臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第171號上 訴 人即 被 告 BG000-A108136A（真實姓名年籍均詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院109年度侵訴字第74號，中華民國110年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵緝字第774號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號BG000-A108136A號成年男子（真實姓名年籍資料均詳卷附代號與姓名對照表）與代號BG000-A108136號女子（下稱甲女，民國00年0月生，真實姓名年籍資料均詳卷附代號與姓名對照表）之表兄妹，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之四親等以內之旁系血親家庭成員關係。其明知甲女為未滿14歲之女子，關於性行為之智識及決斷能力均屬淺薄，未臻成熟，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，於108年12月13日22時許，以機車搭載甲女至新竹縣五峰鄉清泉步道近天主堂之無人處後，不顧甲女以口頭表示「不要」及躲開、身體掙扎等方式表達不願意，先強行撫摸甲女之胸部，並對甲女恫嚇：如果你不給我用，我就把你從這邊丟下去等語，隨即強力脫下甲女之外褲及內褲，暨脫下自己之褲子後，強行以其陰莖插入甲女之肛門內，違反甲女之意願，以此方式對甲女為強制性交1次得逞。嗣甲女於108年12月17日將上情告知來訪之民間機構社工，經社工轉知甲女就讀學校之老師，經校方依法通報，而為警循線查悉。
二、案經甲女訴由新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、揭露身分之禁止：性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案上訴人即被告代號BG000-A108136A號成年男子（下稱被告）被訴對甲女為強制性交之犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於甲女及相關人員（含被告）之姓名及年籍資料、就學學校均以代號稱呼或略稱予以隱匿，以免揭露被害人身分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官及辯護人於言詞辯論終結前（見本院卷第86至92頁、第112至115頁）、被告及其原審辯護人於原審辯論終結前（見臺灣新竹地方法院109年度侵訴字第74號卷【下稱原審卷】第146、186至187、314至323頁），均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告矢口否認上開犯行，辯護人亦為被告辯護略稱：被告與
甲女係表兄妹關係，當天被告與甲女是幫被告母親做生意後一起騎乘機車回家，清泉步道一般蠻多人的，要實行性侵害有點困難，甲女雖然透過社工跟輔導員轉述遭到性侵害情形，但社工及輔導員所證都是聽甲女轉述，均是傳聞證據，不能作為補強證據；又甲女若不願意為性交，應該會有抵抗、反抗或是扭動行為，倘仍發生強制性交，或多或少會紅腫、受傷，但甲女事後並沒有檢出甲女肛門或陰道有受傷情形，當天所穿的吊帶褲、內褲，也都沒有驗出被告的精子或其他生物跡證，在驗傷報告上除了只記載陳舊性外傷外，並沒有其他新的明顯外傷或結痂等，可以證明在檢驗前幾天曾經受到性侵害，在沒有補強證據下，不能僅憑甲女指述，就認定被告有本件犯行云云。然查：
⒈告訴人甲女為95年4月生，被告與甲女為表兄妹關係，被告知
悉甲女於案發當時就讀國中二年級等情，業據證人即告訴人甲女於警詢時證述在卷（見臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第3837號卷【下稱偵卷】第4至5頁），復為被告於偵訊及原審時所是認（見臺灣新竹地方檢察署109年度偵緝字第774號卷【下稱偵緝卷】第3、8、9頁；臺灣新竹地方法院109年度侵訴字第74號卷【下稱原審卷】卷一第147頁），並有卷附性侵害案件代號與姓名對照表可考，是被告主觀上明知甲女於案發當時為未滿14歲之少年，堪以認定。
⒉前揭犯罪事實，業據證人甲女於警詢、偵查及原審中證述如下：
⑴證人甲女於警詢時證稱：（被告在何時何地侵害你？）108年
12月13日晚上，在清泉的紅色的吊橋上面往天主堂的步道，第二個彎道，就在路邊。當天我去臺北開庭，回來後我去我姑姑的店，就看到被告，等到晚上6點半打烊，他就跟我說要帶我去買糖果，就騎車去買，買好了之後他在那邊跟朋友聊天，後來他帶我回家，之後他又帶我去買糖果，買完之後他還是在跟他朋友聊天，然後我們就一起去張學良故居將軍湯泡腳區泡腳，後來他就帶我先走，說要去老K（店名），就帶我去天主堂的步道那裡。（當時發生經過情形？）他抓我胸部，接著說如果我不跟他做的話，他就要把我丟下去（步道下方），我很怕，我就哭了，他接著脫我的褲子，然後再脫他的褲子，我看到他在脫他自己褲子時我就趕快把我的褲子再穿上，他就罵我然後叫我把褲子脫掉，我沒有脫，他就把我的褲子用力扯下來，然後他從我後面把他的生殖器進到我身體裡，我沒有辦法分辨是進到陰道還是肛門，因為我當時是趴著，之後他就直接載我回家。事後我有告訴展望會的社工，再跟學校的輔導老師說，是學校的輔導老師及心理師一起帶我去驗傷。（你有無任何反抗動作或言詞？）剛開始他抓我胸部時，我叫他不要這樣子，把他的手推開，之後他脫我褲子時，我跟他說不要，然後跑走，但是被他把我的手抓住，我就把他的手用力拍開，後面他就更用力抓住我的手，然後把我的褲子脫掉等語（見偵卷第4至5頁）。
⑵證人甲女於偵查中證稱：108年某日，那天是我去新北地院開
庭，下午4、5點回到新竹，一下公車就遇到被告，他在幫他媽媽的忙，我跟著一起幫忙到晚上6、7點收攤，接著和被告一起去買糖果。被告在買糖果處和朋友聊天，被姑姑遇到，姑姑叫被告載我回家，回到家以後被告又說要載我去買糖果，我就跟他去清泉的商店買糖果，被告又在那邊跟朋友聊天，聊完之後他們說要去張學良故居泡溫泉，泡完腳後被告跟我說他喝醉了無法騎車，我就騎車載他，他就把車頭轉向步道，我就往那邊騎，到步道第一個或第二個彎道時，他突然壓住我煞車，並叫我下車，之後就在步道上性侵我。當時我穿黑色吊帶褲，有穿外套，被告開始摸我，我就躲開，他叫我把褲子脫掉，我說不要，被告說「如果你不給我用，我就把你從這邊丟下去，如果你敢講出去，就算我去關，也會叫人去找你」。被告抓住我，我把他的手甩開，又被他抓住，他就說「你敢再動試試看」。之後被告脫我褲子，也脫他自己的褲子，我把自己的褲子拉上去，他又把褲子拉下來，還把我的吊帶扯壞掉，連我的內褲也被脫掉，他一邊說「你再動試試看，我就把你丟下去」，並把我壓在欄杆上一邊性侵我，我的手扶著欄杆，當時我是站著，上半身彎曲，被告站在我後面，侵入我的肛門。（你在警詢有提到「不知道是性侵我的陰道還是肛門」等語？）我想起來了，因為那一陣子我肛門在痛，他先進入我的肛門，弄完肛門後叫我趴在地上，他想要進入我的尿尿的地方，但他只是在旁邊摩擦並沒有進去，他可能以為已經進去了，還在那邊上上下下。（當時大約是幾點？）10、11點。（事後你有向何人反應這件事？）案發後的隔週我有對展望會的社工說，還有跟輔導老師說等語（見偵卷第18至19頁）。
⑶證人甲女於原審中證稱：那一天跟社工一起去開其他案件的
庭，回到家時，我下車時，就看到被告在幫忙，我也跟著一起幫忙，結束之後，被告就跟我說要帶我去買糖果，我就跟他去買糖果，我們回去之後，被告又說要帶我去買糖果。（妳後來有到山上泡腳嗎？）被告那時有跟他朋友一起到那邊泡腳，他泡完腳之後，就直接帶我走，然後就到清泉步道。
當天我是坐被告的機車去泡腳，姑姑及弟弟都沒有去泡腳。去泡腳時是走大路，下來時是走小路，也就是清泉步道那裡，因為被告說從那邊比較快。到了那邊就突然停車，被告就突然摸我，我就下車，我原本要跑掉，他就拉我，威脅我說「如果妳不跟我做的話，妳就死定了」、「我要把你從這邊丟下去」，我很怕，我有跟他說我不要，他就硬著要。他先把我的褲子拉下來，再脫他自己的褲子，就用他的生殖器官用我。我很不舒服，我就一直哭，就一直推他，他就跟我說「如果妳真的不跟我做的話，妳就死定了」，我也沒辦法拒絕他。他是性侵我屁股，被告的生殖器官有進入我的肛門，我很不舒服，會痛。（被告性侵的地方是否就是如妳之前於警詢及偵查中所指第二個轉彎處的立柱那裡？）對。（後來妳如何告訴輔導老師的？）那一天剛好有1個跟我滿好的老師來學校看我，我就有跟她講，我就說「我不知道我要怎麼辦，但是我很想驗傷」，她跟我說「如果妳真的想講的話，妳就講」，我說「可是如果我講的話，我就要進去機構了」，她說「就看妳」，我就說「好，那我還是講好了」，我就跟輔導老師講了。（妳說妳很想驗傷，為何不等到跟老師講完、去完醫院之後再洗澡？為何在前一天就先洗澡？）因為被告就威脅我，所以我才不敢。那天被告送我到家後，他就跟我講說「如果妳敢講出去的話，我就會找妳麻煩」，還說「就算我進去關好了，我還是會叫我朋友去找妳」等語明確（見原審卷一第187、190至197、201、205、206、238、244至256頁）。
⑷綜上，可見證人甲女對於案發當時，被告係以要帶其去買糖
果為由，騎乘機車帶甲女外出，並以甲女坐在前面、被告坐於後方之騎乘機車方式到案發地點後，被告無視甲女有口出「不要」、躲開、掙扎及跑走等方式表達不願意，仍強行撫摸甲女之胸部，並對甲女口出：如果你不給我用，我就把你從這邊丟下去之恫嚇言語，隨即強行脫下甲女之外褲及內褲，並脫下自己的褲子後，自甲女後面，強行以其陰莖插入甲女之肛門內，甲女因而於警詢時指述無法分辨被告之生殖器官究係進入其肛門內或陰道內，但事後因感到肛門會痛及回想案發經過後已確定被告係以陰莖強行插入其肛門，故甲女於偵查及原審中所為之證述內容互核一致，且無明顯矛盾或前後不一，亦未見任何抽象或誇大情節。況且，依甲女上揭陳述，亦知甲女確實擔憂倘陳述出遭被告為本件性侵害犯行之結果，將導致自己被安置至他處一節，從而苟非被告確有對甲女為本案性侵害犯行，甲女實無任意虛偽杜撰以誣陷被告，反使自己遭致不欲發生之安置他處之理，至此已難率予否認甲女上開證述內容之真實性並逕予捨棄而不採。
⒊性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證不易，通常僅有被告及
被害人雙方在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之（最高法院105年度台上字第973號判決意旨參照）。又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；但依其陳述內容，苟係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，或用以證明案發經過、情形，均屬證人陳述其所目睹之被害人嗣後情況，則屬適格之補強證據。從而證人在審判中具結所為之陳述，究為傳聞或非傳聞，仍應求之待證事實與該一陳述者之知覺間之關係如何為定，陳述者所為知覺體驗之內容，以之為待證事實者，自非傳聞，若陳述者僅係傳述他人，亦即與待證事實有直接知覺之人之見聞者，則為傳聞（最高法院103年度台上字第1256號、104年度台上字第2338號判決意旨參照）。是以，判斷被害人證述是否可信，可由探究案發後或查獲後，與被害人接觸之相關人員，其等證詞内容或像聽聞被害人陳述，然亦同時存在其等與被害人接觸互動之對話及感受，即屬本於個人之實際經歷或經驗，所為證詞即值作為補強被害人證述之證據。
⒋證人甲女前揭所述，有下列證據足以補強及擔保其真實性：
⑴證人即社工翁○○於警詢時證稱：108年12月17日上午我去甲女
學校發放聖誕禮物，當時她有來辦公室，我就順道問她近況，當時她欲言又止，怕對方會對她動手或到家裡鬧事。後來在我安撫下，她就告訴我她表哥對她所做的事情。她告訴我在108年12月13日晚上，她表哥來她家找她，說要帶她去買東西吃，之後就帶她去很偏僻的山上，然後她表哥就強行與她發生性關係，她說表哥有威脅她，如果她不聽話的話，就有作勢要打她之類的恐嚇行為。我就陪她去找專輔老師，請專輔老師做後續的通報等語（見偵緝卷第15頁）；嗣於原審中亦證稱：我是甲女的社工，她是我們服務的個案。108年12月17日上午我有到甲女學校發聖誕禮物，我發送給其他學生，剛好遇到甲女。當時甲女非常焦慮，她想要跟我說一些事情，但礙於附近剛好有學生，所以我把甲女拉到走廊上。甲女其實是很焦慮，擔心如果說了會遭受對方的一些攻擊，我就說「如果妳不跟我說，可能老師沒辦法幫妳」。甲女說對方晚上載她去買東西吃，然後好像是載到一個比較四處無人的地方，對方就下手，也有威脅她說如果妳敢說出去，我就要對妳做出攻擊的行為。甲女當時是一點一點慢慢說，整個流程沒有說的很通順，而且我最主要是安撫甲女比較居多。我就是同理甲女，跟她說「我知道妳會很焦慮、很擔心，畢竟他跟妳有比較直接的關係」、「妳要相信老師會請其他資源保護妳」。甲女當下是快哭出來了，就是很無助，其實我花蠻多時間安撫甲女，甲女才願意說出口的。甲女有跟我說她被性侵的過程想要掙扎，但是被阻止了。後來我有帶著甲女去，請甲女直接跟專輔老師詳細說明到底發生什麼事，然後就移交給專輔老師處理。之後我有去做後追，詢問專輔老師目前的狀況等語（見原審卷一第208至212、215頁）。
⑵證人即輔導老師陳○○於警詢時證稱：當天有社工到學校來找
甲女，後來翁社工來跟我說甲女有事情要跟我說，接著甲女就告訴我她表哥對她所做的事情。我記得她在她姑姑的店，她表哥就載她到靠近藝術之森附近的步道，當時那裡很暗，沒有人，她表哥恐嚇她如果不順從的話就要把她推下山之類的話等語（見偵緝卷第16頁）；嗣於原審中又證稱：當天甲女跟翁社工見完之後，翁社工就跟我提到甲女有很重要的事情想要告訴我，所以我就在甲女見心理師前的下課時間詢問她說是什麼重要的事情，甲女就跟我說她被性侵的狀況。甲女跟我說當天晚上表哥跟她都在姑姑的店，然後表哥就跟她說要帶她買糖果，所以她坐了表哥的車離開，但表哥就往山上騎，騎到三岔路口附近，就是清泉步道往藝術之森的步道，表哥就強迫她發生性行為，過程中她有一直說不要，一直不斷掙扎，但表哥就威脅她，她不遵從就要把她丟下去，那是會受傷的程度。甲女跟我說了之後，我就跟著甲女一起到心理諮商師的晤談室，在甲女同意的狀況下，我轉述甲女所說的，甲女都有在一旁，我也會跟甲女確認我說的是不是正確的，然後告訴心理諮商師，且甲女有跟我講到她在過程中一直有掙扎說不要，她一直哭泣。（甲女跟妳說她被性侵的過程中，有無任何情緒波動？）甲女其實很吞吞吐吐，不太敢、不太好說出口，後來我們3個人在晤談室時【證人先做出趴在桌上的姿勢，然後轉頭看向左側，並稱】甲女是這樣子，然後往左邊看向我跟心理師，就是有在聽，但感覺出來她的情緒是很不好的，就是很不舒服的感覺。之前我光是在問甲女說妳有什麼事情要跟我說，甲女就有一些不安的動作跟展現。（甲女為何擔心這件事情說出來以後會被安置？）之前甲女就有一些案件，晚上會發生一些事情，或是到學的狀況沒有那麼穩定，加上當時比較擔心他們沒辦法好好照顧甲女，當時不太確定是甲女的姑姑還是誰可能會跟甲女說「妳不乖，乾脆讓妳去安置」之類的等語（見原審卷一第218至221、231頁）。
⑶參核上開證人翁○○、陳○○所述，可見甲女於告知證人翁○○及
陳○○有關被告對其所為之本案性侵害犯行時，確有顯現出擔憂、不安及哭泣等情形，並處於陳述出本案後恐會被安置之憂慮狀態中；且依證人翁○○、陳○○之證述，其等親聞甲女之哭泣、情緒焦慮等反應，此係證人翁○○、陳○○實際經歷見聞所得，而屬甲女證述以外之別一證據，自屬適格之補強證據。據此可知於108年12月13日22時許案發後，甲女嗣於間隔幾日之同年月17日即將遭到被告性侵害之情形告知社工翁○○及輔導老師陳○○，且於陳述時確有哭泣、情緒焦慮等情，核與甲女前揭證述事理貫連，並無矛盾，足資補強及擔保甲女前揭證述之真實性。辯護人概以上開證人翁○○、陳○○之證述，皆為傳聞，不能為補強證據云云置辯，並非可採。
⒌辯護人雖另以甲女之驗傷結果，與一般遭受強制肛交後可能
造成之傷害常情明顯有異云云為被告辯護，但查：依臺北榮民總醫院新竹分院110年1月22日北總竹醫字第1100000119號函附甲女病歷摘要所載：「就男子對女子之肛門強制性交行為，一般來說，肛門有括約肌，具收縮伸張功能，所以在有使用潤滑劑的情況下，比較不會有裂傷，在臨床臥床病人有便秘問題，醫師也是會用潤滑劑做肛門指診，也是避免裂傷，在未使用潤滑劑的情況下，裂傷的機率比較大，但是也不一定會有裂傷，端看陰莖的大小、強制性交行為的程度、姿勢等」等語（見原審卷一第161至163頁），難認肛交必然造成裂傷結果。再者，被告對甲女為前開性侵害犯行之時間係108年12月13日22時許，而依卷存臺北榮民總醫院新竹分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，甲女至臺北榮民總醫院新竹分院驗傷之時間為108年12月17日17時許，時間上已相隔近4日，衡以人體受傷之傷勢可能因時間經過而自然痊癒之常情，自不能僅以該受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上記載肛門無明顯外傷一節，即遽認甲女指訴之內容不實而不採。是以辯護人執此為辯，尚無從逕為被告有利之認定。
⒍又辯護人另為被告辯護稱：清泉步道一般蠻多人的，要實行
性侵害有點困難云云。惟本件案發時間為108年12月13日22時許，案發地點又係新竹縣五峰鄉清泉步道近天主堂處，此處並非市區或商業區人潮洶湧熙來攘往之地，衡諸當地民眾作息，於晚上22時許，已屬極少出入活動，而觀諸卷附清泉步道之照片（見偵緝卷第18至30頁），可見沿途所設置路燈不多，於夜晚時分顯非燈火通明之處；就此，被告於偵訊時亦自承：（清泉步道晚上光線如何？）步道外面有一點光線，加上機車的大燈，看的到路等語在卷（見偵緝卷第10頁），證人即被告之母於原審時也證稱：（步道有路燈嗎？）有，但光線是屬於霧霧的，像露營區那種黃色的燈。（若是晚上騎車走步道的話，看得清楚嗎？）比較暗，它的路燈是在旁邊的，且有的路燈壞掉了，沒有維修等語（見原審卷一第309頁、第344頁），堪認被告於案發當時以甲女坐在前面、被告坐在後面之方式騎乘機車，於晚上22時許行經之清泉步道沿線確屬光線昏暗尚須仰賴機車大燈照明始能看清路況之狀態。參以被告之母係在新竹縣五峰鄉清泉附近經營商店，案發當日係於晚上6點半即打烊一節，業經證人甲女於警詢時證述在卷（見偵卷第4頁反面），另證人即被告之母於原審時亦證述其收攤時大約6點後等語（見原審卷一第267頁），足見清泉步道之光線照明陰暗之狀況、附近商店又已早早打烊，案發當時係晚上22時許接近深夜時分，益徵辯護人此部分所辯情詞，實無所據，亦難採信。
⒎至本件經警採證送驗鑑定結論，固為「本案經檢測之證物未
檢出足資比對結果，無法比對」，有卷附內政部警政署刑事警察局109年2月21日刑生字第1090012589號鑑定書可查（見偵卷第7頁），惟依證人陳○○於原審中證稱：（還沒有去驗傷前，妳有無問甲女有無洗澡或留下什麼東西可以作為證據？）我有詢問甲女，她跟我說事件發生之後，她有忍著不洗澡，然後忍個一兩天、兩三天，但後來忍不住就還是有洗澡了。她也猶豫很久才決定要講出來，因為甲女說事發後被告有威脅她如果跟別人講這件事就要把她殺掉，如果他去坐牢的話，出來也會把她殺掉。（甲女有跟妳說這件事是經過她深思熟慮、權衡利弊得知之後，她才決定講出來？）甲女說她想很久，但她決定還是要講，且她很擔心講了之後會被安置。（甲女是怕被報復，也怕被安置，所以她才猶豫到底要不要講出來？）是等情（見原審卷一第222至223頁），再綜合前揭證人翁○○之證述情節，足認甲女於先後告知證人翁○○及陳○○關於遭到被告性侵害前，因擔心遭報復及被安置他處等，故對是否講出上情的確極為猶豫，參以證人甲女證述案發後曾不洗澡，想要驗傷，後來又想說算了，自認倒楣，什麼都不要講，假裝什麼都沒有發生，所以在告知證人翁○○的前一天就洗澡，但不講，心情又一直很難受，剛好於108年12月17日看到翁○○，又希望有人能夠陪同聊一聊，因此才講出來，聊完之後，翁○○問甲女要不要跟輔導老師陳○○說，甲女說好，由翁○○帶甲女去找陳○○，陳○○說一定要去驗傷，後來就坐心理師的車去驗傷等情（見原審卷一第249至252頁），亦核與卷附甲女之個案輔導紀錄摘要所記載內容相合（見偵卷第16頁），適足以彰顯甲女對於是否講出被告有對其為本案性侵害犯行之猶豫不決心態，則甲女既一度決定採息事寧人之態度，故始為洗澡，業如前述，則就本案相關跡證難以採驗，已有合理敘明，尚難僅以上揭鑑定書「本案經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法比對」即為被告有利之認定。
㈡綜上所述，足認被告否認之詞，殊無可採。本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠甲女係95年4月生，案發時為未滿14歲之女子等情，有前揭性
侵害案件代號與姓名對照表在卷可憑。又稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查被告以其陰莖插入甲女肛門內之行為，自屬刑法第10條第5項所規定之性交。㈡家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾
、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本案被告與甲女之表兄妹，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之四親等以內之旁系血親家庭成員關係。
㈢核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯
強制性交罪。被告對甲女為強制性交前，撫摸甲女胸部之行為，應係上開強制性交之前階段行為，上開部分之強制猥褻行為應為強制性交所吸收，不另論罪。又被告對甲女為強制性交犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，且構成刑法之加重強制性交罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，而應依刑法上開規定論科。
㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」被告所犯本件犯行雖係對於少年故意犯罪，然其所犯前揭加重強制性交罪，係以被害人之年齡「未滿14歲」為其處罰之特別要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重處罰之餘地，併此指明。
㈤公訴意旨認被告所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，
並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑等情，容有誤會，惟與前揭刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制性交罪之基本社會事實同一，並經法院當庭踐行罪名告知之程序（見原審卷第138、139、184頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈥被告前因竊盜、妨害公務案件，經臺灣苗栗地方法院以103年
度易字第431號判決分別判處有期徒刑1年1月、5月確定，再經同院以104年度聲字第782號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年5月確定，於105年9月9日假釋出監付保護管束，保護管束期間屆滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第45至57頁），被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告前所犯為竊盜、妨害公務案件，與本案所犯對未滿14歲之女子犯強制性交案件，其犯罪類型、行為態樣、罪質並不相同，犯罪動機、目的、手段亦有異，尚難認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰反應力較薄弱，而有加重最低本刑之必要，故不依累犯加重其刑，附此敘明。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第222條第1項第2款之規定，並審酌被告與甲女為表兄妹關係，不思對未滿14歲之甲女妥適照護及對待，為滿足個人之性慾，違反甲女之意願，對其為強制性交犯行，漠視他人之身體及性自主權，戕害甲女之身心發展，造成其心理上難以磨滅之陰影，被告所為殊值非難，被告之犯罪動機、情節、手段、目的、犯後一再辯解及否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，再兼衡被告為國中畢業之智識程度、有祖母、大伯母、母親、二姐、堂弟、堂妹等家人、未婚、無子女、從事粗工之工作，平均月收入約新臺幣3、4萬元之家庭及生活狀況等一切情狀，判處有期徒刑8年。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，業經本院剖析論駁於前（見理由欄參一）。又辯護人固另為被告利益請求從輕量刑云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而本件被告之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。從而，被告上訴否認犯行併爭執量刑，均無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于 誠中 華 民 國 111 年 2 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222 條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第221 條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。