臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第196號上 訴 人即 被 告 林柏慶選任辯護人 胡嘉雯律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院110年度軍侵訴字第1號，中華民國110年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵續字第35號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間內付保護管束。
犯罪事實
一、緣甲○○為現役軍人（已於民國108年9月6日撤職停役），與代號BG000-A108073號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）及甲女之男友甲○○均在軍中服役。甲○○欲借用甲○○與甲女在新竹縣竹北市（地址詳卷）承租之套房，惟甲○○因故無法陪同，遂由甲女於108年8月21日晚間7時許，帶同甲○○前往上開套房，二人於房内食用晚餐後，甲○○先行外出處理事務。嗣於同日晚間8時45分許，甲○○返回上開套房，見甲女心情不佳站在陽台抽菸，佯裝安慰甲女而將其帶回屋内後，竟基於強制性交之犯意，強行親吻甲女，甲女表示「不要」並加以抵抗，然因遭甲○○壓制而無法掙脫，甲○○復將甲女抱至床上，強吻甲女及撫摸其胸部，過程中甲女多次表示「不要」，並以揮動雙手及踢腳之方式加以抵抗，惟甲○○無視於甲女之拒絕及抵抗，憑藉其身形、體力均明顯可壓制甲女身材之優勢，違反甲女之意願，強行褪去甲女下身衣物，以其陰莖在甲女陰道外摩擦，繼而插入甲女陰道，甲○○即以上開強暴方法對甲女強制性交得逞，甲女則因甲○○之侵害行為而哭泣。案發後甲女旋即於同日晚間9時4分許，以通訊軟體LINE傳送其被強暴之訊息予甲○○，待甲○○離去後，再於同日晚間9時30分許撥打113求援，並於同日晚間11時許，至新竹縣竹北市東元綜合醫院驗傷，檢查結果有左側大陰唇約0.3公分擦傷，復經警採集甲○○之唾液送鑑，與甲女外陰部精子細胞層之DNA-STR型別相符，始悉上情。
二、案經甲女訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條
第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。又現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1項第7款亦有規定。查上訴人即被告甲○○前於陸軍裝甲000旅機步一營營部連服役，於108年9月6日經撤職停役，其於本案發生時（108年8月21日）具軍人身分，業據被告供承在卷（見偵字第9751號卷第3頁），並有被告之中華民國軍人身分證、陸軍裝甲第000旅108年9月6日陸六泓行字第1080002404號函及附件（108人勤〈官〉字第0045號懲處令）在卷可佐（見偵字第9751號卷第26頁、偵續字第35號卷第151至152頁）。被告被訴涉犯刑法妨害性自主罪部分，既為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列之罪，則依照前揭規定，應依刑事訴訟法之規定追訴、處罰，且本院有審判權。
㈡證據能力之說明：
本案據以認定被告犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第70至72頁），且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第211頁），核與證人即告訴人甲女於偵查及原審審理時之證述、證人即案發時甲女之男友甲○○於偵訊時及證人即被告與甲女之營輔導長乙○○於本院審理時之證述情節相符（見偵字第9751號卷第46至47、65至66頁、偵續字第35號卷第17至19頁、原審卷第111至141頁、本院卷第188至197頁），並有甲女與甲○○之通訊軟體LINE對話紀錄、內政部警政署刑事警察局108年10月18日刑生字第1080090405號鑑定書、東元醫療社團法人東元綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺灣新竹地方法院108年聲調字第102號通信調取票、台灣大哥大資料查詢、現場照片等證據資料在卷可佐（見偵字第9751號卷第24至25頁、第58至59頁反面、第77頁證物彌封袋內、聲調字第49號不公開卷內、原審卷第185至188頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，可以採信。
㈡辯護人雖為被告之利益辯護稱：被告雖已自白犯罪，仍應考
量其自白是否與客觀證據相符，是否有無罪之可能云云。惟查，被告於上開時間、地點與甲女發生性交行為，是否以強暴方法、違反甲女意願而為，業據甲女於偵訊及原審審理時證稱：案發時被告強行親吻、撫摸其胸部，過程中甲女多次表示「不要」，並揮動雙手及踢腳抵抗，被告強制性交得逞後，甲女旋即以通訊軟體LINE傳送被強暴之訊息予甲○○並撥打113專線等語（見偵字第9751號卷第46至47頁、偵續字第35號卷第17至19頁、原審卷第111至141頁），而證人甲○○於偵訊時亦證稱：當天甲女有用LINE跟我說她被強暴，被告離開後，她問我怎麼辦要不要去驗傷，我就跟她說去報警等語（見偵字第9751號卷第65頁及反面），觀諸甲女與甲○○之LINE對話紀錄，甲女確實於案發當晚9時4分傳送LINE訊息予甲○○表示：「他強暴我了，你相信嗎……我現在該洗澡嗎？」（見原審卷第187頁），堪認甲女前揭所述，並非毫無根據。
況被告於警詢時亦供承：其對甲女為親吻、撫摸胸部時，甲女有抗拒，性交過程甲女有持續反抗，甲女有說「不要」、有哭泣等情，有本院勘驗筆錄及警詢筆錄逐字稿在卷可憑（見本院卷第135、139至150頁），此與證人乙○○於本院審理時證稱：當晚被告跟我說過程中甲女有跟他說不要、不願意，但後續他們還是有發生性行為……當晚我有問甲女發生何事，甲女就說被告跟她發生性行為，有對她做強制等情相符（見本院卷第193至196頁），足認被告對甲女為猥褻、性交行為時，甲女確實有拒絕、抗拒。被告對甲女親吻、撫摸胸部、性交時，甲女既已明確表示「不要」且有反抗之舉，被告仍決意以強制力壓制甲女而為強制猥褻，繼而對之性交得逞，足認被告係以強暴方法，違反甲女意願而性交，具強制性交之主觀犯意，並非誤認經甲女同意性交而無犯罪故意，辯護人前揭主張並非可採。㈢從而，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠被告於行為時係現役軍人，已如前述，是核被告所為，係犯
陸海空軍刑法第76條第1項第7款之現役軍人犯強制性交罪，應依刑法第221條第1項規定論處。
㈡被告以強制性交之犯意，對甲女實施性侵害，先對甲女為親
吻、撫摸胸部、以陰莖摩擦陰道外面等強制猥褻行為，繼而以其陰莖插入甲女陰道而強制性交，其強制猥褻之階段行為，均應為強制性交行為所吸收，不另論罪。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院99年度台上字第6420號判決意旨可參）。刑法第221條第1項之強制性交罪，為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度不可謂不重，然同為對於男女為強制性交之人，犯罪情節未必盡同，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告並無前科，素行尚佳，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其與甲女為軍中學長、學妹關係，被告因與甲女共處一室，見甲女情緒低落，於安慰甲女時一時情熱，未能控制己身慾念、衝動失慮，而為本案犯行，犯後終於本院審理時坦承罪行，暨與甲女達成和解、賠償新臺幣50萬元，獲得甲女原諒並同意予以緩刑，有和解暨聲明書在卷可憑（見本院卷第215頁），是被告犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，宣告法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷改判及量刑之理由：㈠原判決以被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然
被告於本院審理時已與甲女達成和解、支付賠償金，原審未及審酌被告此部分積極彌補甲女損害之犯罪後態度並引用刑法第59條規定予以酌減其刑，均有未洽。被告上訴請求從輕量刑為有理由。原判決既有前開未及審酌之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己之私慾，竟
漠視他人之性自主決定權及身體控制權，以強暴之方法，對甲女為強制性交行為，考量被告犯後於本院審理時坦認犯行，與甲女達成和解、賠償損害，犯後態度良好，暨參酌甲女已原諒被告並願意給予緩刑機會，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、情狀，及其自述大學畢業、現就讀研究所、與父母、姊姊、弟弟同住等語（見本院卷第77頁）之智識程度、家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，其因一時未能控制己身慾念、衝動失慮，致罹刑章，犯後已於本院審理時坦承罪行，暨與甲女達成和解、履行賠償完畢，甲女並表示同意給予被告緩刑之機會，是被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑5年，以啟自新。又為預防被告再犯，併依第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間內付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠中 華 民 國 111 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。