臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第195號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 0000-000000A（姓名年籍詳卷）輔 佐 人即被告之父 0000-000000D（姓名年籍詳卷）選任辯護人 陳致宇律師上列上訴人等因被告家暴妨害性自主等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度侵訴字第9號，中華民國110年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第5721號、108年度少偵字第0號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
0000甲000000A對未滿十四歲女子犯強制性交罪，共伍罪，各處有期徒刑柒年拾月。又對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年陸月。
其他被訴於民國一○七年三月二十七日至一○七年七月中對未滿十四歲女子犯強制性交經原判決認定有罪之貳罪部分均無罪。
犯罪事實
一、代號0000甲000000A（民國00年0月00日生，姓名年籍詳卷，下稱甲男）係代號0000甲000000（96年12月生，姓名年籍詳卷，下稱乙女）之胞兄，並同住於新北市○○區住處（址詳卷），2人間有家庭暴力防治法第3條第2、4款規定之家庭成員關係。甲男知悉乙女於下列時間甫為9歲、10歲之兒童，係未滿14歲之女子，尚無充分之性觀念與知識，而無可以明確理解、自主判斷之性自主決定能力，竟為滿足一己之性慾，分別為下列行為：
㈠基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於106年2月12日之日起
至107年3月26日止期間內之不詳時日，在2人所居住上開新北市○○區住處之甲男房間內，利用家中並無大人在家之際，先使乙女褪去衣物後，而違反其意願，以手撫摸乙女之胸部及性器官，再將其陰莖插入乙女之陰道內性交得逞，共5次。
㈡基於對未滿14歲女子為猥褻之犯意，於107年8月2日下午3時
許，在其上開住處之房間內，利用家中並無大人在家之際，先使乙女褪去外褲及內褲，自己亦脫下外褲及內褲，而違反乙女意願，以手撫摸乙女胸部、性器官而為猥褻行為。適其2人外祖母即代號0000甲000000B（起訴書誤載為0000甲000000B，姓名年籍詳卷，下稱丙女）欲開門進入察看，甲男迅即上床並以棉被蓋住下半身，丙女乃發覺乙女未著褲子在甲男房間中，遂將乙女帶離房間，進而查悉上情。
二、案經新北市政府告訴、新北市政府警察局○○分局移送臺灣基隆地方法院少年法庭調查後，裁定移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、審判範圍：
一、按少年事件處理法稱少年者，謂12歲以上18歲未滿之人。而少年有觸犯刑罰法律之行為者，由少年法院依少年事件處理法處理之。尚未設少年法院地區，於地方法院設少年法庭。又檢察官依偵查之結果，認應起訴者，應向「少年法院提
起公訴」，少年事件處理法第2條、第3條第1項第1款、第5條第2項、第67條第1項後段分別定有明文。又少年法院及地方法院少年法庭暨高等法院及其分院之少年法庭，倶屬法定
之專業性法院，在未設少年法院之地區，同一地方法院之刑事庭及少年法庭，名稱雖不同，要屬法院内部事務分配之問 題，而非各自獨立之不同機關，若應由地方法院少年法庭審理之案件，檢察官誤向該法院刑事庭起訴，即起訴書上：「此致本院少年法庭」，誤寫為：「此致本院刑事庭」「此致臺灣○○地方法院」，既屬同一法院，由刑事庭逕移該院少年法庭審判即可，毋庸適用刑事訴訟法第303條第1款
諭知公訴不受理之判決（最高法院91年度台非字第28號判決意旨同此）。本案檢察官向臺灣基隆地方法院少年法庭起訴上訴人即被告甲男如起訴書附表各編號所示犯行，各犯刑法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻罪嫌（每2週1次，乙女幼兒園中班至國小二年級暑假）、同法第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制性交罪嫌（10次，乙女國小三年級上學期開學第二週至四年級升五年級之暑假期間）、同法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻罪嫌（107年8月2日），經該院少年法庭以109年度少訴字第1號案件審理，嗣經該院少年法庭將被告滿18歲以後之犯行移由該院刑事庭審理（參原審卷第113、115至116頁）。揆諸前開說明，是關於被告106年2月12日以後被訴刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制性交、107年8月2日所犯之同法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻等罪嫌，業經原審法院少年法庭移由刑事庭審理，合先敘明。
二、又乙女為96年12月出生，係於103學年度入學新北市○○區○○國小就讀一年級，直至四年級結束時於107年8月30日轉出，有該校109年5月15日新北○○小教字第1097532594號函所附乙女學籍資料表可參（見少訴卷第291、301至305頁），依我國學制對於學年度之劃分，係以當年8月份起迄至隔年7月份止為1學年度，開學日期則在8月底或9月初，是乙女就讀小學一年級之時間應為103年8月。參以證人乙女證述本案犯行之犯罪時間均以「（幾年級開始發生這種事情）幼稚園」、「中班」、「（寒假、暑假）都有」、「（他除了叫你摸他的性器官，他有沒有把性器官插入你的性器官）三年級的時候」、「到三年級就插進去啦」、「三年級剛開學過沒多久」、「四年級也有」、「下學期」、「（被阿嬤發現是幾年級的時候）四升五」、「（暑假嗎）對啊」（見本院卷一第189至195頁【乙女偵查中之陳述部分經本院勘驗，故逕援引本院勘驗之筆錄內容】），而佐以乙女前述就學學籍資料，乙女小學三年級上學期開學、小學四年級升五年級之暑假應分別係105年9月、106年7、8月，則檢察官起訴書附表編號2記載「國小三年級上學期開學第二週至四年級升五年級之暑假期間（106年9月中至107年7月中止）」之年份即屬誤載。
從而，檢察官於原審審理時以110年度蒞字第1009號補充理由書更正略以：本案起訴之犯罪時間係以乙女就讀幼兒園、國小為計算，故應更正起訴書附表編號2之時間為105年9月中至107年7月中止，且被告係於106年2月11日滿18歲，亦即應以起訴書附表編號2之106年2月12日至107年8月2日、編號3為本案起訴範圍等語（參原審卷第317、339至340頁），除「107年8月2日」本為起訴書附表編號3所載犯罪時間，而有重複以外，其更正犯罪時間之年份尚無不當。
三、惟檢察官於原審審理時除上述更正被告犯罪時間之年份外，並指本案起訴範圍應為起訴書附表編號2所載106年2月12日起至107年8月2日止及附表編號3之事實（參原審卷第339至340頁補充理由書之三）。然核以起訴書附表編號3記載即係107年8月2日之犯罪事實，顯屬重複，而依其補充理由書係依循起訴書附表而說明之脈絡，應認上開期間記載係屬誤載。亦即除更正年份，及特定被告18歲以後方屬刑事庭審理範圍外，其餘仍應援引起訴書附表時間，即本案審判範圍應係起訴書附表編號2自被告18歲以後即106年2月12日至107年7月中止之加重強制性交罪嫌，以及附表編號3之107年8月2日的加重強制猥褻部分。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告107年9月19日警詢中、同年月27日偵查中所為之不利於己之陳述均具有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據，有最高法院106年度台上字第4085號判決意旨可參。
㈡辯護人為被告辯護主張：被告患有憂鬱症、記憶片段症狀，
因上開詢（訊）問之問題設計以致說出與事實不符之供述，並舉詠欣精神科診所診斷證明書、免役證明、「初探思覺失調症」、「思覺失調症」等網路文章、「憂鬱情緒障礙自助手冊」節錄等為據（見本院卷一第83、93、89、91頁、偵卷不公開卷第40至43頁、本院卷二第283至297頁）。惟查：被告107年9月19日警詢、107年9月27日偵查中均有辯護人即與本案原審、本院審理中同一之辯護人陪同接受詢、訊問，被告、辯護人均未曾表示被告有因上開病症導致無法理解陳述與真實之關連性，被告對於乙女指訴之犯行則坦承：我有猥褻行為即撫摸乙女胸部、性器官，第一次是乙女幼稚園中班時，直到乙女小學二年級升三年級暑假則是1個月大約1次的頻率，三年級開學第二週的某日下午，我確認有撫摸她，都是只有撫摸她胸部、性器官，沒有叫她撫摸我性器官，也沒有對她為性交行為，乙女沒有反抗，沒有表示不願意。我的記憶力應該還好，（問：次數有無10次？）我不知道有沒有10次，只記得最後2次，一次大約是107年7月中元節，最後一次8月4日或5日下午3時，中間沒有等情，而辯護人於警詢、偵查最末則均稱：被告行為偏差，會帶他去相關機構矯正，被告自己承認有摸，自知行為非常不恰當等語，以上筆錄並經被告（簽名）按捺指印、辯護人簽名確認無訛，有上開筆錄可參（見偵5721卷第27至34、117至121頁），其中107年9月27日偵查中陳述之錄影光碟經本院勘驗，均為檢察官與被告一問一答，被告亦可依檢察官指示脫下口罩以確認人別，而於檢察官提問後，除以乙女指訴訊問次數時，被告曾沉默未答外，均能即時回應，在承認有撫摸乙女胸部、性器官等猥褻行為時亦無遲疑、勉強或不解問題之情，對於插入乙女性器官、脫乙女衣服及要求乙女撫摸其性器官部分則始終否認，就不記得之次數或頻率等細節亦馬上表示不記得。又於辯護人最後表示意見時亦由辯護人再次與被告確認「你8月4號、5號是指各1次，還是哪一天不記得的1次？」，被告則回答「哪一天不記得」、「（辯護人問：所以是1次？是4號或5號？）對」等情，有本院111年1月19日勘驗筆錄可稽（見本院卷一第401至409頁），是未見被告有何無法說話、語無倫次、動作緩慢、無法集中注意力、無法做決定、畏縮、與人溝通困難之情。次由被告上開相隔8日之二次供述，其對於承認、否認之犯行、記憶中之犯罪時間、無法記得確切次數等之陳述，互核一致，亦無記憶紊亂之情。
㈢再觀之被告、辯護人、輔佐人並無爭執之其他歷次供述，被
告於108年8月13日偵查中仍確認有在○○處所撫摸乙女胸部、性器官，最後一次是107年8月份被阿嬤發現那一次，107年8月只有摸1次等語，並說明先前警詢中曾稱犯罪地點包括在北投住處乙節係誤認在問戶籍地等詞（見偵5721卷第248至250頁），而有所解釋說明，直至109年2月24日另案少年法庭審理中始由辯護人為其主張前揭2次供述係因憂鬱症、記憶片段混亂而有所爭執（見少訴卷第75頁）。
㈣被告雖因精神疾病有下列就醫紀錄：
⒈於107年1月15日因情緒低落、失眠、胃口差、負面想法等症
狀前往詠欣精神科診所就診，直至同年10月22日即未回診，有詠欣精神科診所110年11月18日詠字第1100404068號函及所附病歷資料可憑（見本院卷一第2917頁、不公開卷第93至110頁）。
⒉本件案發後，因遭通報社會局，而由被告之父即代號0000甲0
00000D（姓名年籍詳卷，下稱戊男）帶往臺北市立聯合醫院松德院區評估，診斷為持續性憂鬱症，曾用藥治療，在治療下憂鬱症可改善，惟被告108年3月後曾半年未回診，109年1月31日後則未再至門診追蹤；復因徵兵體檢而於110年5月5日至臺北市立聯合醫院陽明院區評估，並依據被告陳述及所提供之國防醫學院三軍總醫院北投分院（下稱三總北投分院）看診記錄而診斷為思覺失調症，但被告並未在該院區治療、追蹤，有臺北市立聯合醫院110年12月7日北市醫事字第1103075750號函及所附病歷資料可憑（見本院卷一第297頁、不公開卷第113至164頁）。
⒊又被告因新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家防
中心）轉介而前往三總北投分院就診，自109年4月30日就診迄今，經診斷為思覺失調症，持續有被監視、跟蹤妄想（無根據深信自己被人跟蹤及監視），合併明顯焦慮、憂鬱情緒，亦有三總北投分院111年2月9日三投行政字第1110005462號函及所附病歷資料在卷可稽（見本院卷二第129頁、病歷資料附不公開卷），並據鑑定證人即被告主治醫師楊蕙年證述在卷（見本院卷二第233至236頁）。而被告雖患上開疾病及其症狀，但除了與妄想相關內容以外，仍具有真實事件之陳述能力，且思覺失調症之診斷包含非常多種，每個病人呈現出來的症狀並不一樣，醫師在診斷時是依據DSM5手冊，憂鬱症與思覺失調症是否都會有注意力不集中、記憶力減退、健忘等症狀是因人而異的，被告在門診時明顯的症狀是被跟蹤、被監視的妄想，他的憂慮跟焦慮比較多是源自於被跟蹤、被監視妄想。（問：回函所述「除與上述妄想相關內容外，仍具真實事件之陳述能力」，意思是否是假設產生妄想時，就沒有真實事件的陳述？）不同意。跟他妄想相關的事物，可能他的表達會受到相對的影響，譬如說他可能在我的門診因為非常擔心有人在跟蹤他、監視他，所以他非常的害怕，以至於他不敢講我問他的問題，但如果被告在一個比較安全的情境、他可以放心的地方，或是信任的人問被告，他會是願意回答的，即便他當時是有妄想的。（問：被告的妄想症狀，是否會影響到被告陳述事情的真實性跟正確性？）應該是說他會不會願意說出來，如果在一個環境安全，他不用擔心被跟蹤、被監聽的情境之下，我覺得被告是可以做陳述的。在為被告診斷過程，所看到被告顯現出來的憂鬱症狀是情緒的憂鬱，非常少見罹患憂鬱症的病患會因此影響他的辨識能力或控制能力，至於陳述能力雖有可能，但也比較少，在DSM5精神科診斷手冊第五版，憂鬱症患者會有九項症狀，其中一個診斷是精神運動性遲滯或是精神運動性急躁，當精神運動性遲滯嚴重到一個程度時，有可能就會影響，就是病患的說話跟病患的思考變得特別緩慢，但被告在我門診是擔心、害怕，是有關於被跟蹤的一些妄想相關的內容以至於被告不太想要多說一些事情，被告的動作並沒有因為這樣，而變得非常緩慢，只是不太願意說話。（經播放上開偵查中錄影光碟）以當時的狀態來說，被告看起來蠻好的，就是在陳述能力上面，或是在剛剛審判長問的辨識能力跟控制能力，看起來是無疑的、沒有特別的狀況，但是在我診間裡面，被告就是像現在法庭上看到的這樣，比較多是不講話、會流露出很焦慮的神情，因為我的門診常常會有一些病人，他們可能直接就敲門進來，或是護理師要進門跟我說一些事情，他非常容易因為這些陌生的刺激會非常的緊張、焦慮、害怕，或是剛好有修繕人員進來或是我們天花板的電燈配置不一樣，他就會花很多時間在注意這些細節，沒有辦法跟我會談。被告1個月會有1至2次就診，治療方面因為一直沒有看到被告的情緒、被跟蹤妄想部分有改善，所以多次向被告及他父親提到考慮長效針劑的治療，但是被拒絕，一開始詢問被告是否知道什麼原因必須就診被告會拒絕回答，後續治療針對我的問題，被告也不是每個都會回答，有蠻大部分是比較不願意回答，治療到目前為止，被告的症狀進展得很少，因為被告父親告訴我他在家裡面的狀況都差不多、沒有異樣，就是到診間才會特別焦慮、害怕、比較不願意回答，由於被告父親覺得沒有太大狀況，覺得是有進步的，所以我就沒有堅持一定要長效針劑治療等情，除上開函文可憑外，並據鑑定證人詳述在卷（見本院卷二第229至238頁）。
㈤是被告自107年1月15日起雖陸續因情緒、精神問題或因本案
而經轉介就醫，經診斷為患憂鬱症、思覺失調症，並有被監視、跟蹤之妄想，而於就診過程亦持續有焦慮、害怕、拒絕或不願意回答之情形，然此均源自於被跟蹤、被監視妄想，且依其症狀而言，並不影響被告辨識能力、控制能力，亦無因精神運動性遲滯導致說話、思考變得特別緩慢，而影響其陳述能力；被告的妄想症狀在與此妄想事件無關的事件陳述上，並不影響他陳述真實事件的能力，只是被告是否願意回答而已；且被告於上開107年9月27日偵查中陳述所顯示之情形亦明顯與其在門診之狀態不同，就其陳述、辨識或控制之能力看起來均是沒有特別狀況的。以上關於被告所患疾病顯示出之症狀、是否影響其陳述之說明與判斷，亦與本院上開㈡之認定相符。從而，辯護人以上為被告辯護之詞，並不足採信。是被告前開於107年9月19日警詢、107年9月27日偵查中所為之不利於己之陳述均具有證據能力，並經本院於審理時提示令檢察官、被告、輔佐人及辯護人表示意見而踐行證據調查之程序，自得做為本案認定事實之證據。
二、乙女於107年8月9日、同年9月13日、108年3月28日、同年6月5日、同年月19日偵查中之證述及108年6月5日偵查中所書寫、繪製之圖文：
㈠乙女於偵查中向檢察官所為之陳述固屬被告以外之人於審判
外所為之陳述，為傳聞證據，惟乙女為96年12月生，有其真實姓名代號對照表可參（附不公開袋內卷），於上開檢察官訊問時，均未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定不得令其具結。辯護人以甲 於偵查中之證述為審判外之陳述、筆錄記載與光碟可能不一樣而否認證據能力（見本院卷卷一第77、93頁），不僅忽略上開不得令其具結之規定，亦未主張該陳述有何顯不可信之處，及提出證據證明，復無證據證明乙女於偵查中之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，況乙女以上偵查中陳述，107年8月9日、同年9月13日部分業經本院勘驗，其他部分經本院製作勘驗筆錄草稿供檢察官、被告、輔佐人、辯護人核對無誤而均同意引用（見本院卷一第178至180、187至1
99、201至249、321至322頁。故以下乙女陳述之內容均逕援引本院勘驗之筆錄內容）。是辯護人以前詞否認乙女偵查中陳述之證據能力，尚難可採。
㈡至乙女於108年6月5日偵查中所書寫、繪製之圖文（見偵5721
不公開卷第131至135頁，另影印附本院卷一第359至363頁），係乙女在偵查中經司法詢問員詢問被告之行為時，多次以嘆氣、「就這樣開始」、「然後就那樣」、沉默嘆氣回應，再經以詢問是否需要用寫的、如果覺得很難用說的可以用寫的，以及請乙女將被告所做的事情、身體部位、插入的地方圈起來、做記號之後，自行書寫、繪製後交予檢察官而附卷，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷一第213至218頁），並經乙女證述確認上開內容為其繪製、書寫（見少訴卷第389頁）。其文字內容略為「然後就叫我脫衣服褲子，他的也都脫了然後就發生性關ㄒ一了」，另繪製2張人像，其中之一在下體位置標註寫「陰ㄐ一ㄣ」，另一張在下體位置標註寫「陰部」。是此部分應係乙女年紀尚小，對於此等事情難以啟齒，在詢問過程中藉助文字與圖畫讓乙女自行表達，應屬乙女陳述之一部分，辯護人就此部分性質係為乙女供述之一部分亦無爭執（見本院卷一第324頁）。從而，依上開㈠之說明，此部分陳述、繪製、書寫之過程既經本院勘驗在卷而無誤，辯護人亦未指出有何顯不可信之情形，其逕以審判外之陳述而否認證據能力，亦難認可採。況乙女於本院審理時已到庭以證人身分作證，經檢察官、被告及辯護人為交互詰問，而已完足證據調查之合法程序，得為判斷之依據，亦附此敘明。
三、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（不公開袋內卷第3甲1至3甲3頁）：
按性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項分別規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」，同法第6條、第11條等相關規定，亦係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，是依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據例外有證據能力之情形。上開驗傷診斷書既係依上開規定所開立，自有證據能力。辯護人否認此部分證據能力（見本院卷一第81頁），無足可採。
四、家防中心108年4月19日新北家防護字第1083318404號函及109年3月18日新北家防護字第1093405799號函所各檢附之諮商報告（偵卷第157至160頁、少訴卷第137至139頁）：
依心理師法第15條、第25條、第31條第1項之規定，心理師執行業務時，不論個案當事人係因特殊目的主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或係因醫師之診斷及照會或醫囑而為，心理師於執行業務過程中，均應依心理師法之規定，製作紀錄，載明個案當事人之姓名、性別、出生年月日、身分證統一編號、地址、執行諮商心理業務之情形、日期等事項，且應妥為保管，應至少保存10年。此一紀錄之製作，乃屬諮商心理師於執行業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依上開心理師法規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。辯護人雖以諮商過程並無錄音、錄影，乙女亦不知諮商報告之存在而否認此部分證據能力（見本院卷一第79至81頁、本院卷二第258頁），然上開記錄內容係心理師依照前開規定應製作之文書，法亦無明文諮商過程必須錄音、錄影，且乙女證述確實曾經進行以上諮商過程，並經提示相關記載內容復亦確認無誤（見少訴卷第393至395頁），因此辯護人以前詞否認前揭諮商報告之證據能力，亦無足採信。
五、除上開被告陳述、乙女偵查中證述及所書寫、繪製之內容、驗傷診斷書、家防中心個案諮商報告以外，以下本案據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告、輔佐人及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷一第75至83頁、本院卷二第至239至252、258頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固坦承有撫摸乙女之行為，然否認有性交行為，且辯稱對於猥褻行為之次數表示並不記得云云（見本院卷一第73頁）。輔佐人為被告辯稱：知道事實的人只有我們家人，不是你們看到片段的樣子，社工將乙女帶走完全沒有告知我們權利義務，毫無音訊，我懷疑證據被污染，大人說什麼她就說什麼等詞；辯護人則為被告辯稱：猥褻行為部分，在被告18歲之後只有1次。乙女就各次行為無法說出具體的時間點、發生何事情等人事時地物，其處女膜撕裂傷也沒有被告DNA，不能據此認定被告有對乙女為性交行為。乙女母親丁女、外婆丙女之證述均係傳聞之內容，不能作為認定事實之證據。至於違反意願部分，乙女的回答也很含糊，以此作為認定違反乙女意願，亦非妥適等語。
二、經查：㈠乙女係96年12月生，被告為其大哥，於國小、高中期間與乙
女、母親丁女、弟弟同住○○住處；106年2月至107年8月2日期間，乙女分別就讀小學三、四年級，將升小學五年級等情，為被告所不否認（見偵卷第11頁、他卷第49至51頁），並據乙女、丁女證述在卷（見本院卷一第183、187至188頁、本院卷二第63頁、原審卷第165至166頁【丁女偵查中陳述業經原審勘驗在卷，逕引原審勘驗筆錄之出處】、少訴卷第23
7、238、244至245、247至249頁），並有前引○○國小109年5月15日新北○○小教字第1097532594號函所附乙女學籍資料表及乙女代號與真實姓名對照表可佐（對照表見不公開袋內卷第2之5頁）。而被告就讀高中時期曾於104年6月18日休學，105年2月1日復學，107年3月26日又休學，直至108年1月31日放棄學籍，亦有新北市○○高級工業職業學校109年5月20日新北瑞工輔字第1099484528號函所附被告學籍資料可參（見少訴卷第311至313頁），以上事實先予認定。
㈡乙女就本案犯罪事實先後證述如下：
⒈107年8月9日首次偵訊時：檢察官一開始訊問乙女個人資訊、
家中之成員，乙女尚能一一回答，而提及現為小學四年級要升五年級，有2個哥哥、1個姐姐、1個弟弟，爸爸住臺北，阿嬤沒有住一起，但常會過來看看等情，再問及本件有對其做不禮貌、不適當的哥哥是幾個、何人，乙女稱只有被告，復訊問具體之行為時，乙女則不說話、嘆氣，旁邊陪同之社工雖稱「試著說說看」，乙女仍不說話，之後再問到父母感情如何、何人賺錢養家、爸爸是否每週回家等等，乙女則又可一一回答。檢察官並表示因為剛才之情形，所以暫時不訊問乙女，其後再由承辦檢察官決定如何溝通及是否送早期鑑定等（見本院卷一第183至185頁）。
⒉107年9月13日偵訊時證稱：（問：幾年級開始這種事情？）
幼稚園、中班，（問：中班的暑假、寒假、還是上下學期？）我不知道上下學期，是放假，第一次（確切時間）我不知道，是在他房間，好像叫我摸他的下面，（問：他有先脫衣服嗎？）有啊，（問：他有叫你先脫衣服嗎？）沒有啊，（問：下面是摸哪裡？）重要部位，（問：你知道那怎麼講嗎？）（不語），（問：性器官是不是？）對啦。（問：除了叫你摸他的性器官，他有沒有把性器官插入你的性器官？）三年級的時候。他有摸我這裡（右手放胸口）、直接摸（將右手從衣服領口處伸入）、（右手拍自己性器官數次），（問：他有伸進去褲子，摸你性器官是不是？）（點頭）。到三年級就插進去啦，三年級剛開學沒多久，第二週左右，（問：一樣在他房間？）（點頭），他叫我脫掉衣服、躺在床上，然後先摸，胸部跟性器官都有，（訊問過程乙女不斷哭泣，經安撫，再問：所以他就用性器官插入你的性器官是不是？）對，一直做到媽媽回來為止，（問：他那個生殖器有沒有噴出黏黏的東西？）（點頭）、（問：中間就有了？）（點頭），（問：是用噴出來還是流出來？）流出來，黏黏的東西，（問：他有沒有那個尿尿的地方戴個什麼東西？）（搖頭）。（問：這次之後還有再發生過嗎？）（點頭），（問：大概幾次？）大概10以上，（問：10次以上喔，你現在小五，大概是2年前的事，那大概就2個月1次囉，2年24個月嘛？）四年級也有，（問：四年級也有，那三年級幾次？）不知道，忘記了，（問：沒關係，那到現在幾次了，你講最少就好，不要講超過？）十幾次，（問：十幾次，你不記得十幾到哪裡，不記得就對了？）嗯，（過程中，檢察官多次向乙女確認最少10次？乙女均點頭），（問：他都是把他的性器官插入你的性器官這樣？）（點頭），（問：小四的上學期間有嗎？）（點頭），（問：所以最後一次是小四的時候，你記得是上學期、下學期，還是寒假？）下學期，（問：他都是在什麼時間做這事情？）下午、早上，（問：早上也有？你不是要上學？）放假日，（問：家裡沒其他大人嗎？）我弟弟，他都在外面玩啊。（問：這件事為什麼你會講出來？）阿嬤發現，我弟跟我還有我哥都在房間，阿嬤開門的時候，然後我哥跳到床上裝沒事，我就繼續玩電腦（持續以哽咽、壓抑的聲音回答），下午的時候，哥哥就跳到床上裝剛起床，用棉被把自己包起來，（問：阿你不是被看到沒有穿衣服？）沒有啊，那時候我只有脫褲子，（問：你阿嬤進來之前，他已經做那個事情了是不是？）沒有啊，（問：被發現那一次，已經做了嗎？就是已經插入你的性器官了嗎？）沒有（檢察官多次確認仍稱沒有），他就叫我進來玩電腦，然後叫我脫褲子，坐在他的重要部位上面，（問：坐在他尿尿的地方上面？）（點頭），（問：他那個生殖器有插進去嗎？）沒有，（問：那應該是在他最後一次對你做插入行為之後？）嗯，（問：因為這一次沒有嘛，對不對？）嗯，（問：被你阿嬤發現是幾年級的時候？四升五，暑假，（問：他自己把衣服全部脫光？）沒有，他也是留上半身，（問：大哥脫掉自己的褲子，然後叫你脫你的褲子？）對啊，我弟也跟著脫，（問：阿嬤看到你沒有穿褲子的樣子，內褲有脫掉嗎？）對啊，（問：你弟弟當時在旁邊？）他有在，他小一；然後過1、2個小時阿嬤就來，（問：阿嬤開完門之後，阿嬤有做什麼事情嗎？）就打屁股，我跟弟弟，沒有特別打大哥。後來阿嬤帶我弟跟我去他家，（問：阿嬤有問你那個事情？）有啊，（問：有問你以前發生過什麼事？）有啊，（問：你有講你剛剛講的那些話嗎？）有啊，（問：所以阿嬤才告訴警察？）不知道。（問：再確認一次，最後一次是小四下學期嘛，你大哥有把性器官插入你的性器官，對不對？有插進去？那被阿嬤發現那一次，是小四升小五的暑假？）嗯，（問：那一次就是你坐在他性器官上面，但沒有插進去嘛？）嗯，（問：那一次他有摸你的胸部，或是你有摸他的性器官嗎？還是？）他摸我，胸部，（問：最後一次，你阿嬤看到那一次喔，你大哥有沒有摸你？摸你胸部？有摸你性器官嗎？）有，（問：他有叫你摸他嗎？）沒有啊，（問：在暑假的時後一次嘛？）嗯等情，隨後檢察官再次整理口述乙女上述內容予乙女一一確認而經乙女回應「嗯」、「（點頭）」、「對」，乙女又指著筆錄稱「這裡少一個姐姐」、「還有爸爸」，告訴代理人向其解釋「沒有，他問你同住的人」，檢察官亦稱「主要是誰跟你們住在一起」，其後又再與乙女確認阿嬤發現的時間是幾點，乙女答稱「下午2、3點」，另確認講的大哥是甲男（即被告），乙女繼續閱覽筆錄指出錯字後按捺指印（見本院卷一第189至199頁）。
⒊108年3月28日偵查中陳述之錄影光碟因錄音效果或現場收音
等不詳問題，未能明確攝錄現場所有人每一句話，而有部分對話聽不清楚，然仍可見乙女於檢察官提示被告9月27日筆錄予之閱覽、表示意見後有啜泣之情形，隨後稱「很奇怪」，檢察官則與之確認第一次9月13日講的是否都正確，乙女回答「對」，「（聽不清楚…）就有」，「（問：所以他講的不對，是不是？）對」、「都沒對」，「（問：所以答案有讓性器官插入你性器官，這個答案對的嘛？你要說出來，因為我們在錄音）對」、「（問：你講的性器官是你尿尿的地方？）嗯」、「（問：那他的也是？）嗯」，檢察官提示被告自承最後2次分別是107年7月中元節之後某一天下午、107年8月4日或5日下午3點之供述與乙女確認，乙女稱我只記得最後一次、8月4日、去年，被阿嬤發現那一次，「（問：
這一次他的性器官有插入你的性器官嗎？插到那個尿尿的地方？）沒有」、「（問：哥哥他有摸你的胸部跟性器官嗎？）也有」、「（問：那這次他有叫你摸他的性器官？）沒有」，「（問：阿嬤說看到你沒穿褲子那一次是8月2日你剛剛說是8月4日？）反正就是8月」等情（見本院卷一第201至208頁）⒋108年6月5日偵查中，由司法詢問員依性侵害犯罪防治法第15
條之1規定協助檢察官訊問，過程中乙女多有沉默、嘆氣，或於訊問之後階段出現「（問：是每一個假日都有發生，還是2個假日會有一次，還是說好幾個假日才會有一次？大概就好，有沒有一點印象？）想不到啦」，「（問：上一次你有跟叔叔講，印象裡面大概有發生十幾次，最少都有10次，你現在覺得還是差不多這樣子嗎？還是有想起來其他的？）（回答聽不清楚）（問：蛤？）不知道」，「（問：你現在是不記得是不是最少10次？還是說一樣，跟之前一樣最少10次？）不記得了」、「我想不到」、「要等多久」、「啊就不知道啊」、「喔又，不要再問啦」等，疑似不甚耐煩之回應。然其間仍有回答確認之前講過的都是實在的，以及「禮拜三、禮拜五是（上課）半天」、「半天就回家」、「（問：通常是什麼時間？）你說平日還假日」、「（問：那我們先講平日，三年級的平日時間？）他不會在平日」，在哥哥房間，然後就那樣了啊等語。司法詢問員表示：如果你覺得很難用說的，你可以用寫的等語後，乙女則拿起紙書寫「然後就叫我脫衣服，開始那個那個」，「（問：你這邊提到的「那個那個」是包含了哪些動作？）（嘆氣）就這樣（手比動作，未入鏡）」、「（問：那個動作是代表什麼？可以用說的嗎？）（沉默）」、「（問：沒關係，那哥哥這邊，他叫你脫衣服，那他自己呢？）也脫了」、「（問：那他的褲子呢？）（聽不清楚）」、「（問：褲子也脫了喔，那你的衣服也脫了，褲褲呢？）被脫啦」、「（問：然後呢？）（沉默）」、司法詢問員問：要不要用寫的？乙女接續書寫（藍色筆文字顯示「然後就叫我脫衣服，開始那個那個」，紅色筆畫掉「開始那個那個」並以紅色筆書寫「褲子，他的也脫了 然後就發生性關ㄒ一了」，其後司法詢問員接續問乙女哥哥對其做的事情為何，請乙女將被告與其之身體部位圈出來，寫下名稱，以及以紅筆標出被告撫摸的地方，而卷附乙女當庭繪製之人體圖像2紙，其一為被告，以紅筆在下體部位畫出陰莖形象，標註「陰ㄐ一ㄣ」，其一為乙女，以紅筆在胸部畫出2個圈、下體部位亦畫一個圈，標註「陰部」。「（問：哥哥這樣做會有多長時間？）我不知道，看他」、「（問：看他什麼？他才會停下來？）滿意」。「（問：你可以從1個月去確定嗎？1個月1次、2個月1次，這樣？）1個月1次」、「1個月至少1次」、「（問：性器官有放進去嘛？）對」、「（問：因為你說至少10次，如果從小三下學期開始算到小四下學期大概是1年，1個月1次大概就12次，你說至少10次的話，就是差不多1個月1次這樣子？）對」等語（見本院卷一第213至237、321頁，乙女書寫及繪製圖像影本見偵卷不公開卷第131至135頁，彩色原本參電子卷證）。
⒌108年6月19日偵查中，再次由司法詢問員協助檢察官訊問，
然乙女則多次以「我要怎麼說」、「我是金魚腦」、「我不記得了」、「I don't know」、「（搖頭）」回應提問，或稱「（問：你記得是說…【聽不清楚】）啊就一直重複、重複、重複啊」、「（問：他那時候高幾？）我不知道」、「（問：那時候哥哥就在家…【聽不清楚】）（跺腳）有啊」，另對於檢察官與之確認先前陳述都是按照實際狀況說明、按照記得的情形說明，均稱「對」等詞（見本院卷一第238至244頁）。
⒍109年4月22日另案審理中證述：（問：你在偵查時從107年8
月9日的第1次偵訊到第6次108年6月19日的偵訊，總共本案性侵害偵訊的次數6次，這6次筆錄的內容，是不是都是按照你當時的記憶所及，所做的陳述內容？）對。（問：都是實在嗎？）對。（問：就6次你遭受被告性侵害的內容，最後一次被大哥哥摸下體、胸部，是不是在107年8月2日下午大概3點，在大哥哥的房間裡面，那次就是你跟你的小弟弟都沒有穿褲子，大哥哥躺在床上的那次，是不是最後一次就是剛剛檢察官講的那次？）對。（問：提示偵卷第23至25頁乙女107年9月13日偵訊筆錄，是不是？）對。（問：大哥哥在他的房間要你把衣服脫掉，他自己也脫掉衣服、褲子，然後先摸你的胸部及尿尿的地方，有將他尿尿的陰莖插到你自己的陰道，強制性交，有插進去的時間是不是在你唸國小三年級上學期開學的大概第2週，到你讀國小四年級要升五年級暑假的這段時間？）差不多。（問：次數是不是就如同妳筆錄所講的，大概有10次左右，是不是？）是。（問：大哥哥摸你的胸部、下體，還有以他尿尿的地方插進去你尿尿的地方，你覺得這種情形是大哥哥在跟你玩嗎？）不是等語，並陳述被告係利用星期六、日，家裡沒有人時，在他房間對乙女為撫摸胸部、性器官之行為一情，復於交互詰問過程多次哭泣、情緒激動，而經暫時休庭（見少訴卷第184至198頁）。
⒎109年7月27日另案審理時雖然對於再次訊問性交次數、10次
的確實時間等分別回答稱「我不知道」、「不能」，然仍確認先前偵查中所述是實在，另經提示上開108年6月5日偵查中書寫及繪製之內容確認為乙女親自書畫（筆錄誤載為108年6月8日），並證稱：上面所寫的「他」就是在庭的被告、乙女的哥哥。（問：你在偵查中以及前次法院審理都有說，被告有將他的陰莖插入你的性器官裡面，是不是就如同剛才提示給你看的你手繪被告陰莖，以及你畫自己的陰部的部分，是不是這樣子？）是。發生性關係的地方都在○○住處等語（見少訴卷第389至390、394頁）。
⒏111年2月8日本院審理中，對於所詰問之問題常需思考，或稱
不記得，且對於辯護人再次要求確認10次性交行為之細節、人事時地物均回應以「搖頭」，其後則持續啜泣，對於所訊問「你在哥哥房間打電腦的時候，哥哥曾經對你做過什麼事情，你認為是不適當的？」之問題則由司法詢問員與啜泣中之乙女溝通後稱「證人說不出來」，其後則證以：我現在住在桃園（安置中），現在讀國中二年級。（問：在你國小三年級以後，有沒有人碰觸過你的身體或跟你有性行為？）有，哥哥，（問：當被告第一次對你做性行為的時候，你當時知道他在做什麼嗎？）知道（哽咽）。（問：你那時候就知道這個叫做性行為嗎？）對。（問：按照時間來算，妳是在小學三年級的時候，妳怎麼會知道那個叫做性行為，學校老師有教嗎？）有。（問：你還記得107年8月2日下午3點，在○○住處，你哥哥也有摸你的身體這件事情嗎？）我記得。細節我不記得了。（問：你大概講一下被告當時是怎麼樣對你做不適當的行為？）可以不要講嗎等語，最後於審判程序結束前，乙女在社工、司法詢問員、告訴代理人之溝通下，仍無法站起離去，直至社工協助方起身離開法庭（見本院卷二第55至74頁）。⒐綜觀乙女上開歷次陳述，其對於被告多次將陰莖插入其陰道
內性交得逞，107年8月2日該次於○○住處被告房間內脫下褲子遭被告撫摸胸部、性器官，過程中因阿嬤開門進入而匆忙中斷，被告並躲到床上以棉被包著等事，前後一致及明確，尚無明顯指述矛盾之瑕疵存在。乙女在之後幾次作證時雖多次以不記得或不耐煩之方式回應詢（訊）問，然觀之其於案發之後，前後歷經9次訊問、交互詰問（107年10月29日偵查中陳述因訊問過程未錄音【參本院卷一第285頁臺灣基隆地方檢察署110年11月22日函】，辯護人有所爭執，未予援用），時間從107年8月9日即將升小學五年級到111年2月8日國中二年級，隨著距離案發時間越久遠，人之記憶本即容易越來越模糊，且乙女進入青春期更易對於此等男女之事覺得難以啟齒，此由108年6月5日偵查中，尚且需透過文字書寫、圖像表示之方式慢慢表達其真意，尤可見之。再由107年9月13日偵查中，乙女對於檢察官之訊問有問必答，並以身體動作明確表達被告之行為（如撫摸之位置，以手放胸口、從衣服領口伸入、手拍自己性器官處），且對於不瞭解、不知道之事亦明確表達（如什麼叫射精、保險套），對於沒有發生之事也明確表示沒有（如檢察官訊問最後一次以性器官插入其性器官之時間，是在小五之後？暑假？小四升小五的暑假？均搖頭表示沒有，直至問及小四上學期時才點頭表示，並接續說明最後一次是小四下學期），縱檢察官對於同一個問題再三訊問確認也不會因此而猜測大人心思並改變答案（如107年8月2日該次被告有無以性器官插入其性器官一事），所描述被告生殖器有流出來，不是噴出來的，黏黏的東西乙節，更非係一般小學五年級年紀之孩童的生活經驗，依其受訊問當時之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實難憑空杜撰。此等訊問過程均可徵乙女所為之陳述應係依其親身經歷、記憶所及而為之陳述。
⒑復觀之乙女所證：與大哥哥的感情還好，大哥哥會煮飯給我
和弟弟吃；我覺得在這之前跟哥哥的感情很好等語（見少訴卷第186頁、本院卷二第71頁），及丁女證述：被告在家會煮飯給弟弟、乙女吃，與乙女間的互動好；乙女平日也不會說謊一情（見少訴卷第239頁），暨被告自陳：與乙女之間沒有仇恨糾紛等語（見本院卷一第405至406、409頁），可知乙女與被告間並無重大仇恨、嫌隙，而乙女所指訴本件行為係屬罪責嚴重之犯行，復攸關其隱私，以及與被告、父母親等至親關係之維繫，殊難認想像其有何虛構不堪之受害故事藉以誣陷被告之動機。再由前述訊問之內容，乙女並非一昧指訴被告犯行，對於被告最初係撫摸胸部、性器官，小學三年級之後才以性器官插入，107年8月2日該次僅有撫摸胸部、性器官而未以性器官插入等過程，始終有所區別；而就訊問者不管是在同次訊問過程，或不同次訊問時針對同一個問題再三確認之舉，亦未有所搖擺不定，猜測訊問者之心思以附和而改變說詞，益徵乙女應無誣陷被告之動機與情形。
㈢乙女上揭證述，並有以下證據資料可資補強：
⒈丁女證稱：乙女平常休閒活動在家除了玩電動、跳繩，就是
一般的遊戲，玩電動是去被告房間的電腦玩電動等語(見少訴卷第240頁），核與乙女前述平日去哥哥房間玩電腦之互動之情相符。
⒉丙女證稱：107年8月2日下午，我有到新北市○○區乙女當時的
住處，我沒有住在那邊，是我女兒叫我去看他們有沒有吃東西，我看他們沒有在客廳，我就去被告房間看，裡面有3個人，被告、乙女及8歲的弟弟，乙女在打電腦，被告在床上，我沒有看到，應該有穿衣服，乙女跟弟弟上半身有穿衣服，下半身都沒有穿衣服，也沒有穿内褲，弟弟在旁邊看，我就打乙女和弟弟的屁股，並把他們帶到我家等語（見原審卷第142至144頁【丙女偵查中陳述業經原審勘驗在卷，逕引原審勘驗筆錄之出處】、第321至322頁），核與乙女上述最後一次107年8月間某日下午3點鐘時，在○○住處被告房間內，其與弟弟都沒有穿著褲子、內褲，被告撫摸其胸部、性器官過程中，突然遭阿嬤開門進來發覺其與弟弟未穿褲子而打他們2人屁股，並帶回阿嬤家，被告則是跳到床上以棉被包起來之過程相符。
⒊乙女於本案經通報後即於107年8月10日經亞東醫院驗傷，檢
驗結果其處女膜4、8點鐘方向有舊裂傷，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（置不公開袋內卷第3之1至3之3頁）。乙女亦證稱：在遭受性侵害期間，並沒有因為激烈運動造成下體包括尿尿的地方、陰道有受傷之情形（見少訴卷第187頁），丁女則就乙女是否曾經因意外、運動傷害而造成下體、陰道處女膜受傷之情證稱不知道、沒有就醫等語（見少訴卷第240頁）。
⒋證人即家防中心負責安置輔導乙女之社工趙含章證稱：我們
是107年8月2日接到通報，當時案主一家是在臺北市，所以轉臺北市調查，之後107年8月7日又再次接獲通報是媽媽把小孩接回新北，當天聯絡外祖母確認孩子在外祖母家沒有與哥哥同住，同年月9日去訪視，案主（即乙女）部分如訪談摘要，所以就報請檢察官偵訊，後續還是有分別跟父母會談。當天一開始問的時候，乙女是沉默一段時間，後來就說哥哥，我問哥哥到底對你做了什麼事情，然後乙女就指胸部和下體，拿了她頭髮上的橡皮圈拉大，然後半躺在床上，對著自己的下體，做那個動作，然後我問這是什麼意思，乙女就說那是哥哥的生殖器，就說有進去。時間與次數，乙女大概也只能陳述一點點。乙女在每一次開庭時，談到性侵害具體內容時，就有情緒上哭泣致無法做筆錄，要改期，或詢問到一半需休庭再訊問的情形，不是很容易陳述，講到這個就需要一段時間去處理她的情緒部分。我在與乙女訪談、輔導過程中，乙女談到這件事情會哭，不太想講，乙女一開始會有很愧疚、或這件事情的對錯是大哥所造成的情緒反應，她會有一種大哥讓她要離開家的情緒等語(見少訴卷第253至255頁），並有卷附家防中心108年4月19日新北家防護字第1083318404號函、109年3月18日新北家防護字第1093405799號函各檢附之乙女諮商報告可參（見偵卷第157至160頁、少訴卷第137至140頁），諮商報告分別記載：「...提及官司及哥哥（即被告，下稱被告）對她性侵之事則顯得防衛與壓抑。...個案（即乙女，下稱乙女）對性侵事件感覺較為保留...較多的感受是擔心自己會因此懷孕...」（諮商日期107年11月14日至108年4月3日，共15次）、「...對官司及性侵事件的感覺：在諮商初期乙女對父母的探視感到被重視與被相信的感覺，認為爸爸媽媽是相信她的說法的，但在乙女得知父母為被告請了律師之後感覺則顯得封閉與隔離，乙女一方面覺得父母是關心她相信她的，但另一方面又覺得爸媽的做法是在幫忙被告且會延後她回家的時程，過程中嘗試與乙女討論其對此矛盾情勢的感受，乙女常會掉淚哭泣，有時也會出現憤怒的情緒和語言，例如：那就一直住在這裡不要回去好了！但大多數的時候乙女無法面對內在複雜與不舒服感覺，而傾向以逃避隔離的方式面對爸媽的行為和自我感受...此外乙女對性侵事件的感覺除了在諮商早期擔心會懷孕外，現階段則出現較多為擔心被媽媽責怪，乙女擔心媽媽會怪她沒有早點告訴她....」（諮商日期108年4月10日至109年3月4日，共23次），核與上述㈡記載乙女歷次陳述過程所出現哭泣、需人安撫、以壓抑、哽咽之聲音回答，甚而必須改期、暫時休庭，又或不說話、嘆氣，或對於直接說到細節之動作時需藉由文書、圖像方式表達，在多次訊問後另外呈現出可以不要再問的不耐煩語氣與態度等，所表現乙女面對此等事件一開始的無力與不知所措，談到具體行為時之難過與情緒激動，慢慢的對於這樣一再重複、冗長的司法訊問過程感到不耐煩、想要逃避而不想再說，卻在交互詰問過程尖銳之提問下又情緒崩潰之情緒反應相符。實與一般年紀尚輕之孩童面對加害人為自己親近家人之擔心、害怕、不願面對，與供出本案深度影響其與被告、父母等至親家人之情感及關係（例如未及早告知丁女本案、案發後遭安置無法返家，及丁女、戊男為被告委任辯護人等），心理上存有相當之複雜、矛盾情緒一致。
⒌被告於107年9月19日警詢、同年月27日偵查中供述：我有對
乙女為猥褻行為，我分得出猥褻及性行為，第一次是在乙女102年間讀幼稚園中班時有撫摸她的胸部、性器官，把手伸進去她的衣服裡面摸，是在○○住處，後來在乙女小學二年級升小學三年級暑假時，以1個月大約1次的頻率撫摸她的胸部與性器官，大約是104年7月、8月的中旬到月底各1次；（乙女指訴104年三年級開學第二週）我確認我有撫摸她，但沒有發生性行為，不確定地點，只知道在我房間；（乙女指訴直至107年7月小學四年級升五年級暑假期間）我都是撫摸她胸部、性器官而已，沒有與她發生性行為，是在○○住處我的房間；（乙女指訴最後一次是107年8月在○○住處被告房間，並遭外婆發現）沒有發生性行為，只有撫摸她胸部、性器官，我記得是107年8月4日或5日下午3時在我○○住處房間。我是因為好奇才這樣做。最後二次是107年7月中元節之後某日下午、107年8月4日或5日下午3時。小學二年級升三年級那個暑假大概1個月1次，沒有每週1次。（小學三年級開學第二周到四年級下學期）有沒有10次那麼多…，不只1次，次數我不記得，頻率也忘記了等語（見他卷第27至34、49至55頁【本院卷一第402至409頁】）。被告雖始終否認有以陰莖插入乙女陰道之性交行為，也稱對於猥褻之頻率、次數都不記得，然對於在乙女指訴之各該期間包括107年8月間被阿嬤發現、在○○住處被告個人房間之犯罪時間、地點並無爭執，且自承有將手伸入乙女衣服內，撫摸乙女胸部、性器官之猥褻行為，次數不只1次，而與乙女指訴猥褻行為具體手段亦相同（此部分即被告被訴如起訴書附表編號1之加重強制猥褻，而經另案為不受理判決部分【參本院110年度少侵上訴字第1號判決，本院卷一第253至271頁】）。觀諸乙女既無設詞誣指被告之動機與情形，其上述對於被告長期以來多次行為可以明確分別只有以手伸入衣服內撫摸其胸部與性器官、以陰莖插入其陰道，107年8月被阿嬤發現的最後一次沒有以陰莖插入其陰道，只有以手撫摸其胸部與性器官，被告以陰莖插入其陰道的動作會一直持續到媽媽回來為止，被告陰莖有流出黏黏的東西等，若被告並無以其陰莖插入乙女陰道之性交行為，乙女如何可以有此等具體之區別與描述？㈣按補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，只須因
補強證據與被害人之指述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則，亦為法之所許。是綜合前開㈡、㈢各節，本件除乙女之證述，並有丁女、丙女、社工趙含章之證述、被告不利於己之供述，及驗傷診斷書、家防中心諮商報告可佐，均可補強乙女證述之內容非虛，應可採信。因此可以認定：
⒈被告於犯罪事實欄一㈠所示期間，利用家中無人，在其○○住處
自己房間內，令乙女褪去衣物，先以手撫摸乙女胸部、性器官，再將其陰莖插入乙女陰道內而為性交行為得逞。其犯罪之時間與次數，並說明如下：
⑴關於犯罪時間：
按「法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依本章之規定。」、「年齡自出生之日起算。」民法第119條、第124條第1項分別定有明文。是以，有關年齡之計算，若無其他特別規定外，應依週年計算法，以實足年齡計算，自出生之日起算足1年為1歲。被告係88年2月12日生，有其年籍資料在卷可查，是於106年2月11日為17歲滿，自106年2月12日起即已為18歲。而依乙女、被告均供述犯罪地點為其等新北市○○住處乙節（見少訴卷第390頁、他卷第53頁），以及丁女證述：被告高中時住○○，國中在臺北，休學期間住在臺北，被告是103年念○○高工，中間有休學1學年乙節（見少訴卷第245、248頁），參以被告就讀高職後，曾於104年6月18日休學，105年2月1日復學，107年3月26日又休學，108年1月31日放棄學籍，有新北市○○高級工業職業學校109年5月20日新北瑞工輔字第1099484528號函所附被告學籍資料在卷可稽（見少訴卷第311至313頁），是可以認定被告自106年2月12日起至107年3月26日休學止之期間，均因就讀高職而居住新北市○○住處，被告此部分犯罪時間應係自106年2月12日起至107年3月26日止。
⑵關於犯罪之次數：
①綜觀乙女如㈡歷次陳述，在107年9月13日偵查中，乙女對於檢
察官訊問被告以性器官插入之次數時，自行陳述「十以上」，經檢察官以其小學三年級上學期開學後第二週發生第一次性器官插入之行為起算至訊問當時為乙女小學五年級之間經過2年時間與之確認，乙女隨即陳述四年級也有，並稱十幾次，檢察官再確認「講最少就好，不要講超過」，乙女仍稱十幾次，並於檢察官訊問小五之後有嗎？這個暑假有嗎？小四升小五的暑假有嗎？乙女均搖頭，直至檢察官訊問小四上學期時才點頭，並稱最後一次是下學期，檢察官並多次與乙女確認因為乙女不知道十幾到哪裡所以是最少10次嗎，乙女均肯定回覆（見本院卷一第193至194頁），其後歷次陳述，乙女對於上開偵查中陳述之內容始終確認係依其經驗、記憶所為。而依我國學制，下學期開學時間大約為1月底、2月初，直至6月底學期結束，則乙女所述被告以陰莖插入其陰道之性交行為最後一次為小學四年級下學期，依上開乙女103年8月之入學時間計算，即應為107年1月底、2月初至同年6月底，參以如上開⑴所述被告於107年3月26日休學之前居住○○住處之認定，其最後居住○○住處時間107年3月26日前即係乙女小學四年級下學期，此等相合之情，更可以證明乙女所述係基於其記憶所為，堪可採信。
②因此，乙女稱自其小學三年級開學第二週（105年9月）起至
小學四年級下學期107年6月底時止，被告對其為性交行為次數至少10次，檢察官並從有利於被告之認定據此起訴指被告犯罪之罪數為10罪。以上期間之經過約22個月，被告於該期間對乙女為性交行為次數為10次，即平均每次性交行為間隔約2.2個月，則自106年2月12日起至107年3月26日止（期間共約12.5個月），按比例應可認定有5次性交行為（從有利於被告之認定，僅取比例計算後之整數；其他107年3月27日至107年7月中2次犯行部分詳後無罪部分所述；另檢察官起訴書附表編號2所指其他3次對未滿14歲女子犯強制性交部分【原起訴10次犯行，扣除本案認定有罪之5次犯行、無罪之2次犯行】，則屬另案即本院110年度少侵上訴字第1號審判範圍）。⒉被告於犯罪事實欄一㈡所示107年8月2日下午3時許，利用家中
無人，僅有尚未懂事之弟弟，在其○○住處自己房間內，令乙女褪去褲子，以手撫摸乙女胸部、性器官而為猥褻行為1次。至被告、乙女雖曾提及時間為107年8月4日或5日，然核以丙女前述撞見乙女與弟弟在被告房內且沒有穿著褲子之時間為107年8月2日，以及趙含章上述最早接獲通報之時間為107年8月2日，應認被告、乙女上述曾經陳述之日期應係誤記。
㈤關於被告以上行為係違反乙女意願之認定：
⒈刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與
決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第228條及第229條定有明文處罰。其中刑法第227條之立法理由係以「行為人與未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男女『合意』為性交」為其構成要件，是必須該未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。倘與未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該條項之罪。又刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。再行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。尤其被害人係兒童或未滿16歲之情形，宜參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，從特別保護兒童或未滿16歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使兒童或未滿16歲之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者，即足當之。
⒉本件106年2月12日至107年3月26日、107年8月2日案發時，乙
女分別為甫滿9歲、10歲，依民法第13條第2項規定為限制行為能力人， 雖非無意思能力，然依其年紀、在學校所受教育、社會經驗，對於男女間性知識，衡情應尚無完全可以理解、自主判斷之能力，且以被告與乙女係屬親兄妹之關係，依一般人情之常，尤難認為乙女會瞭解而同意與自己哥哥即被告為性交、任其為猥褻之行為。況乙女證述：小學三、四年級時，老師有教，所以知道被告的行為是性行為；有跟被告說怕會懷孕，被告說我年紀還小，月經還沒有來，不會懷孕等語（見少訴卷第391頁、本院卷二第61至6262、67至69頁），實已表達心中之憂慮、不願意。雖乙女曾經就所詰問對於被告當時這種行為的感受是喜歡或不喜歡時答稱還好，然其對於「還好」之意究指何意，亦稱：我不知道，（問：【提示諮商報告】諮商報告裡面提到說，你當時雖然不喜歡，但是也沒有多想，因為被告都是用讓你玩電腦當做獎勵，來做摸你或是對你做性行為，當時所陳述對被告性侵感覺，是不是自己不喜歡，但是也沒有多想？）是（見少訴卷第186至187、393頁），參以前述被告與乙女、丁女、弟弟同住○○住處時，常負起照顧弟妹之責，煮飯給弟妹吃，感情不錯，乙女亦會待在被告房間玩電腦等情，佐以被告與乙女相差8歲多之年齡差距（88年2月12日與96年12月），益徵被告對於乙女而言不僅僅只是年齡長於其之哥哥，更多含有生活照顧者之角色，因此在被告回應以月經還沒來不會懷孕之詞時，對乙女來說自然已經表達了回絕乙女意願之意思，則在家中沒有權力大於被告之其他人在家時，顯然已經營造了一個使乙女處於無助而難以、不易反抗的狀態，而此狀態在客觀上已足以干擾乙女之意思自主決定權。是乙女上開所稱「還好」自不足以作為有利於被告之認定。被告顯係利用家中無人之際，認乙女年幼可欺，逕自為上開性交、猥褻等性侵害舉措，是被告自係以違反乙女意願之方法為強制性交、猥褻行為，亦足認定。
㈥被告、輔佐人、辯護人其他辯解不可採之說明：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判決先例意旨參照）。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。又衡諸常情，一般之人對於單一事情經過一段時日後之陳述，已難期與實情完全一致，況被害人不論是在警詢、檢察官訊問或在法院審理程序所為之詰問中，本即採一問一答方式進行，是被害人之答覆內容，因訊問之方式、本身之記憶、對行為之主觀認知與描述或表達能力而有所不同，允屬常態。再者，證人就其經歷事項能否為完整之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力、接受詢問時之環境、詢問者之問答方式等條件，且犯罪被害人對於犯罪所受之相對待遇之敘述，受個人思考方式、記憶能力及犯罪距離案發時間久暫等因素侷限，往往對於枝微末節無法完整連貫地呈現，況遭性侵害被害人，通常所受身心創傷甚鉅，為免再次觸痛被害經驗，以求儘早回歸正常生活，多半不願回想案發情節或刻意抹去記憶，故此就多年前之被害記憶必然會隨時間經過而逐漸淡忘，亦與常情無違。查乙女就其所指被告對其為性交行為之各次被害情節，雖無法逐一詳述各次之人事時地物，然以乙女當時年紀尚幼之階段，被告又係其每日相處同住之哥哥，且被告對乙女為猥褻、性交行為之時間橫跨乙女幼稚園中班時起直至小學四年級升五年級之107年8月2日時止，時間甚長，被告又非以傷害乙女身體之強暴方式為之，以致於未曾在乙女身體外觀上留下任何跡證，則乙女不知留存證據，也未能記憶各次具體細節，實難謂與常情有悖。況乙女所為證述有前述諸多補強證據，並包括被告不利於己之供述，自不能以辯護人於交互詰問過程中屢屢要求乙女具體說出每次性侵害之人事時地物，而乙女回應沒有辦法，即為有利於被告之認定，進而全盤否定其證言之真實性。被告前於警詢、偵查中否認有對乙女為以陰莖插入其陰道之性交行為應係卸責之詞，輔佐人與辯護人以乙女無法具體說明性交行為之細節等而否認乙女證詞之可信，均非可採。
⒉乙女於亞東醫院驗傷時，因距離性侵害案發超過7日以上，陰
道私處殘留DNA早已被陰道細菌分解，故依照標準流程不開證物盒採證，有亞東醫院109年9月1日亞醫審字第1090901004號函可稽（見少訴卷第513至514頁），是卷內無與被告DNA相符之鑑定證據，僅係因本件案發107年8月2日該次被告所為僅係猥褻行為，而通報後至107年8月10日驗傷時亦已超過7日，故根本未曾採集乙女陰道內之相關跡證以為鑑定，遑論本院認定被告所為性交行為之時間為106年2月12日至107年3月26日之間，距離驗傷時間更有數月以上。是客觀上既未採集相關之跡證，則卷內無與被告DNA相符之鑑定證據，自亦無從為有利於被告之認定。
⒊按性侵被害幼童之證言非無證據能力，但應有補強證據要求
之必要性。此之補強證據，必須係與被害幼童陳述被害之經過有關連性，但與幼童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以被害幼童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害幼童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害幼童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述幼童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具其補強證據之適格。本件之社工趙含章、外婆丙女、母親丁女於作證過程中雖不乏提及聽聞乙女陳述被性侵害過程、聽聞丙女、父親即輔佐人轉述之情節，然本院並未援引其等此部分證述之內容，僅引用趙含章輔導、接觸乙女過程有關乙女情緒之反應與心態之轉變、丙女見聞107年8月2日該日之情形、丁女證述平日乙女與被告之互動以及被告居住家中之情形，此等均為其等親自見聞之事項。辯護人以前開證人證述均係傳聞，甚至傳聞的傳聞，而否認其等作為補強證據之資格，亦無足可採。
⒋輔佐人指社工於本件案發後安置乙女之過程未曾告知父母、
乙女只是小學四年級，能夠判斷什麼，只是大人說什麼，她就說什麼，強烈懷疑證據污染云云。然因本件加害人為哥哥，且被告亦住家中，經評估後認有安置乙女之必要，已據檢察官於107年8月9日告知丁女（見原審卷第161頁），趙含章亦證述107年8月7日再次接獲通報是丁女把小孩接回新北，聯絡外祖母確認乙女在外祖母家沒有與哥哥同住，同年月9日去訪視，後續有分別跟父母會談等情，如前開㈢之⒋，輔佐人指不知安置過程云云，已與事證不符。且乙女證述：開庭前並不會與社工溝通，也不會因為想不起什麼事情而請社工幫忙回憶，在安置過程中也沒有任何人跟她說過什麼等語（見少訴卷第187至188頁），參諸上開㈡乙女之歷次陳述，乙女初時針對檢察官訊問均是自己陳述，縱使檢察官針對同一個問題多次確認其真意，乙女也未因此改變說法，均可徵乙女陳述之內容均係依其自己記憶、經驗所為，並非因他人之誘導。輔佐人前開為被告辯解之詞，顯然只是臆測之詞，不足採信。是其又聲請調查社工訪談至原審審理過程，有何其他證據，帶走乙女為何沒有通知父母等（見本院卷二第252頁），其既未指出證據方法，且此部分待證事實與本案並無重要關係，亦無調查之必要，併此說明。
⒌戊男（即輔佐人以證人身分於本院審理中作證）證述106年2
月12日被告滿18歲之後是住在臺北市士林區之址，乙女與被告很少相處，沒有聽丙女說被告有何對乙女不恰當之行為乙節（見本院卷二第189至190頁），然其所述居住情形已與前述㈣⒈⑴丁女、乙女之證述、被告自己供述及與其等證述相符之被告學籍資料所示歧異，且戊男前於偵查中就本案係證稱：我不在場，我不知道，我忘記是誰跟我說，我只記得他們2個如果是在同一個房間的話，應該是要隔離起來才對，因為我要查證，我還沒有查證，乙女就被社工帶走等語（見原審卷第171至172頁【戊男偵查中陳述業經原審勘驗在卷，逕引原審勘驗筆錄】），是若被告與乙女間早已無何相處，又何需如其所述不能讓被告與乙女在同一個房間、要隔離起來之語。是戊男上開陳述顯係迴護被告之詞，不足採信。
⒍至辯護人以本院卷一第218頁以下均係108年6月5日偵查中司
法詢問員與檢察官之對話，僅係拼湊乙女以外之人之說詞，全程推測，第238頁有關108年6月19日之偵訊內容疑似有前半段未錄到云云為辯（見本院卷二第269至270頁）。惟按兒童或心智障礙之性侵害被害人於偵查或審判階段，經司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官認有必要時，應由具相關專業人士在場協助詢（訊）問，性侵犯罪防治法第15條之1第1項前段定有明文，此乃參酌兒童權利公約暨身心障礙者權利公約之規定，增列專家擔任司法詢問員之制度所設。訊問過程中，司法詢問員與檢察官為釐清訊問之問題、理解被害人陳述之意思而有所溝通，尚難謂係在自行拼湊被害人之說詞，況108年6月5日偵查中，在庭相關人之陳述內容均經本院勘驗在卷，本院前所援引之內容亦係乙女言語自述以及其以文字、圖像表達之內容。至辯護人指108年6月19日偵查過程疑似有前半段未錄到乙節，則不知係何所指，又如何影響本案乙女證述之可信？未見辯護人詳予說明。以上辯護之詞，或係誤解司法詢問員之功能，或僅係臆測之詞，難謂可採信。㈦綜上所述，本件事證明確，被告、輔佐人及辯護人所辯，均不足採信，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施
身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱之「家庭暴力罪」，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告為乙女之兄，其等為二親等旁系血親，且於上開時間同住於新北市○○區住處，是被告與乙女具有家庭暴力防治法第3條第2、4款所定之家庭成員關係，被告所犯本罪，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法相關罪名論科。
㈡按稱「猥褻」者，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切
色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，亦即性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為；又按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。
被告於上開犯罪事實一㈠所載時、地，以陰莖器插入乙女陰道，屬性交行為；於犯罪事實一㈡以手撫摸乙女胸部、性器官等行為，在客觀上則已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，參照前揭說明，確屬「猥褻」行為無訛。是核被告如犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交罪，共五罪。被告對乙女為性交行為前撫摸其胸部、性器官之猥褻低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。另如犯罪事實一㈡所為，係犯強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第2款「對未滿14歲之男女犯之者」之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。被告行為後，刑法第222條於110年6月9日修正公布，除刪除各款「者」字為文字修正及增列第9款加重條件外，其他各款構成要件並無修正，於本案並無影響，無新舊法之比較適用，附此敘明。
㈢被告所犯上開對未滿十四歲女子強制性交罪（共5罪）、對未
滿十四歲女子強制猥褻罪（1罪），均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、撤銷改判之說明：㈠原審就被告所犯對未滿14歲女子性交、猥褻等犯行，予以論
罪科刑，固非無見。惟：⒈有關年齡之計算，若無其他特別規定外，應依週年計算法，
以實足年齡計算，自出生之日起算足1年為1歲。是被告於106年2月11日為17歲滿，自106年2月12日起即已為18歲，而自該時起有完全之刑事責任能力，原審少年法庭亦就被告106年2月12日以後被訴刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制性交、107年8月2日所犯之同法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻等罪嫌，移由刑事庭審理，而屬原審審判之範圍。是原審於其犯罪事實一㈠認定被告犯罪時間係自106年2月12日「翌日」起，並未說明理由，難謂有當。
⒉乙女為上開犯行時分別僅係滿9歲、10歲之兒童，對於男女間
性知識，尚無自主判斷之能力，且以被告與乙女係屬親兄妹之關係，尤難認為乙女會瞭解而同意與被告為性交、猥褻行為。且依乙女所述及乙女與被告間之互動關係，則被告利用家中沒有其他大人在家，顯然已經營造了一個使乙女處於無助而難以、不易反抗的狀態，足以干擾乙女之意思自主決定權。被告應係以違反乙女意願之方法為強制性交、猥褻之行為，分別如前詳述。原審以乙女並沒有特別怕被告，亦未主動向父母告知遭被告性侵害或報警，認無證據證明被告行為違反乙女意願，尚有未恰。
⒊被告於上開犯罪時間尚未滿20歲，並非成年人，本無兒童及
少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，原審於其第15頁論罪科刑之㈢贅論被告所犯各罪均以被害人年齡為處罰之特別加重要件而無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰乙節，亦有不當。
㈡上訴有無理由之說明：
⒈檢察官上訴主張被告所為犯行均係違反乙女之意願，應論以
刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪、同法第224條之1加重強制猥褻罪，為有理由。
⒉被告上訴意旨仍否認上開加重強制性交部分犯行，猶執前詞
指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其此部分上訴為無理由。至其坦承猥褻犯行部分，所否認違反乙女意願乙節，亦難謂可採。另辯護人為被告主張參酌乙女先前曾經表示不再追究，且被告現患有思覺失調症，飽受精神折磨，請求依刑法第59條酌減其刑。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案被告利用與乙女間兄妹關係，於父母工作忙碌之時負責照料乙女生活，而對乙女為上開強制性交、猥褻之行為，罔顧乙女對於哥哥之依賴，在乙女提出擔心懷孕之時，仍虛應之，不顧乙女之擔憂仍為以上犯行，且由本院勘驗被告107年9月27日偵查中陳述之錄影內容，被告與檢察官之間應對進退實無任何異常之處，尤難認其現所患病症在本件案發之時對其有何影響而足以認其犯罪有何特殊之原因。至乙女雖曾於另案審理中表達願意原諒被告之語（見少訴卷第198頁），然乙女於本案案發後因與被告間之親屬關係，顯然情緒有相當之矛盾，此已據本院說明如前，且由其之後於本院審理中作證時仍數度哭泣、情緒激動，經本院訊問其就本案有何意見時僅係搖頭（見本院卷二第73頁），益見本案對乙女之傷害仍深。是有關被告現罹患之精神疾病及乙女先前曾為願意原諒被告之語，雖可作為後述量刑之參考，然仍不足以之認為被告犯本罪有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，認為予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情。從而辯護人為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦難謂有理由。
⒊且原判決有上開其他可議之處，應由本院就原判決關於認定
被告有罪之對未滿14歲女子為性交行為之五次犯行、對未滿14歲女子為猥褻行為部分及應執行刑均撤銷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為乙女之胞兄，為滿
足個人一己之性慾，明知乙女尚幼，性自主權之發展未臻成熟，為滿足個人性慾，竟多次對被害人為前開性交、猥褻行為，嚴重違背人倫秩序，不僅戕害乙女身心之健全成長，造成難以磨滅之傷害，且肇致乙女無法返家享有父母、家人之關愛，獨自面對這事件對她的衝擊，再由輔佐人為被告辯解之詞，更可以想見乙女可能因此必須面對破壞家庭完整、使哥哥入監執行之責難，情何以堪；被告雖坦承對乙女為猥褻行為，然就其他犯行仍未能深自檢討反省；惟所為違反乙女意願之手段尚非以暴力傷害之方式為之，於案發時甫滿18歲，現罹患思覺失調等精神症狀，高職未畢業即放棄學籍之智識程度，如前所述，及乙女於另案審理中曾稱：可以原諒被告等語（見少訴卷第198頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告經檢察官起訴，除本案以外，另有未滿18歲所犯，如前審判範圍部分所述，此部分亦經本院110年度少侵上訴字第1號判處罪刑，有該判決可參（見本院卷一第253至271頁），尚未確定，參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，爰不就此部分定應執行刑，亦附此敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於上開有罪部分之犯罪事實一㈠犯罪時間之後，即自107年3月27日起至107年7月中旬止，另基於強制性交之犯意，在上開○○住處，先命乙女褪去衣物後，以手撫摸乙女胸部及性器官，再將陰莖插入乙女陰道為強制性交，其次數扣除開有罪部分5次加重強制性交犯行，即共2次。
因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲女子犯強制性交罪嫌，共2罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年度台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判決先例足參。
三、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非以被告之供述、乙女、丙女、丁女之證述、新北市政府兒童少年保護個案獨立告訴法庭報告書、諮商報告、乙女戶籍資料、驗傷診斷書等為其論據。訊之被告否認有何對乙女為強制性交犯行，辯護人則為其辯護以：乙女未能確切指出被告犯罪之人事時地物等細節，不能認定被告犯罪等詞。
四、經查：㈠依上開有罪部分理由之貳、二㈣⒈⑴所述，乙女、被告既均供陳
犯罪地點為其等新北市○○住處，丁女亦證述：被告高中時住○○，國中在臺北，休學期間住在臺北，被告是103年念○○高工，中間有休學1學年乙節，參以被告就讀高職後，曾於104年6月18日休學，105年2月1日復學，107年3月26日又休學，108年1月31日放棄學籍，有上開被告學籍資料可稽，是可以認定被告自106年2月12日起至107年3月26日休學止之期間，均因就讀高職而居住新北市○○住處。此外，被告休學後期間，除前述107年8月2日為丙女當場發覺異狀之情外，被告是否仍居住○○住處，或偶有居住之情為何，卷內並無證據資料可憑。
㈡被告於警詢、107年9月27日偵查中雖曾供稱除前述107年8月2
日該次以外，另有107年7月中一情（見他卷第31、53頁），惟核以前開有罪部分貳之二㈡⒉乙女證述，被告以其陰莖插入其陰道之行為，最後一次為小學四年級下學期，小學四年級升小學五年級暑假僅前揭107年8月2日該次等情，與被告上開不利於己之供述尚無從相互補強，是不能僅憑此而認定被告於107年7月中旬某日有他次對乙女為性交行為之犯行。
㈢而檢察官所舉上開證據資料，經與被告之不利與己之供述相
互勾稽，雖可認定前述有罪部分之加重強制性交、加重強制猥褻犯行，然其餘乙女所指被告其他次強制性交之犯行既非明確，且依乙女108年3月28日依檢察官訊問一一描述之情，亦僅陳述最後一次是小學四年級下學期等語（見本院卷一第207至208頁），而依我國學制，乙女小學四年級下學期應自107年1月底、2月初至6月底，乙女既未明確指出時間，又無證據證明被告於107年3月26日休學後究竟是否持續居住○○住處，抑或在臺北住處與父親同住，則在乙女證述犯罪地點均在○○住處之前提事實下，即難認被告在此期間有其他對乙女為強制性交之行為。此外，復查無其他事證足資證明被告確有檢察官所指前述有罪部分如犯罪事實一㈠之5次加重強制性交犯行以外，其餘被訴之加重強制性交犯行，此部分事證尚有未足，尚未達於一般之人均不致有所懷疑而得確信被告為有罪之程度，應就此部分均為被告無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由原審雖認被告其餘被訴對未滿14歲女子為性交行為，共2罪部分，均事證明確，而予論罪科刑，惟查：本案並無積極證據足以認定被告在18歲以後之106年2月12日至107年7月中之間，除上開有罪部分犯罪事實一㈠之5次強制性交行為外，尚有原判決所指對乙女之2次性交行為，原判決以乙女所指遭性交之時間與乙女所指次數比例計算，認定於前揭時間尚有2次強制性交犯行，容有誤會。檢察官上訴主張此部分應依加重強制性交論處，並無理由；被告此部分上訴否認犯行，為有理由，應由本院就原判決關於逾5次對未滿14歲女子性交部分即107年3月27日至107年7月中、共2次部分撤銷，並均諭知無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官何治蕙提起公訴，同署檢察官林秋田提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 郭豫珍法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 111 年 5 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。