臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第111號上 訴 人即 被 告 高宇選任辯護人 蔡亜哲律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度侵重訴字第1號，中華民國110年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第7036號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於扣案犯罪所得如附表二所示之物沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○與AD000-A109622（下稱A女）於民國109年9月間相識進而交往成為男女朋友。甲○明知並無如附表一各編號「詐騙方式」欄所示之情事，自始即無還款意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，接續於附表一各編號「匯款/現金交付時間」欄所示之時間，在中華民國臺灣境內，以LINE、FACEBOOK MESSENGER等通訊軟體、簡訊及當面對話等方式，以附表一各編號「詐騙方式」欄所示之詐術詐欺A女，致A女陷於錯誤，陸續將如附表一各編號「詐騙金額」欄所示之金額，合計新臺幣（下同）13萬6,800元，當面交付現金予甲○或轉帳匯入甲○使用之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫商銀帳戶）及淡水第一信用合作社金山分社帳號0000000000000號帳戶內（下稱淡水一信金山分社帳戶）。
二、甲○因積欠A女金錢，且缺錢花用而心生歹念，竟另行起意，以通訊軟體對A女佯稱，要和A女一起去找其母親拿錢以償還A女債務，又其前因病住院現已出院，希望A女可以照顧等語，致身在屏東縣境內之A女信以為真。甲○遂與A女相約於109年11月25日下午時間，在臺鐵臺北火車站北邊出口見面。2人於該日下午在臺鐵臺北火車站見面後，甲○即帶A女搭乘國光號客運前往新北市金山區，抵達新北市金山區後，甲○稱要帶A女至其戶籍地向其母親拿錢等語，A女不疑有他，2人於當日下午4時至5時許，一同沿新北市金山區中山路右轉慈護街進入金包里老街，並由老街內捷徑進入溫泉路，再進入金山區第一公墓B區。抵達公墓B區後，甲○竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，對A女恫稱：我殺了人，我在跑路，我現在就是要錢而已等語，並於聽聞A女大叫後立即以手摀住A女嘴巴，又對A女恫稱：不要叫，立刻轉帳，不然我就從包包裡面拿刀等語，以此強暴脅迫方式，致A女心生畏懼而不能抗拒，使A女以所有之插有門號0000000000號（門號詳卷）SIM卡之IPHONE行動電話，分別轉帳1萬4,000元、5,000元至甲○使用之合庫商銀帳戶內，並交付1,000元現金予甲○。甲○竟又基於強制性交之犯意，向A女恫稱：我們再做最後一次，你把褲子脫下來，不要囉唆等語，不顧A女之拒絕，喝令A女將外褲及內褲褪至膝上處後，以陰莖插入A女之陰道內抽動，而以此脅迫方式違反A女意願強制性交1次得逞後；復承前強盜之犯意，掐住A女脖子，以此強暴方式，使A女不能抗拒而強迫A女再度轉帳1萬元至甲○使用之合庫商銀帳戶。後因A女央求留下1,000元作為車資，甲○遂將A女先前所交付之1,000元返還A女，又喝令A女交出上揭行動電話，並取走該行動電話後逃逸，至基隆火車站搭乘火車時，始將上揭行動電話棄置在火車車廂內。嗣經A女報警，經警循線依監視器畫面查獲，始悉上情。
三、案經A女訴由新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：A女於警詢之證述，係審判外之陳述，且查無符合刑事訴訟法第159條之2、之2例外情形，依同法第159條第1項之規定，自無證據能力。又偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎同法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。然為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。證人A女於偵查中之證述，業經原審於審判中賦予被告及其辯護人行使反對詰問權之機會，則依上所述，自有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠事實欄一詐欺取財部分：
此部分之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（偵卷第23至25、216至217、311至316頁、原審卷第48至49、66至67頁、本院卷第162、165、16
7、259頁），核與告訴人A女於偵查中之證述相符（偵卷第55至58、297至301頁），並有A女匯款紀錄存款帳戶查詢頁面、A女與被告通訊軟體LINE、FACEBOOK MESSENGER對話及簡訊之截圖、被告使用之合庫商銀帳戶及淡水一信金山分社帳戶之開戶資料及交易明細表、A女所有上揭行動電話之數位勘查報告等在卷可稽（偵卷第59至75、319至343、363至558頁），足認被告之任意性自白與事實相符，事證明確，堪予認定，自應依法論科。
㈡事實欄二強盜強制性交部分：
訊據被告固坦承有誘騙A 女上北部，並將A 女帶到金山公墓，且對A 女說：「我殺了人，我在跑路，我現在就是要錢而已」；對A 女說「不要叫，立刻轉帳，不然我就從包包裡拿刀」，也有掐住A 女脖子，要求A 女轉帳，當時有與A 女性交，事後拿走A 女行動電話等情(本院卷第175頁)，惟矢口否認有對A 女為強盜強制性交之犯行，辯稱：我當時是嚇A女而已，我什麼武器都沒有，重點只是要騙A 女的錢，我也沒有摀住A 女嘴巴，沒有強盜犯意，也沒有說錢拿來，不然我要拿刀子要怎樣，全部都是我用嘴巴說的；A 女是我女朋友，我何必對她妨害性自主，我說我們再做一次好不好，然後我要幫她脫褲子，A 女說她自己脫，我與A 女是兩情相悅發生性行為；發生性行為後，我們就為了錢吵架，我手有掐告訴人脖子，但我手沒有出力，告訴人的手機是我拿走的，我是對告訴人說手機先放我這邊，等一下出去再還給她，後來忘記降會丟在火車廂上云云。惟本院經查：
⒈被告先以通訊軟體對A 女稱，要和A 女一起去找其母親拿錢
償還A 女，又其前因病住院現已出院，希望A 女照顧等語，而與A 女相約於109年11月25日下午時間，在臺鐵臺北火車站北邊出口見面。2人並於該日下午在前開火車站見面後，被告就帶A 女搭乘國光號客運前往新北市金山區，抵達新北市金山區後，被告稱要帶A 女至其戶籍地向其母親拿錢，2人又於當日下午4時至5時許，一同沿前開路徑進入金山區第一公墓B區，於抵達該公墓B區後，被告對A 女稱：我殺了人，我在跑路，我現在就是要錢而已等語，又對告訴人稱：立刻轉帳，不然我就從包包裡面拿刀等語，使A 女以所有之上揭行動電話，先後分別轉帳1萬4,000元、5,000元、1萬元至被告使用之合庫商銀帳戶內，並交付1,000元現金予被告。
期間被告另要求與A 女為性行為，並由A 女將自己之外褲及內褲褪至膝上處後，被告以陰莖插入A 女之陰道內抽動而為性交行為1次，性行為結束後被告有掐A 女脖子，因A 女要求返還1,000元作為車資，被告遂又將A 女先前所交付之1,000元返還A 女，最後又取走A 女所有之上揭行動電話，至基隆火車站搭乘火車時，將上揭行動電話棄置在火車車廂內等情，此部分事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時供承在卷（偵卷第17至22、211至216頁、原審卷第66至67、159至160、164至168頁、本院卷第162、165、16
7、259至260頁），此部分經核與A 女於原審審理時證述之情節相符（原審卷第151至158頁）。此外，並有A 女與被告行徑路線照片、監視器畫面翻拍照片、A 女上揭行動電話轉帳畫面、被告使用之合庫商銀帳戶及淡水一信金山分社帳戶之開戶資料及交易明細表、A 女所有上揭行動電話之數位勘查報告、内政部警政署刑事警察局110年1月19日刑生字第1098041566號鑑定書、110年3月3日刑生字第000000000號鑑定書等附卷可證（他卷第9至20、22、27至33頁、偵卷第105至
144、319至343、447至461、559至561頁，原審卷第131至133頁），此部分事實，應堪認定。
⒉證人A 女於偵查及原審審理中均一致證稱略以：我和被告是109年9月在網路上認識，被告先前總共向我借了十幾萬，被告和我確認要帶我去見他媽媽拿錢還我，同時他生病出院我要去照顧他，所以我在109年11月25日才會從屏東坐國光號到臺北。被告帶我坐國光號去金山，抵達金山後，被告帶我走去他媽媽住處，被告有說要走十幾分鐘，而且會經過墓園，故我不疑有它，就讓被告帶著走，經過金山老街再走上去果然有如他所講的墓園，但他又帶我折回來說有一條比較近的路，於是我們就走他說的捷徑。抵達案發地點後，被告在墓碑那對我說你現在轉帳給我，我殺了人我在跑路，我現在就是要錢而已等語，我就大叫，被告摀住我的嘴巴，威脅我說不要叫，被告說你手機拿出來立刻轉，我說好並拿出手機用網路銀行轉帳1萬4,000元至被告的合庫商銀帳戶，然後被告又要我再轉錢給他，所以我又轉5,000元給他，之後被告又說你錢包的1,000元給我，我又給被告1,000元現金，然後我說我可以走了嗎？被告就要我答應二個條件，被告說第一個條件是要錢，第二個條件是我們再做最後一次，你把褲子脫下來等語。我說不要，我肚子很痛，我MC來，被告用言語威脅我說不要囉嗦，褲子脫下來。我就配合被告，自己把外褲及内褲拉到大腿處，大約是膝上位置，被告就強制把陰莖插進我的陰道。被告當時沒有抓住我，被告是用言語強制我，我前面聽被告說他殺了人跑路，而且又說不從的話就從包包中拿不知是刀或槍，我會害怕。性行為結束後，我問被告可以走了嗎，被告突然掐住我的脖子，要把我掐窒息的樣子，我死命抓住被告掐我脖子的手，最後我有扳開他左手小指，被告鬆開手，我們都跌倒，他就站起來，我癱軟在地，我求他不要傷害我，被告又回你再轉1萬元給我，我就以網路銀行手機轉帳1萬元給被告，我又對被告說剛才1,000元可以還我，讓我坐車回去嗎？被告有把1,000元還我，之後被告說你不要報警，你手機拿來等語，我交出手機，因為要爬墓園，我有拉住被告衣服，被告說你不要拉，我就放開，被告就自己爬走，我爬到比較高的地方就看到被告跑走，我就沿著原路跑下山，之後我看到路人，就問警察局在哪，我就報警等語（他卷第127至133頁、原審卷第149至159頁）。
⒊依A 女上開證述內容，A 女就案發時被告如何騙A 女前往案
發現場行走之路徑，抵達案發現場墓園後，被告如何以前揭言語恫嚇並摀住A 女嘴巴，強迫A 女以手機網路轉帳及交付現金，又不顧A 女拒絕而喝令與其性交，又掐住A 女脖子再令A 女以手機網路轉帳，復命A 女交出手機後逃逸，以及A女自己離開案發現場後報警等主要過程之基本事實，內容具體明確，且前後所述大略一致，並無明顯矛盾或重大瑕疵可言。此經核被告也坦承，有以「我殺了人，我在跑路，我現在就是要錢而已」、「我就從包包裡面拿刀」等語恫嚇A 女，而使A 女以手機網路轉帳及交出現金與手機，也有與告訴人發生性行為，及有掐住告訴人脖子等情也大致相符，可已證明A 女確有因被告之言詞恫嚇與強制舉動，因而致心生畏懼而無法抗拒，遂被迫而交付財物予被告及與被告發生性行為等情確係屬實。至於A 女雖曾於偵查中證稱：我用右手幫被告勃起，而且被告叫我親他的乳頭，後來被告的陰莖有硬了，就又叫我趴下，我就趴下，被告就強制把陰莖插進我的陰道等語（他卷第129頁）；嗣於原審審理時證稱：被告一開始沒有辦法勃起，是不是我幫被告弄勃起的這一段我忘記了，我太緊張了等語（原審卷第154頁）。A 女雖就與被告發生性交之過程，前後有些許不一致或遺忘之處，然一般性侵害之被害人就被害細節事項，難免因案發時情緒緊張、驚恐而無法詳記，或因事後心情低落而有所忽略或漏而未能完全陳述其細節，而上開過程A 女遭被告強制性交之過程，顯然也是一般被害人不願再回想或記憶之被害情節。是A 女上開所證述案情發生經過之細節固稍有不一致，亦屬情理之常，且上開A 女所述遺忘及不一致之情節，亦僅屬次要細節，縱有出入，仍無礙於A 女所述之憑信性，自亦無從為被告有利之證明。是被告上訴意旨辯稱，A 女有親吻被告乳頭及撫摸被告陰莖等愛撫行為，可證雙方係合意性交云云，並無理由。
⒋本案被告於案發當日下午5時39分許，自前開墓園逃逸後，A
女亦緊接著於該日下午5時42分許離開該墓園，並立即前往鄰近之新北市警察局金山分局報警及驗傷採檢（醫師診療及採證時間為109年11月25日下午9時37分），此亦有監視器畫面翻拍照片、疑似性侵害案件證物採集單等附卷可稽（偵卷第123、145、223頁）。此部分亦與A 女於偵訊中所證稱：
被告跑走後，我就沿原路跑下山，看到路人就問警察局在哪，一路走到金山分局報案等語（他卷第131頁）相符，可知A
女於脫離被告掌控後，即行向警方尋求協助，並未拖延。復經原審勘驗A 女報警畫面之結果如附表三所示，亦有原審110年2月2日勘驗筆錄可佐（原審卷第71頁），可以顯見A女之神情十分惶恐且驚慌失措，若非適才經歷前開被害情節，應不致有於報警時顯得恐懼不安之舉動。此外，A 女於同日至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院驗傷結果為頸部有喉表面出血性紅點，紅點位於右側、前側等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可按（偵卷第229至233頁），亦可佐證A 女所證稱，性交行為後，被告突掐住其頸部，命令再轉帳1萬元乙情確為真實，已足以補強A 女所證述，被告先對A 女強盜財物後，再違反A 女意願而對A 女為強制性交，後又再次對A 女強盜取財一事，確係屬實。被告上訴意旨雖辯稱，A 女又轉1萬元是在發生性行為前，然此與A 女所證稱，被告是在性行為後又掐其頸部令其再次轉帳1萬元乙節不合，且依A 女於偵訊及原審審理時所證述之主要情節，前後亦大致相符且具體明確，業如前述；又遭被告掐頸將近窒息，於此身心受到極大威脅之情況下，再次轉帳予被告以求自保一事，對告訴人來說應屬記憶鮮明之事，且有上述監視器畫面翻拍照片、疑似性侵害案件證物採集單、勘驗筆錄等客觀證據可以佐憑，足證A 女轉帳1萬元予被告之時間點，確係A 女在被告對A 女強制性交行為結束，並掐住A 女脖子後之時間點，較為可信。
⒌被告與A 女案發當日抵達新北市金山區之時間是下午4時至5
時，A 女以手機轉帳予被告之時間是該日下午5時13分至32分間之時間，此有前開監視器畫面翻拍照片、A 女上揭行動電話轉帳畫面等在卷可參（他卷第22頁，偵卷第121至123頁）。又本案案發現場是在新北市金山區之墓園內，案發過程中墓園附近杳無人跡，可知本案案發時，是天色昏暗之傍晚時間及陰雨天氣，A 女為一手無寸鐵之女子，前未曾到過新北市金山地區，又獨自一人與被告處於無人救援之墓園內，面對本為男友之被告突以前揭言語一再恫嚇，當下內心自驚懼不已，情境可謂危急，而A 女於偵查中及審理時即證稱：
被告用言語恐嚇說如果你不做的話，包包裡面有不知道是刀或槍，我非常害怕，所以我才用手機轉帳，被告又說你錢包裡有沒有現金，我說我有1,000元，被告就用很兇命令式的口氣說拿來等語（原審卷第152、156至157頁），被告亦坦認確有對A 女說有刀，錢趕快拿出來等語（原審卷第166頁、本院卷第167頁），是於此危急情境下，A 女因恐懼而立刻大叫，亦合於一般常情。被告上訴意旨雖辯稱：因為A 女認識我所以沒有大叫，我沒有摀住A 女嘴巴，我是叫A 女小聲點等語，顯與常情有違，難以採信。再A 女隨同被告抵達前開墓園後，被告隨即以前揭言語恫嚇A 女，摀住A 女嘴巴，再命A 女以手機轉帳及交付現金等情，已如前述，則A 女甫遭被告以言語恫嚇及摀嘴強盜取財，於緊接之時間內，在生命、身體、意思自由均受被告壓制之狀態未改變之情形下，被告再被命令A 女與被告發生性行為，若謂A 女內心性自主意思會絲毫不受壓抑，於瞬間改變而欣然同意與被告發生性行為，顯然亦與常情事理不符合，且A 女於偵查中已明確證稱：被告當時用言語強制我，使我極度恐懼，非常害怕他傷害我，我前面聽被告說他殺了人、跑路，而且又說不從的話包包中拿不知是刀或槍，我會害怕，便與被告發生性交行為等語甚明（他卷第129至130頁）甚明。雖A 女於原審審理時另證稱，褲子是我脫的等語（原審卷第154頁），然此無非係A 女當時在生命、身體受被告威脅之緊急情況下，為求自保而放棄抵抗，因心理上遭被告壓抑，為維護自己身生命安全而不得不配合所致；況A 女當時身處公墓，求救無門，只能任憑被告恐嚇、脅迫，尚與常情無違。是堪認被告確有不顧A 女之拒絕，以前揭言語恫嚇A 女之脅迫方式，命令A女脫下褲子，而違反A 女之意願對A 女為強制性交得逞無哦。被告上訴意旨辯稱，性交行為是與A 女雙方兩情相悅，各自脫下褲子，且A 女有親吻被告乳頭及撫摸被告陰莖等愛撫行為，A 女亦為拒絕或趁被告脫褲子時離開，或企圖逃避動作，可證明雙方係合意云云，不足採信。
⒍A 女於案發當日經驗傷結果，其頸部有喉表面出血性紅點，
紅點位於右側、前側等情，已如前述，而A 女所受前開傷勢位置與一般頸部遭他人掐住之部位相符，且已達喉表面出血性紅點，可見被告掐頸之力道不可謂不輕。另參酌A 女於偵查中證稱略以：性行為結束後，被告突然掐住我的脖子，要把我掐窒息的樣子，我扳不開他的手，我就用雙手打被告的脖子或耳朶，後來他鬆開手，我們都跌倒，被告站起來，我癱軟在地，我求被告不要傷害我，被告回你再轉1萬元，又說你手機拿來等語（他卷第131頁），而被告於偵查中及原審審理時亦自承：發生性行為後，我們就為了錢吵架，我手有掐A 女脖子，但我手沒有出力，我左側耳朵不知道A 女怎麼用的，我當天回去坐公車時都還在流血，我掐A 女脖子時，A 女有用雙手打我脖子和耳朵等語（偵卷第215頁，原審卷第67頁）。依上開A 女當時所受之傷勢情節，亦足以佐證
A 女所證述遭被告用力掐住頸部確實信而可徵，也可以補強佐證，A 女確係甫遭被告強制性交得逞後，轉瞬又遭被告掐住頸部，而達通常之人不能抗拒之程度，A 女因而再以手機轉帳1萬元予被告，並交出行動電話，被告即以此強暴方式強盜A 女之財物既遂等情，堪可認定。是被告及其辯護人上訴意旨辯稱，被告並未用力掐A 女脖子、並未對A 女強盜取財、強制性交；本件除了A 女的指述之外，並無其他積極證據或補強證據云云，均不足採信。
⒎被告上訴意旨雖又辯稱：當時我們去金山本來是對告訴人說
是要去向我媽媽拿錢，結果到金山之後，我們就是為了金錢，A 女一直叫我還她錢，我說我知道，到金山之後，我是臨時起意想說要騙告訴人的錢，我是臨時起意才說，我們本來是直走，我就騙告訴人走那條公墓進去，A 女是自願轉帳，被告並未為任何強暴、脅迫致使A 女不能抗拒之行為，縱被告有上述出言恐嚇，至多也只是涉犯恐嚇取財云云。惟A 女如何遭被告強盜、強制性交，業據A 女證述綦詳，已如上述，況當時被告將A 女騙進公墓內，A 女在人身地不熟的情況下，一般女子擔心害怕也不可能在公墓內與被告從事性行為，況A 女當時亦受有上開傷害，也可佐證A 女確係遭被告強盜強制性交。此外，被告為掩飾上情，避免A 女立即報案，又取走A 女的手機，並棄置於火車上，再再都可以佐證被告確係對A 女為強盜強制性交無誤。是被告上訴意旨辯稱，並未恐嚇A 女，A 女是自願轉帳，被告並未對A 女施加任何強暴、脅迫致使不能抗拒，所言僅是言語恐嚇；是因為忘記將手機還給A 女云云，顯然違背通常一般人之經驗法則與論理法則，無非卸責之詞，並無理由。
⒏被告曾於原審審理時供稱：案發前幾天，我沒有對我母親說
案發當日要去找她，因為我母親都在管錢，都在家裡，她沒有工作，我也不知道要去找我母親拿多少錢等語（原審卷第167頁）。被告前向A 女借貸之金錢數額如事實欄一所載達13萬元許，借貸金額非低，衡情若向他人借調十幾萬元，應會事先聯繫所欲借調之金額及時間，以便該他人有時間準備款項，然被告就借調金錢乙事竟未事先與其母親聯繫，已與常理不合，又將A 女騙至杳無人跡之公墓內，遂行強盜、強制性交，使A 女求救無門，凡此已足堪認被告係預先謀劃而為本案犯行無訛。
⒐綜上所述，此部分被告犯行事證明確，亦堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫；而所謂「強暴」
，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；至於「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。至強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意志自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。再恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意志自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意志自由，後者被害人之意志自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意志自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。而是否達於「不能抗拒」之程度，應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當（最高法院95年度台上字第4801號、103年度台上字第4393號等判決意旨參照）。次按刑法第221條之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。至被害人於遭受侵害時曾否喊叫、以肢體抗拒，或其身體有否受傷、衣物是否遭撕毀等均非所問（最高法院106年度台上字第2260號判決意旨參照）。又強盜強制性交結合犯，乃係將強盜與強制性交之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯（最高法院101年度台上字第2405號判決意旨參照）。本件被告以前揭言詞威嚇告訴人交出財物，已使告訴人萌生恐懼之心理，摀嘴及掐頸等動作更是直接對告訴人之身體施以暴力，以通常人之心理狀態判斷，已足以使人喪失自由意志，而達於不能抗拒之程度，依上所述，核與強盜及強制性交罪之強暴、脅迫方式之意義相符。被告於強制性交告訴人前及後所為之強盜既遂行為，係承同一之強盜犯意而緊接施行，並與其強制性交既遂行為間，具有時間上之銜接性與地點上之關聯性，被告所為係屬強盜而強制性交之結合犯，已足認定。是核被告就事實欄一部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄二部分所為，則係犯刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪。㈡被告於事實欄一部分所為，係基於同一詐欺取財之犯意，於
密接時間、地點多次詐騙告訴人，均屬侵害同一人之財產法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應將之視為數個舉動之接續施行，核屬接續犯而為包括之一罪。至於被告所犯上開事實欄一部分、事實欄二部分2罪，犯意各別，行為互殊，構成要件亦有不同，係數行為，自應予分論併罰。㈢被告前曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以107年度壢簡字
第56號判決判處有期徒刑3月確定；又因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以108年度簡字第2501號判決判處有期徒刑2月確定；又因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以108年度審易字第870號判決判處有期徒刑5月確定；前開3案嗣經臺灣臺北地方法院以108年度聲字第2691號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於109年2月21日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按。被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所定之累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量是否加重最低本刑。考量被告構成累犯之前案已有侵害他人財產法益之案件，理應生警惕作用，竟又犯本案詐欺及強盜強制性交犯行，足見被告確有特別惡性，前案之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，因此本案有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要。
是被告於本案所犯各罪，除死刑及無期徒刑部分不得加重外，餘均應依刑法之累犯規定加重其刑。
㈣被告上訴意旨主張，被告就詐欺取財部分坦承犯行，犯後積
極與被害人進行和解，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。因此，刑法第59條關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，以避免濫用，破壞立法者設定法定刑之立法政策。因此，本條固屬法院依法得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、坦白犯行、素行端正，以及犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、88年度台上字第6683號、91年度台上字第733 號判決意旨參照）。本件被告就詐欺取財部分固然坦承犯行，惟並無任何可資佐證被告確有何客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，自不符合得適用上開規定減刑之餘地；至於被告犯後積極與被害人進行和解等情事，依上所述，亦僅屬刑法第57條量刑所應審酌之事項，亦不符合上開減刑之規定。是被告此部分上訴意旨所主張，亦無理由。
三、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨所辯不可採之理由，業據本院指駁如上，原審判決同此認定，以被告所犯上開2罪，事證明確，依法論罪科刑，認事用法均無違誤。再以被告之行為人責任為基礎，審酌被告於事實欄一部分之詐欺犯行，共詐得13萬6,800元，於事實欄二部分之強盜犯行，共強盜取得3萬元（計算式：1萬4,000＋5,000＋1,000＋1萬），被告又違反告訴人意願而為強制性交，造成告訴人心理莫大驚慌恐懼，日後心理創傷難以回復，告訴人亦於原審審理時陳稱：我被被告強迫取財，被強迫性侵，對我心理的傷害從那天開始到現在完全沒有解除過等語（原審卷第169至170頁）可佐，可認被告本案犯罪已造成告訴人之損害甚鉅。與告訴人關係部分，被告與告訴人原為男女朋友關係，被告竟利用告訴人對其之信賴，預謀犯本案。手段部分，被告未攜帶兇器，而係以徒手強制及言詞恫嚇之強暴脅迫方式為本案犯行。犯後態度部分，被告犯後雖坦承部分犯行，惟對於強盜及強制性交犯行均否認之犯後態度，且迄未與告訴人和解，賠償告訴人所受損害。犯罪動機、目的部分，被告係為貪圖不法私利及滿足己身性慾而為本案犯行。又被告前有妨害性自主、詐欺、竊盜、搶奪及強盜等犯罪科刑紀錄（累犯部分不重複評價），亦有本院被告前案紀錄表在卷可參，仍不思警惕再犯本案，嚴重戕害社會治安及侵害告訴人身體及財產法益。又兼衡被告自述國中畢業之智識程度、前從事餐廳服務生之工作、每月收入約3萬元之生活狀況等一切情狀，亦堪認原審判決已具體審酌量刑時所應考量之事項，而就被告所犯各罪，分別量處如原審判決主文所示之刑，亦與罪刑相當原則無違。再審酌被告所犯上開2罪之罪質，犯罪時間相近，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，亦堪認原審判決就被告所犯上開2罪，綜合上情而定其應執行刑，亦稱允當。被告仍執前詞再事爭執，上訴請求減輕其刑並從輕量刑，均顯無理由，自應予以駁回。
四、撤銷改判部分之理由(沒收部分)：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際
合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5 項分別定有明文。該條立法理由六以：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第
1 項，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」明白揭示優先保障被害人之原則。惟依刑事訴訟法第142條第1項之規定，扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。又上開應依法發還被害人之扣押贓物，應不待被害人請求即行發還，同法第318條第1項亦有明定。是如犯罪所得之贓物已扣案，而被害人又屬明確，復無第三人主張權利時，自應適用刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項規定，不待請求即行發還被害人(107台非142、108台上1197判決意旨參照)。
㈡被告於事實欄一部分所為詐欺取財犯行，共取得13萬6,800元
，於事實欄二部分所為強盜取財犯行，共取得3萬元，均為被告之犯罪所得，且均未據扣案，惟其強盜取財犯行中1,000元已返還告訴人，此據告訴人於原審審理時證述在卷（原審卷第153頁），是此部分參酌刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，其餘2萬9,000元及詐欺取財犯行之犯罪所得13萬6,800元，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決就此部分，依法宣告沒收，並無違誤，自應予以維持。
㈢扣案如附表二所示告訴人所有之上揭行動電話1支，經被告遺棄在火車站車廂內，惟該行動電話係被告於事實欄二所為強盜犯行而剝奪告訴人之持有而取得，被告對該行動電話雖曾經一度享有事實上支配權，屬被告之犯罪所得，且未經合法發還被害人。然該行動電話既已扣案，又屬於告訴人所有之財物，亦經原審判決認定甚為明確，復無第三人主張權利，自應依上開刑事訴訟法之規定發還被害人，不生宣告沒收扣押贓物而移轉為國家所有再依刑事訴訟法第473條第1項規定發還或給付之問題。原審判決就此部分為沒收之諭知，於法即有未合。上訴意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，爰將原判決關於此部分之沒收宣告撤銷，如主文第1項所示，期臻適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第369條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
詐欺取財部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 俞妙樺中 華 民 國 110 年 8 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
中華民國刑法第332條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。【附表一：】編號 匯款/ 現金交付時間 匯入帳戶/ 現金交付 詐騙方式 詐騙金額 (新臺幣) 1 109年9月13日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱自己開叔叔之車與人發生車禍，需要金錢周轉等語。 1.2萬元。 2.2萬元。 3.7,000元。 2 109年9月15日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱要修理摩托車等語。 1.6,000元。 2.1,000元。 3 109年9月18日現金交付。 現金交付。 佯稱自己經濟困難等語。 2,000元。 4 109年9月24日現金交付。 現金交付。 佯稱自己經濟困難等語。 3,100元。 5 109年9月24日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱自己經濟困難等語。 2000元。 6 109年10月7日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱自己住阿姨家，欠阿姨錢等語。 1.1萬元。 2.2,000元。 7 109年10月8日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱自己住阿姨家，欠阿姨錢等語。 3,000元。 8 109年10月11日匯款。 淡水一信金山分社帳戶。 佯稱要周轉，要A女幫忙等語。 3,000元。 9 109年10月12日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱自己酒駕在法院等交保，要A女匯錢幫忙等語。 2,000元。 10 109年10月14日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱要幫A女換手機，要向A女借錢等語。 3,000元。 11 109年10月15日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱有急用，要A女幫忙等語。 4,000元。 12 109年10月17日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱要訂票，要A女幫忙等語。 2,000元。 13 109年10月18日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱要給阿姨錢，要A女幫忙等語。 5,000元。 14 109年10月25日匯款。 淡水一信金山分社帳戶。 佯稱要幫A女換手機，要周轉，要A女匯錢等語。 1.2,000。 2.2,000。 3.2,000。 15 109年10月26日匯款。 淡水一信金山分社帳戶。 佯稱要周轉，要A女幫忙等語。 3,000元。 16 109年10月28日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱住院需要花費以及要繳罰款等語。 1萬元。 17 109年10月31日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱住院需要花費以及要繳罰款等語。 1000元。 18 109年11月7日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱得胃癌需要開刀需要花費等語。 1.2,000元。 2.1,000元。 19 109年11月19日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱得胃癌需要開刀需要花費等語。 1.1,500元。 2.1,000元。 3.2,500元。 20 109年11月20日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱得胃癌需要開刀需要花費等語。 3,000元。 21 109年11月21日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱得胃癌需要開刀需要花費等語。 1.3,000元。 2.1,500元。 22 109年11月22日匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱得胃癌需要開刀需要花費等語。 2,500元。 23 109年11月24日（起訴書誤載為22日）匯款。 合庫商銀帳戶。 佯稱出院要坐車，以及自己要坐計程車去桃園把車開回金山，需要借車費等語。 1.700元。 2.3,000元。【附表二：】物品名稱 備註 IPHONE行動電話1支 告訴人所有，內含門號0000000000號（門號詳卷）SIM卡1張【附表三：】檔名 被害人報案 勘驗 結果 •00:00:01(以0001表示，下同）被害人（下稱A女）面向警局 人員，邊說話邊搭配右手指向警局門外之動作，嗣兩隻手縮 在胸前，手指不斷握弄手上白色口罩，臉上表情顯得非常不 安，眉頭深鎖，嘴巴打開，嗚咽的樣子，身體不斷晃動 •0007清晰可見A女皺眉頭，嘴角下垂，面色恐懼哀傷（見圖 1)（原審卷證物袋內） •0021A女身軀不斷左右晃動 •0030黑衣男子詢問A女「需要喝水嗎？」，直至影片結束，A 女皆呈現不安的樣子，喘著氣，邊向警局人員說話 備註 見原審卷第71頁，圖1置於原審卷證物袋內。