臺灣高等法院刑事判決110年度侵上更一字第12號上 訴 人即 被 告 AD000-A108283B(真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 黃冠嘉律師上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院109年度侵訴字第42號，中華民國109年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第31677號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
AD000-A108283B對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內完成貳拾小時之法治教育課程。
事 實
一、AD000-A108283B（真實姓名年籍詳卷）係AD000-A108283（下稱Ａ女，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）之表哥，與Ａ女具有家庭暴力防治法第3條第4款之四親等以內之旁系血親家庭成員關係。其於93年7、8月間，與Ａ女、Ａ女之父、母、兄共同居住在Ａ女位於新北市○○區之住處（地址詳卷），其明知Ａ女當時就讀國小二年級，係屬未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，趁其與Ａ女在上開住處獨處時，以其手指插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為性交1次得逞。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、揭露身分之禁止：性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案上訴人即被告AD000-A108283B（下稱被告）被訴對Ａ女為妨害性自主罪之犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於Ａ女及相關人員（含被告）之姓名及年籍資料等均以代號稱呼或略稱予以隱匿，以免揭露被害人身分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第56至58頁、第82至84頁、第137至138頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院110
年度侵上更一字第12號卷【下稱本院卷】第136頁、第139頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查及原審中證述之情節大致相符（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第31677號卷【下稱偵卷】第7至9頁、第16至17-1頁、第26至29頁；臺灣新北地方法院109年度侵訴字第42號卷【下稱原審卷】第73至84頁），並經證人即Ａ女之母於偵查及原審中證述在卷（見偵卷第30至31頁；原審卷第85至91頁），復有衛生福利部雙和醫院109年1月8日雙院歷字第1090000243號函及所附Ａ女病歷資料（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第31677號不公開卷【下稱偵不公開卷】第41至43頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官勘驗筆錄（見偵不公開卷第46頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷第57至58頁）附卷可參，足認被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡公訴意旨雖認被告係以違反Ａ女意願之方式而為強制性交1次
得逞等語。惟查：Ａ女於被告以手指插入其陰道內之過程中，內心雖不願意，然其因擔心若反抗，被告將採取其他行為，因而不敢動亦未出聲，待被告自行將手指抽出後，始離開房間躲入廁所等情，此據證人Ａ女於警詢、偵查及原審中證述明確（見偵卷第7至9頁、第16至17-1頁、第26至29頁；原審卷第73至84頁），可知Ａ女從未將心中的抗拒透過口頭或肢體動作外顯，亦未見Ａ女有試圖抵抗、逃離、求救等外觀表現拒絕之意的舉動，苟無其他積極事證足佐，應認被告尚無法由客觀情狀知悉Ａ女之內心狀態以判斷是否違反Ａ女之意願，而且被告客觀上並無其他強暴、脅迫或其他違反Ａ女意願之行為，是被告於前述情形下，能否明確認知Ａ女之主觀意願，仍有可疑。此外，復無證據足認被告主觀上有何違反Ａ女意願強行為前開性交行為之認識，尚難僅以Ａ女內心感受，遽予推認被告即有違反他人意願之犯罪認識，是核與強制性交罪之構成要件尚有未合，併應指明。
㈢綜上，本案罪證明確，被告前揭對於未滿14歲之女子為性交之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠Ａ女係85年6月生，案發時為未滿14歲之女子。又修正前刑法
第10條第5項規定，稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。本案被告以其手指進入Ａ女陰道內之行為，自屬修正前刑法第10條第5項第2款所規定之性交。
㈡家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行
為，又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，被告行為時家庭暴力防治法第2條第1項、第2項定有明文。本件被告與Ａ女為表兄妹，具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之四親等以內之旁系血親家庭成員關係。
㈢核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為
性交罪。又被告對未滿14歲之Ａ女為性交犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，即為前揭家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，且構成刑法之對於未滿14歲之女子為性交罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，而應依刑法上開規定論科。
㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」（按修正前為兒童及少年福利法第70條第1項）被告所犯本件犯行雖係對於兒童故意犯罪，然其所犯前揭對未滿14歲之Ａ女為性交罪，係以被害人之年齡「未滿14歲」為其處罰之特別要件，自無再依上開規定加重處罰之餘地，附此說明。
㈤公訴意旨認被告所為係犯修正前刑法第222條第1項第2款之對
未滿14歲女子犯強制性交罪等情，尚有未洽，已如前述（見理由欄參一㈡），惟與前揭刑法第227條第1項對於未滿14歲女子為性交罪之基本社會事實同一，並經法院當庭踐行罪名告知之程序（見原審卷第162頁；本院卷第54頁、第80頁、第135頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、刑之減輕：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判例可資參照。查被告為Ａ女之表哥，因一時短於思慮而衝動為本案犯行，致罹刑章，並對Ａ女身心傷害甚鉅，所為實屬不該，惟考量被告之手段尚非殘暴，並於本院審理時終能坦承犯行，深感後悔，並與Ａ女及Ａ女之母成立和解，並已依和解條件給付賠償完畢，有刑事妨害性自主案件和解書在卷可憑（見本院卷第92至94頁），審酌被告犯罪整體情狀，尚非重大不赦，且事後已努力達成和解、填補損害以求取Ａ女及Ａ女之母之諒解，如逕依刑法第227條第1項規定處以法定最低度刑即有期徒刑3年，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人同情，堪予憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告於
本院審理時除供述認罪外，並已與Ａ女及Ａ女之母成立和解，且依和解條件賠償完畢，有上揭刑事妨害性自主案件和解書在卷可參，並經本院審酌被告之犯罪情節，認縱處以法定最低刑度，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，應適用刑法第59條之規定酌減其刑，已如前述（見理由欄參三），原審未及審酌被告此部分之犯罪後態度、與Ａ女及Ａ女之母達成和解並已依和解條件賠償完畢之情，逕為判決科刑，容有未洽。被告上訴以其業與Ａ女及Ａ女之母成立和解，並已依和解條件給付賠償完畢，請求依刑法第59條規定酌減其刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告身為Ａ女表哥，其對基本倫常之理無法諉為不知，
其竟罔顧人倫，為滿足一己私慾而侵害Ａ女，對Ａ女身心造成嚴重傷害，兼衡其犯後終能坦承犯行之態度、並與Ａ女及Ａ女之母成立和解並給付賠償完畢，暨其並無前科之素行，自陳國小畢業、從事冷氣相關工作、月收入約新臺幣3萬5千元、已婚、現與父母及配偶同住之家庭生活與經濟狀況（見本院卷第139頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。再中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，被告本案所為係於96年4月24日前所為犯行，所犯屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所訂之罪名，所受宣告之有期徒刑亦逾1年6月，自不得予以減刑。
五、末查被告於本院繫屬中已與Ａ女及Ａ女之母成立和解，並給付賠償完畢以求取Ａ女及Ａ女之母諒解，表示同意給予被告緩刑，有Ａ女及Ａ女之母所具刑事陳報狀可憑（見本院卷第90頁），本院考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本件因一時失慮，致罹重典，經此次教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，因認前開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告能因本案從中深切記取教訓及強化其法治觀念，使於緩刑期內深知警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期間內完成20小時之法治教育課程，以加強其法治觀念，並依刑法第93條第1項第1款、第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併予說明。
六、本案無施以強制治療之必要：㈠被告為事實欄所載犯行後，刑法強制治療之規定亦經修正施
行，而刑法第91條之1所定之強制治療，性質上屬拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依新法第1條、第2條第1項規定，定其應適用之法律，故強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，仍應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次會議關於中華民國刑法94年修正施行後之法律比較適用決議第1點第3小點及第8點第2小點參照）。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，易刑處分，係刑罰執行問題，又拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他修正一併為綜合比較（最高法院97年度台上字第1943號、96年度台非字第16號判決意旨可資參照）。再按刑法第91條之1有關強制治療之規定，修正前係規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金額數」，修正後則規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：1.徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。2.依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，比較修正前、後之規定，修正後雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第42條第6項（修正前同條第4項）裁判所定之罰金額數，較之修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），是依前揭說明，修正後同法第91條之1之規定顯對被告較為不利，自應依同法第2條第1項適用修正前同法第91條之1規定。
㈡查本案經原審依修正前刑法第91條第1項之規定，囑託醫療財
團法人徐元智先生醫療基金會亞東紀念醫院鑑定被告有無施以治療之必要，經該鑑定機構綜合個案個人史及疾病史、身體狀況、精神狀態，認「被告此次『妨害性自主』案，發生於00年，被告否認對Ａ女有任何碰觸下體之行為，至今16年，被告也未曾再度出現任何『妨害性自主』案件，被告此次『妨害性自主』案，目前無施以治療之必要」，有該院109年8月3日精神鑑定報告書附卷可查（見原審卷第143頁），斟酌被告本案雖係對未成年女子所為犯行，惟其於本案後已與年齡相近之女子結婚，且卷內並無證據顯示被告有何戀童傾向或嚴重病態之程度，需進行強制治療，綜合判斷考量，認被告並無施以強制治療之必要，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官宋有容提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于 誠中 華 民 國 111 年 3 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。