪疑有利被告原則，認定被告三人以互助會、大明水自動販賣機合作經營方案等方式非法經營收受準存款業務犯行之總吸收資金，規模如附表「投資金額」欄所示，共計9309萬6473元。
(五)綜上所述，本案關於違反銀行法部分事證明確，被告三人上揭犯行，均堪認定。
二、關於使公務員登載不實部分
(一)被告癸○○係大明公司實際負責人之事實，業經其於本院準備程序時自承無誤（見本院卷第234頁），復經證人Ｘ○○、Ｑ○○、鄒岱凌證述在卷（見本院卷第300-301、306頁、偵字第16998號卷一第43-44頁），應堪認屬實。又被告癸○○將鄧堤少、Ｘ○○分別擔任大明公司公司監察人、董事之不實事項，記載於大明公司股東會議事錄上，並於100年3月8日持以向經濟部中部辦公室行使而申請變更公司登記資料之事實，除亦據被告癸○○坦承在卷（見本院卷第234頁）外，復有經濟部中部辦公室100年7月13日函暨所附經濟部100年3月8日核准函、大明公司變更登記表、100年3月1股東會議事錄、董事會議事錄、簽到簿等件可佐（見偵字第16998號卷一第126-133頁），亦可認定為事實。
(二)鄧堤少於大明公司99年9月成立時原係負責人，嗣於同年12月間鄒岱凌入股擔任負責人後，即未參與公司經營，也沒有往來，亦未擔任該公司監察人等情，業經證人鄧堤少證述在卷（見偵字第16998號卷一第41頁、卷三第20頁）。證人Ｘ○○亦證稱：我有應被告癸○○之要求擔任大明公司監察人，但我在和家福公司是擔任送水的工作，在網域公司成立後就幫他維修販賣機....我不知道我有在大明公司擔任董事這件事，擔任監察人部分我是同意的，因為當時公司只有4、5個人，我的認知是監察人不需要做什麼事，但董事是要負責的，所以我不要....被告癸○○也沒有要我擔任大明公司的董事等語（見偵字第16998號卷一第49-51頁、卷三第20頁、卷三第21頁、本院卷第301頁），顯見被告癸○○確未經鄧堤少、Ｘ○○之同意，即將鄧堤少、Ｘ○○分別擔任大明公司公司監察人、董事之不實事項，記載於大明公司股東會議事錄上，並持以向經濟部中部辦公室申請變更公司登記資料而行使之，使不知情之承辦公務員於形式審查後，將鄧堤少、Ｘ○○分別擔任大明公司公司監察人、董事之不實事項登載於職務上所掌之股份有限公司設立登記表公文書上，足生損害於經濟部中部辦公室對於維護公司登記、管理之正確性。
(三)至100年3月1董事會開會簽到簿上雖有「Ｘ○○」之簽名（見偵字第16998號卷一第133頁），然證人Ｘ○○於本院審理時已證稱：我不清楚為何會在董事會開會簽到簿上有我的簽名，因為當時公司常常會請我簽名，而簽的內容我都沒有特別去留意，我沒辦法直接確認是我簽的....該簽到簿上董事長是寫沈日芳，但我沒有看過這個人等語（見本院卷第299、301頁），證人Ｑ○○亦證稱：我雖然在董事會簽到簿上簽名，但並未實際開過董事會等語（見本院卷第306頁），顯然大明公司100年3月1日並無舉行董事會，該簽到簿上「Ｘ○○」之簽名雖尚無證據證明係偽造，然該簽名縱屬真實，證人Ｘ○○亦應係於未特別注意文件內容情形下所為，自不能以該簽到簿之簽名，而認Ｘ○○同意擔任大名公司之董事。
(四)另證人Ｘ○○、Ｑ○○於本院審理時，均證稱不知道鄧堤少有無擔任大明公司之監察人（見本院卷第305、308頁），證人Ｍ○○並證稱：當時知道有Ｘ○○、鄧堤少這兩個人，但並不認識，就只是知道而已，鄧堤少是和家福公司的員工，我不知道他們有當董事或監察人，他們好像有入股，但入股後當什麼我不知道等語（見本院卷第313頁），故其等證言亦未足使本院作有利被告癸○○認定之依據。
(五)綜上所述，被告癸○○行使業務上登載不實之文書、使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書等犯行，事證明確，堪以認定。
三、被告辯解及辯護人辯護意旨不採之理由：
(一)被告癸○○暨其辯護人辯（護）稱：鄧堤少及Ｘ○○均知悉他們要分別擔任大明公司監察人、董事，公司登記也是非被告癸○○所經辦，因此並未構成使公務員登載不實罪；另原審就被告癸○○違反銀行法部分量刑過重，希望從輕處罰等語。
(二)被告Ｏ○○暨其辯護人辯（護）稱：原審一之105年度金簡字第3號第一審刑事簡易判決並無違法不當之處，原審二將該判決撤銷，改依通常程序而自為第一審判決，其程序已有違誤。另上開105年度金簡字第3號第一審刑事簡易判決依刑事訴訟法第455之1第2項規定，不得上訴，故該判決於宣判之時業已確定，檢察官竟違法上訴，原審二竟認上訴合法而撤銷已確定之判決，於法有違等語。
(三)被告卯○○暨其辯護人辯（護）稱：被告卯○○原係經營簡餐店，之後進入和家福公司，負責經營炁能水相關業務，但未曾碰過互助會的部分。後來被告癸○○將互助會的業務轉為投資大明水自動販賣機合作經營方案，被告卯○○才開始擔任該方案的協助說明，因此就前半段互助會的違反銀行法犯行，被告卯○○確未參與等語。
(四)然查：
1.被告癸○○未經鄧堤少、Ｘ○○同意，即將其二人分別擔任大明公司公司監察人、董事之不實事項，記載於大明公司股東會議事錄上，並持以向經濟部中部辦公室申請變更公司登記資料，使不知情之承辦公務員於形式審查後，將該等不實事項登載於職務上所掌之公文書等情，業經本院論斷如前。另被告癸○○當時雖非大明公司之董事，然確為該公司實際負責人等情，業經證人Ｘ○○、Ｑ○○證述在卷（見本院卷第300-301、306頁），證人鄒岱凌復證述：我本來要與被告癸○○合作健康水事業，後來因為和家福公司經營出現困難，我便停止與他合作，並要他把大明公司的負責人變更為該公司員工，所以被告癸○○就將沈日芳變更為該公司負責人，當時被告癸○○要求我把公司大小章都交給他辦理公司變更登記等語（見偵字第16998號卷一第43頁反面），益證被告癸○○當時確為掌控大明公司經營之人，前述行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實犯行，卻係其所為。其上述辯解無非卸責，不足採信。
2.本案檢察官起訴之罪名，原無簡易程序之適用，原審二撤銷105年度金簡字第3號第一審刑事簡易判決，改依通常程序而自為第一審判決，其程序並無違誤之處；且本案並無刑事訴訟法第455之1第2項不得上訴規定之適用，均已說明如前，被告Ｏ○○以此辯解，亦無理由。
3.被告卯○○確有參與互助會方案之違反銀行法犯行，業據證人Ｇ○○、地○○證述甚詳，被告卯○○亦自承於有負責解說、分享，幫忙談公司的方案等語（見本院卷第232、288頁），均經本院論述如前，被告卯○○辯稱未參與此部分犯行，實屬為圖卸責之詞，無可採信。
四、論罪之理由：
(一)新舊法比較：
1.被告行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前第125條第1項原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由略以：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，故將銀行法第125條第1項後段修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其內容應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，此顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，並連動同條項前段規定之適用範圍。此項犯罪加重處罰條件既有修正，自屬法律變更，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，應適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又108年4月17日同法條第2項亦有修正，將第2項「銀行」文字修正為「金融機構」，以符合實務運作現況，此部分修正與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
2.被告癸○○為上開行為後，刑法第214條、第215條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟本次修法僅將罰金數額之貨幣單位由銀元轉換為新臺幣而為調整換算，並無變更法律效果及行為可罰性之範圍，對被告並無有利或不利之情事，自不生新舊法比較之問題，是應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第214條、第215條規定。
(二)公司法第8條所稱之公司負責人，第1項規定在有限公司為董事，第2項規定經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為有限公司負責人。另商業登記法第10條第2項亦規定：經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。至101年1月4日修正公布、同年月6日生效施行之公司法第8條，增列第3項：
「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」規定，嗣為強化公司治理並保障股東權益，實質董事之規定，不再限公開發行股票之公司始有適用，於107年8月1日修正公布、同年11月1日生效施行之公司法第8條第3項，始刪除「公開發行股票之」之文字，而適用於包括有限公司在內之所有公司。經查：
1.和家福公司、網域公司均非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，依法不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。又本案互助會方案，係以和家福公司之名義招攬，並以該公司場地進行說明會；如附表所示各投資人，就大明水自動販賣機合作經營方案之簽約對象為網域公司。是本案係以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。
2.被告癸○○雖為和家福公司、網域公司之實際負責人，全權掌管此二公司之行政、財務、人事等事項，然於101年1月4日修正公布、同年月6日生效施行之公司法第8條增列第3項前，被告癸○○於本案行為時並非和家福公司、網域公司之法人負責人。另被告Ｏ○○為網域公司之登記負責人，並負責包括上開吸收資金方案在內之網域公司會計、財務事務，應屬網域公司違法經營吸收存款犯行之行為負責人。至於被告卯○○係和家福公司之業務副總經理，為該公司之經理人，且其以互助會吸收資金之模式，雖非和家福公司登記營業項目，但確係該公司當時實際經營業務之一，被告卯○○亦參與該項業務之招攬及推廣，自屬其執行職務範圍，依公司法第8條第2項之規定，亦為公司負責人。
(三)違反銀行法部分
1.核被告癸○○、Ｏ○○、卯○○所為，均係犯銀行法第125條第3項、第1項前段法人之行為負責人非法經營銀行業務罪。起訴書認被告三人所為關於違反銀行法犯行部分，其所犯法條欄記載應依銀行法第125條第1項規定處罰，漏未記載銀行法第125條第3項規定之罪名及法條，然起訴書犯罪事實已論及此部分，僅漏引上開條文，且本院均已告知並使被告三人就其犯行為辯論，無礙被告防禦權之行使，尚不生變更起訴法條之問題。
2.刑事法若干犯罪之行為態樣本質上原具反覆、延續實行之特徵，立法既予特別歸類定為犯罪構成要件之行為要素，若按社會通念，行為人於密切接近之一定時、地持續實行之複次行為客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念者，刑法評價便該僅只成立一罪，學理所指「集合犯」之職業性、營業性或收集性等類具有重複特質之犯罪俱屬之，例如經營、從事業務、收集、散布之行為概念。查被告癸○○、Ｏ○○、卯○○共同基於參與公司法人違法經營銀行業務之犯意，向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1 、第29條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均應以一罪論處。
3.被告癸○○、Ｏ○○、卯○○彼此間，就上揭法人行為負責人非法經營銀行業務罪，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告癸○○雖非上開公司之登記負責人，被告Ｏ○○雖非和家福公司之登記負責人，被告卯○○雖非網域公司之登記負責人，然其等分別與具有法人行為負責人身分之被告Ｏ○○（網域公司）、卯○○（和家福公司）共同實行違反銀行法之犯罪行為，就此部分犯行既存有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，仍應與法人之行為負責人共同論以銀行法第125條第3項、第1項前段法人之行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯。
4.至起訴書、追加起訴書犯罪事實欄雖僅記載ａ○○、Ｇ○○、地○○、張胡月雲、Ｓ○○、午○○、丙○○等人受被告三人之招攬而加入投資，未論及附表所示之其餘被害人與被害事實，惟此部分與原起訴、追加起訴關於被告三人對ａ○○、Ｇ○○、地○○、張胡月雲、Ｓ○○、午○○、丙○○非法吸收資金之犯罪事實具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。又臺灣桃園地方檢察署檢察官送併辦部分（103年度偵字第1384號、107年度偵字第7160號），與本案起訴部分具有事實上同一（告訴人Ｇ○○、午○○部分）及裁判上一罪（告訴人庚○○部分）之關係，均為起訴效力所及，本院自亦應併予審酌，附此敘明。
(四)使公務員登載不實部分
1.核被告癸○○就此部分之所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪及同法第214條使公務員登載不實罪。起訴書所犯法條欄就被告癸○○此部分犯行，漏未記載相關罪名及法條，惟於起訴書犯罪事實欄已載明被告癸○○此部分之犯罪情節，且業經公訴檢察官於原審準備程序予以更正及補充前揭所犯法條及罪名（見原審金重訴字第2號卷四第9頁），而關於前揭所犯法條及罪名，原審及本院審理時均當庭告知被告癸○○，對於其訴訟上之防禦權亦已賦予充分之保障，本院就此部分即應為實體之審究，附此敘明。
2.被告癸○○係基於單一犯意觸犯上開行使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之使公務員登載不實罪處斷。
(五)被告癸○○所犯上揭法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪、使公務員登載不實罪，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
五、刑之減輕被告Ｏ○○始終坦承犯行，並據實交代本件相關案情，堪認其應有悔意；被告卯○○亦坦承大部分犯行，亦可認有相當悔意。又考量被告Ｏ○○固係擔任網域公司之登記負責人並負責上述吸收資金方案之財務、會計業務、被告卯○○擔任和家福公司之經理人，在其執行業務範圍內，亦參與上述吸收資金方案之招攬、說明分工，所為雖均非可取。然本件相關投資商品方案之規劃、設計，均係由被告癸○○一人主導決策，吸收之資金亦係由其掌控，被告Ｏ○○、卯○○主要均係遵照被告癸○○之指示而為，亦未分配取得本案犯罪所得，於本案所擔任之犯罪角色及所造成之危害，均未若被告癸○○。又Ｏ○○於案發前為維持自身信用、繼續支付投資人保障利潤，曾以其自有房屋貸款，自身復投入如附表編號42所示之600萬元購買相關投資商品而兼受有損害，相較於被告癸○○，其犯罪情節更顯輕微。是認倘被告Ｏ○○、卯○○處以銀行法第125條第3項、第1項前段所定之最低法定刑3年有期徒刑，尚嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有情輕法重之議，可資憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其等之刑，以求量刑之妥適平衡。至被告癸○○係本案違反銀行法部分之主導者，是其雖無和家福公司、網域公司登記負責人之身分，仍無由以刑法第31條第1項但書規定減輕其此部分之刑，併予敘明。
貳、撤銷改判之理由
一、撤銷之理由原判決對於被告癸○○之違反銀行法部分、被告卯○○部分予以論處罪刑，故非無見。惟查：
(一)按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，並與犯罪情節有關。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，其中第8至10款明定「犯罪行為人違反義務之程度」、「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌之事項。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、公平、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。
(二)被告癸○○以上開方式違法吸金之款項高達9309萬6473元，受害投資人數亦有數十人，其於檢察官起訴後，雖於原審一之審理程序中向被害人承諾歸還其等投資款金額並簽立還款切結書，惟自102年起訴迄今已逾7年，被告癸○○實際僅賠付附表所示投資人之投資金額約1成（如附表所示），未見被告癸○○有何努力償還被害人投資款之跡象，益可認被告癸○○犯後態度難認良好，以上俱應論列為科刑審酌之標準。然原審未及審酌上情，就此部分判處被告有期徒刑3年2月，僅較銀行法第125條第3項、第1項前段之法定最低刑度高出2個月，核其所為量刑顯與被告癸○○之罪行嚴重性不相當，於法自有未洽。被告癸○○上訴指原判決就其違反銀行法部分量刑過重，指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴指原判決量刑過輕，為有理由。
(三)被告卯○○與被告癸○○、Ｏ○○共同為上開非法吸金犯行，雖其參與程度較被告癸○○輕微，亦無證據證明其有參與公司決策或控制所吸收資金用途之權力，或除正常薪資外尚有因招攬投資而取得之獎金、抽成，然被告三人因本案造成被害人投資款項損失甚鉅，故若僅以應於判決確定後1年內給付附表所示除編號17、42、46外之各編號投資人共50人，每人5000元，共計25萬元作為緩刑宣告之負擔，對於上開受賠償之投資人實屬杯水車薪，並無實質幫助，對於被告卯○○之警惕效果亦屬有限。且被告卯○○於本院審理時尚且否認部分犯行如前述，可見其對於所為本案犯行之態度與嘗試彌補被害人損害之實際作為，均非屬積極。檢察官上訴指摘及此，亦為有理由。
(四)又原判決就被告癸○○部分，逕認其為本案之法人行為負責人；就被告卯○○部分，誤認其非法人行為負責人，並依刑法第31條第1項但書減輕其刑，依前開說明，亦均有違誤。檢察官上訴意旨雖未及此，然原判決既有上開違誤之處，應由本院將原判決此部分撤銷改判。至於此等罪刑經撤銷部分，所憑基礎事實既已變動，其沒收之宣告部分，亦併予撤銷改判。
二、改判之理由
(一)量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告癸○○、卯○○貪圖私益，不顧法令之禁制，利用制度設計之高額利潤，誘使民眾踴躍出資，致如附表所示之人將本應持家維業之資金大量投入，多半血本無歸，家庭、事業為之傾倒，甚至親友間感情、交情因之破碎，而陷生活、工作上之困境，且長期吸收資金高達數千萬元，數額非微，嚴重妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，均有不該。此外，兼衡被告癸○○雖與附表所示告訴人及被害人簽署還款切結書，承諾將所餘金額全數賠償，然除如附表「已獲受償金額」欄所示外，未再賠償任何損失，致令被害人一再期待落空、頻繁出庭而致身心俱疲，犯後態度顯然非佳；及被告癸○○坦承犯行、被告卯○○坦承大部分犯行之態度；暨審酌本案係由被告癸○○主導及統籌運用相關投資金額，被告卯○○參與招攬投資人等各該被告參與吸金犯罪分工之程度、角色，衡酌渠等犯罪之動機、目的、手段、素行以及告訴人歷次於本院所陳述之意見；與被告癸○○自述為專科畢業之智識程度、務商、家庭經濟狀況小康、被告卯○○自述為高中畢業之智識程度、家管、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
(二)附負擔緩刑宣告：經查，被告卯○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。茲審酌其先前素行良好，雖擔任和家福公司業務副總經理招攬投資人，惟其於本案仍係受被告癸○○之指示，就吸收之資金亦無實際運用之權限，又坦承多數犯行，堪認其對於社會規範之認知並無偏離，其行為控制能力亦無異常，其日後的生活中再度犯罪之可能性顯然甚低，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，應為已足，尚無與社會隔離入監執行必要，並藉違反緩刑規定可能將入監執行之心理強制作用，謀求其自發性之改善更新，故認被告卯○○經此偵、審程序及刑罰宣告之警告後，當已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告被告卯○○緩刑5年，以勵自新；惟被告卯○○就本件賠償被害人事宜尚未見有何積極之任何作為，為使被告卯○○能自本案汲取教訓，平衡被害人必須受到填補之機能及公平正義，並確實督促被告卯○○保持善良品行及強化法治之觀念，自以命其等履行一定負擔為宜，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告卯○○於本案判決確定之翌日起1年內，向附表所示除編號1
7、42、46外之各告訴人及被害人共50位，每人賠償2萬元，冀被告卯○○能因支付相當之金錢，確實警惕自身行為所造成之危害，日後更加重視法規範秩序及他人法益。就前開命支付附表所示除編號17、42、46外之告訴人及被害人賠償金部分，乃緩刑宣告之負擔，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義。如未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔，且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。
(三)沒收部分
1.被告癸○○等三人共同向附表所示投資人取得如「投資金額」欄所示金額之資金後，均匯入網域公司之華泰銀行帳戶內，所有資金均為被告癸○○所管領、運用及處分，其餘被告並無處分權，此情為被告三人所不爭執，可認附表「投資金額」欄所示之資金，共計9309萬6473元部分，即為被告癸○○因不法收取資金之犯罪所得。其中被告癸○○、Ｏ○○已分依附表所示「已獲受償金額」欄所示之金額賠付與各該編號之被害人，共計1036萬9340元，扣除前開金額後，被告癸○○仍有如附表「尚未清償金額」欄所示，共計8272萬7133元之犯罪所得，依銀行法第136條之1及刑法第38條之1第3項規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.被告卯○○就向投資人所招攬之如附表「投資金額」欄所示之資金，並無處分權限，業如前述，且查無證據可資證明其確有實際分配取得上開資金，是該部分難認屬其犯罪所得；況其於所任職之和家福公司除互助會外，仍有其他合法經營項目之業務，被告卯○○於本案中協助被告癸○○招攬各方案投資人，亦僅係其業務之一部，所佔比例非高；且依本案現存證據資料，亦難認被告卯○○另有因向不特定投資人招攬、介紹而取得任何獎金或報酬。是如被告卯○○能確實履行緩刑所附加之負擔，當足以剝奪其犯罪所得，達成沒收制度之立法目的，若再就其此部分薪資以犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收或追徵。
參、上訴駁回
一、就被告癸○○使公務員登載不實部分、被告Ｏ○○部分之罪刑，原判決均同上認定，並分別審酌被告癸○○因此造成經濟部中部辦公室管理公司登記資料正確性；被告Ｏ○○參與本案之財務運作、參與吸金犯罪分工之程度、角色，並衡酌渠等犯罪之動機、目的、手段、素行以及告訴人歷次陳述之意見、被告癸○○、Ｏ○○之智識程度、職業、經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、1年8月，被告癸○○犯使公務員登載不實文書罪部分併諭知易科罰金之折算標準，且敘明被告Ｏ○○未因本案犯罪實際獲有犯罪所得，其投資獲利及薪資報酬均非本案犯罪所得，而不予宣告沒收之理由等旨，認事用法並無違誤，量刑復屬妥適，應予維持。
二、上訴之理由
(一)檢察官上訴以被告Ｏ○○所犯係屬經濟犯罪，且其負責於被告卯○○、癸○○共同招募會員投資為吸金行為後，收受投資人交付之投資款項而為後續之財務、會計事務之處理，地位不可或缺，犯罪角色仍有舉足輕重之地位，且未與被告癸○○共同協力返還原審判決附表所列被害人之投資款，亦未曾對其所為犯行致生損害為彌補，實難認被告Ｏ○○所為有何顯有情堪憫恕之情形；
(二)被告癸○○則上訴否認有何使公務員登載不實之事實；
(三)被告Ｏ○○上訴認為原判決程序違法，並請求從輕量刑。
三、惟查：
(一)原判決就被告Ｏ○○部分，已說明銀行法第125條第3項、第1項前段所定之最低法定刑3年有期徒刑，刑責極為嚴峻，在現行法並未慮及涉案情節輕重而有所差異化規定之情況下，實有過苛，且被告Ｏ○○已有悔意，於本案所擔任之犯罪角色及所造成之危害，均未若被告癸○○，又於案發前為能維持自身信用、繼續支付投資人保障利潤，復曾投入600萬元購買相關投資商品而兼受有損害，犯罪情節尚較輕微，縱科以法定最低度刑，猶嫌過重，尚具堪值憫恕之處，乃依刑法第59條規定酌減其刑。本院認為原判決之認事用法尚屬妥適。是檢察官以原審依刑法第59條規定酌減其刑不當云云，要無可採。
(二)被告癸○○確有上開使公務員登載不實犯行，業經本院論斷如前，被告空言否認此部分犯行，無足採信。
(三)又依本案起訴之罪名，並無簡易程序之適用，檢察官憑以對原審一所為之刑事簡易判決上訴、原判決以此撤銷該刑事簡易判決，均屬有據，被告Ｏ○○以此為由上訴，並無可取。另量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審就被告Ｏ○○參與本案非法吸金之犯罪分工程度、角色，並衡酌犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，及其犯後坦承犯行，暨其填補損害之具體作為等為綜合考量，而就刑法第57條規定之事由詳予斟酌，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。被告Ｏ○○仍執前詞指摘原審量刑不當，均屬無據。另被告Ｏ○○提出「陳情書」請求改判處「長期勞動服務」云云，於法未合，亦不可採，附此敘明。
(四)綜上，檢察官及被告癸○○、Ｏ○○就前揭上訴部分，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 戴嘉清法 官 林柏泓以上正本證明與原本無異。
銀行法部分如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官 武孟佳中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表：
編號 投資人暨該投資人尚使用親友之名義 投資項目、 投資金額（新臺幣） 已獲受償金額（新臺幣） 尚未清償金額（新臺幣） 01 ａ○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 50萬元 71,500元 428,500元 02 甲○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 100萬元 34,000元 966,000元 03 Ｇ○○ 葉國武 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計200萬元 228,000元 1,772,000元 陳翠鳳 04 地○○ 何素雲 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計622萬7073元 37,450元 6,189,623元 張美春 張智超 張慧瑜 張慧汝 張慧貞 溫宏誼 05 Ｓ○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 20萬元 6,120 元 193,880元 06 午○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 100萬元 106,400 元 893,600 元 07 丙○○ 簡志祥 大明水自動販賣機合作經營方案 150萬元 217,500 元 1,282,500元 08 未○○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 206萬元 65,770元 1,994,230元 09 鄧春香（改名Ｎ○○） 戴彩芸 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計160萬元 122,500 元 1,477,500 元 10 申○○○（原審附表誤載為胡彭美玉） 大明水自動販賣機合作經營方案 120萬元 162,000 元 1,038,000元 11 Ｈ○○○ 雷發雲 大明水自動販賣機合作經營方案 102萬元 76,460元 943,540元 12 李逸驊（改名丑○○） 李阿煌 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計183萬4000元 994,000元 840,000 元 李俞萱 江文蕎 許月英 莊楊蘭 劉婦妹 江凱倫 陳雲妹 莊朝遠 楊可安 范綱麟 鄭淵元 13 Ｃ○○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 60萬元 85,800元 514,200元 14 Ａ○○ 廖文秀 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計176萬元 198,900元 1,561,100元 15 Ｊ○○ 吳秀梅 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計1643萬元 2,053,360元 14,376,640元 張雅琪 許蘭英 劉清鑑 16 Ｋ○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 20萬元 31,000元 169,000元 17 辰○○ 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計10萬元 100,000元 已獲被告癸○○清償。 18 ｃ○○ 羅俊班 大明水自動販賣機合作經營方案 300萬元 431,500元 2,568,500元 羅金圓 羅春燕 陳敬和 康志豪 19 庚○○ 張允嶸 大明水自動販賣機合作經營方案 400萬元 540,000元 3,460,000元 呂維雄 呂水將 呂心喬 20 宇○○ 施睦韋 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計57萬元 200,000元 570,000 元 21 Ｅ○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 18萬元 20,200元 159,800元 22 巳○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 25萬元 41,500元 208,500 元 23 Ｖ○○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 20萬元 31,000元 169,000元 24 丁○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 368萬元 42,000元 3,638,000 元 25 Ｚ○○ 黃振宗 大明水自動販賣機合作經營方案 50萬元 67,500元 432,500 元 26 玄○○ 陳慧玲 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計116萬8900元 2,000 元 1,166,900 元 陳德琳 朱石妹 27 Ｒ○○ 沈朝騰 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計350萬元 455,500 元 3,044,500 元 沈建緯 沈國基 28 宋姿儀（改名子○○） 大明水自動販賣機合作經營方案 35萬元 46,300元 303,700元 29 壬○○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 50萬元 71,500元 428,500 元 30 Ｆ○○ 王美玲 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計306萬元 313,620 元 2,746,380 元 31 戊○○ 吳帛威 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計100萬元 140,300 元 859,700 元 吳帛金 32 己○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 10萬元 12,960元 87,040元 33 酉○○ 莊鳳勤 大明水自動販賣機合作經營方案 150萬元 180,000 元 1,320,000 元 莊媖倩 34 Ｂ○○○ 馮義芳 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計300萬元 405,000 元 2,595,000 元 葉閒妹 馮志忠 馮碧霞 馮寶霞 35 王綿芸（改名乙○○） 大明水自動販賣機合作經營方案 33萬元 41,700元 288,300 元 36 林阿綢（改名林詠婕） 大明水自動販賣機合作經營方案 15萬元 16,950元 133,050 元 37 Ｐ○○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 200萬元 286,000 元 1,714,000 元 38 寅○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 10萬元 15,500元 84,500元 39 Ｌ○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 5萬元 23,750元 26,250元 40 宙○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 40萬元 4,000元 396,000 元 41 Ｄ○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 30萬元 44,500元 255,500 元 42 Ｏ○○ 賴含榆 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計600萬元 703,500 元 5,296,500 元 43 Ｕ○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 10萬元 4,000 元 96,000元 44 Ｗ○○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 99萬元 8,000 元 982,000 元 45 Ｉ○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 30萬元 31,300元 268,700元 46 天○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 15萬5400 元 155,400元 已和解清償完畢。 47 Ｙ○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 1200萬元 1,311,000 元 10,689,000元 48 黃○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 20萬元 31,000元 169,000元 49 ｂ○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 50萬元 67,500元 432,500 元 50 戌○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 120萬元 113,100元 1,086,900 元 51 亥○○ 互助會、大明水自動販賣機合作經營方案 共計13萬1100元 2,000 元 129,100 元 52 Ｔ○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 170萬元 24,000元 1,676,000 元 53 辛○○ 大明水自動販賣機合作經營方案 70萬元 94,500元 605,500元 金額統計 93,096,473元 10,369,340元 82,727,133元