臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第116號上 訴 人即 被 告 郭芳松選任辯護人 胡世光律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第86號，中華民國110年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第28530號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強制未遂罪及散布少年為猥褻行為之照片罪（共貳罪）部分暨就不得易科罰金之有期徒刑定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○成年人故意對少年犯強制未遂罪，處有期徒刑柒月，扣案之行動電話壹支沒收。又犯散布少年為猥褻行為之照片罪，處有期徒刑拾月，扣案之行動電話壹支、少年為猥褻行為之照片拾伍張均沒收。
其他上訴駁回。
乙○○前開撤銷部分所處之有期徒刑與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年捌月。
犯罪事實
一、乙○○因其孫少年郭○祐（民國00年0月生、人別資料詳卷）前與少年代號AE000-A109419之女子（95年11月生、人別資料詳卷、下稱甲 ）交往，而輾轉結識甲 ，並自郭○祐（所涉犯製造少年為猥褻行為之照片電子訊號部分，另由原審法院少年法庭審理）處取得甲○ 裸露胸部、下體等猥褻行為影像之電子訊號，遂將之儲存於其行動電話之記憶體內。乙○○主觀上可預見甲○ 當時就讀國民中學，可能為未滿14歲之人，竟仍分別為下列犯行：
㈠基於對未滿14歲之女子強制性交之未必故意，於109年6月至
同年8月8日間，在其桃園市蘆竹區坑菓路住處，以前揭行動電話之LINE通訊軟體（下稱LINE通訊）跟甲 聊天時，對甲恫稱若不與其發生性行為即散布裸照等語，致甲 心生畏懼，性自主決定意思受壓制，遂不得已於109年8月8日下午，搭乘乙○○駕駛之車號0000-00廂型車，而於同日下午1 時36分許，隨同乙○○至址設桃園市○○區○○路0段000號之「秘密花園汽車旅館」101號房間內，任由乙○○撫摸其胸部、下體，再以手指及陰莖插入其陰道內直至射精，乙○○即以此方式違反甲 之意願，而對甲 強制性交1次得逞【即起訴書犯罪事實一㈠部分】。
㈡乙○○為成年人，其於上開對甲 強制性交得逞後，又萌生對甲
為性交之念頭，竟另基於對少年脅迫使行無義務之事之犯意，於109年9月初至同年月10日間，在其同上住處，以前揭LINE通訊與甲○ 聊天時，接續以若不與其發生性行為即散布裸照等語恐嚇甲 ，欲迫使甲 行此無義務之事，甲 雖心生畏懼，然仍藉故推辭乙○○於同年9月5日、同年9月12日之邀約，乙○○始未得逞而未遂【即起訴書犯罪事實一㈡部分】。
㈢乙○○因上開邀約未果後，竟惱羞成怒而基於散布甲 為猥褻行
為照片之犯意，先將上開其取得之甲○ 裸露胸部、下體等猥褻行為影像之電子訊號，在桃園地區某不詳照相館，透過不知情之照相館人員，1次將該等電子訊號輸出列印成紙本照片共計15張後，即接續於109年9月15日凌晨5時25分許、同年月18日凌晨4時11分許，騎乘機車至甲 位於蘆竹區之住處前（具體地址詳卷），加以散布而供人觀覽【即起訴書犯罪事實一㈢、㈣部分】。嗣經甲 家人拾得裸照數張追問後，甲○始泣訴受害經過並報警處理而查悉上情。
二、案經甲 訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分：㈠遮隱被害人即告訴人甲 （下稱被害人或甲 ）暨其親人等相關證人身分資訊之依據：
按司法機關所製作必須公開之文書，對於刑事案件之被害人為兒童或少年時，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，此觀兒童及少年福利與權益保障法第69條第1、2項規定自明。
又性侵害犯罪防治法第12條第2項規定：司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本判決對於被害人甲 之姓名及人別身分資料，即依法予以遮隱。又證人即代號AE000-A109419A(下稱A父)、代號AE000-A109419B(下稱A兄)，分別為甲 之父親及胞兄，如揭露其等姓名及人別身分資料，將足致他人識別被害人甲 之身分，故此，對其等姓名亦均依法予以遮隱。
㈡關於證據能力部分：
本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第89至91頁），且本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中（含警詢）、原審及本院
審判中自白明確，核與證人甲 於偵查中（含警詢）之指述相符，並有證人即被告之孫郭○祐於偵查中（含警詢）之證述、證人即拾得甲 裸照之A父、證人即比對本件裸照內之人為甲 之A兄等於偵查中之證述可參；復有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見109偵28530號不公開卷《下稱偵字不公開卷》第13至17頁）、甲 與郭○祐之LINE對話紀錄翻拍照片（見偵字不公開卷第41至76頁）、秘密花園汽車旅館日報表（即休息旅客名單）（見109偵28530號公開卷《下稱偵字公開卷》第81頁）、車號0000-00號廂型車於109年8月8日之軌跡、事件紀錄清單（見偵字公開卷第87至91頁）、被告之行動電話手機內所存甲 裸照畫面翻拍照片（見偵字不公開卷第25至28頁）、數位鑑識復原照片（見偵字不公開卷第30至35頁）、被告至甲 住處前散布甲 裸照之監視器畫面翻拍照片（見偵字公開卷第71至74頁）、刑案現場照片（拍攝被告所散布之甲 裸照態樣）（見偵字不公開卷第39頁）、被告書寫致甲 之字條（見原審不公開卷第13頁），及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字公開卷第53至57頁）等在卷可佐，以及被告本案使用之行動電話、甲 家人撿回之甲 裸照13張等扣案可證（見本院卷第73頁贓證物保管單）。又甲○係於95年11月出生，有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可憑（見偵字不公開卷第3頁），則甲 於遭被告為本案犯行之際，係年齡未滿13歲之少年甚明。而被告於本案行為之際為成年人，有上開當事人欄所載被告之出生日期可參，且其於原審亦供稱：我不知道甲 14歲，但我知道甲 可能是未滿14歲之人等語（見原審公開卷第34頁），可知被告於對甲
為本案犯行之際，客觀上雖不知甲 為14歲，但主觀上可預見甲 為未滿14歲之少年無疑。
㈡又被告於本院審判中供承：我至甲 住處前散布的甲 裸照，
是1次沖洗15張，我會分2次散布，是因為甲 沒有出來跟我發生性交，所以我繼續散布，我的想法就如我寫給甲 的字條上的內容等語（見本院卷第123、124頁），並有被告書寫致甲 之字條上載明：「妳玩我還封了我的賴（按：指LINE），我說過玩我你會後悔，先送你一張美照，我再慢慢寄出去，好玩吧？」等字可佐（見原審不公開卷第13頁）。足見被告本件雖於上開犯罪事實一㈢所示時、地，先後2次至甲住處前散布甲 之裸照，然其實係出於單一之犯罪決意而接續為之甚明。原審判決就此部分，認定被告係基於各別犯亦為之，有與卷內事證不符之違誤。
㈢據上所述，足認被告之自白與事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告所為上開犯行均堪以認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：㈠論罪：
⒈核被告所為：
⑴就犯罪事實一、㈠部分，係犯刑法第222條第1項第2款之對未
滿14歲女子犯強制性交罪。被告於為本件強制性交前，對甲
所為撫摸胸部、下體等強制猥褻行為，係其強制性交行為之階段行為，為該強制性交行為所吸收，不另論罪。又被告本件所犯之對未滿14歲女子犯強制性交罪，因該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。⑵就犯罪事實一、㈡部分：
①係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法
第304條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重該強制罪之法定本刑至二分之一。又被告此部分所為，係基於單一之犯罪決意，於密切接近之時地實施，侵害甲之同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，是應視為係數個舉動接續施行之一行為，屬接續犯一罪。而因被告所為僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。原審判決就被告所為此部分犯行，未依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定諭知加重後之罪名及加重其本刑，亦未依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕，均有未洽，就此部分即無可維持，應予撤銷。②至於公訴意旨雖認被告此部分所為，係犯刑法第222條第2 項
、第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交未遂罪。惟按，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。其所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地。又刑法第221條第1項、第2項之強制性交未遂罪，須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而未發生強制性交之結果，始能成立。行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴、脅迫等非法方法，得否認為已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。必以由其所施用之強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行強制性交之構成要件行為（最高法院104年度台上字第28號裁判意旨參照）。查被告雖以散布裸照之事恐嚇甲 ，欲脅迫甲 與其發生性交行為，其強制性交之犯意固表徵於外，但觀之本件犯罪實行之全部過程，
甲 並未赴約，被告亦未能直接對甲 身體著手實行與性交行為有關之行為，自不能認為已屬著手實行強制性交之構成要件行為，即無強制性交未遂之可言。然被告既以揚言散布裸照，脅迫甲 與其發生性行為，欲使甲 行無義務之事，已屬對於甲 著手實施強制行為，僅因甲 未赴約而止於未遂。因本件檢察官起訴之社會基本事實同一，本院即於告知上開變更之罪名（見本院卷第113、114頁），由檢察官、被告及辯護人為辯論後，依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條而為審理。
⑶就犯罪事實一、㈢部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38
條第1項之散布少年為猥褻行為之照片罪。按兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，又刑法第235條第1 項規定「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金」，兩相對照，可知上開二法條對於被告所為本件散布少年甲 為猥褻行為照片（亦屬物品）之行為，均可涵攝其犯罪構成要件行為而予以處罰，應屬法規競合，因兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項為刑法第235條第1項之特別規定，並為加重構成要件，則本件依兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪處斷即可，不再論以刑法第235條第1項之罪。而公訴意旨認被告此部分行為另犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪，並與上開犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之照片罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，尚有誤會。因兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪，係就被害人為兒童及少年已定有特別處罰規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又被告此部分犯行，係基於單一犯意而接續為之，應論以接續犯一罪。被告利用不知情之照相館人員沖洗本件照片而遂行犯罪，為間接正犯。起訴書就被告此等犯行（即起訴書犯罪事實一、
㈢、㈣部分），認係屬數罪乙節，尚有未洽。原審判決就此部分，認係屬想像競合犯及屬數罪等節，即有不當，應予撤銷。
⒉被告所為如犯罪事實一、㈠、㈡、㈢所示3罪間，其犯意各別、行為互殊為數罪，應分論併罰。
㈡科刑：
⒈被告上訴雖要求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟按，刑
法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，而審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。查，被告於本案行為時，係智識正常、年逾60歲之長者，社會經驗豐富，對於何者當為、何者不應為有判斷能力，明知甲 為其孫郭○祐之國中友人，年紀尚幼，仍處於須長輩照顧之階段，卻利用其持有甲裸露胸部、下體等猥褻行為影像之電子訊號之機會，恫嚇甲
若不與其發生性行為即散布裸照等方式，違反甲 意願而迫使甲 任由其為性交行為，並在其後再度以此方式脅迫甲 與其性交，因未得逞，竟即心生不滿率而至甲 住處散布甲 之裸照供人觀覽，對甲 之人格尊嚴及身心之健全成長傷害至鉅，其犯罪手段卑劣，犯罪之主觀惡性重大，所為殊屬不該；再者，被告所犯上開3罪，刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪之法定刑為「處7年以上有期徒刑」，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制未遂罪加重後之法定刑為「處4年6月以下有期徒刑、拘役或1萬3千5百元以下罰金」，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年猥褻照片罪之法定刑為「處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，均係立法者考量未滿14歲之少年或少年之年齡幼小，而基於社會防衛目的所為之立法裁量，與「兒童權利公約」於前言所揭示「兒童（依本公約第1條規定，所稱兒童係指未滿18歲之人）因身心尚未成熟，因此其出生前與出生後均需獲得特別之保護及照顧，包括適當之法律保護」同其旨趣，是法院自應嚴予遵守立法意旨，在被告之犯罪情狀無顯可憫恕時，自不得遽依刑法第59條規定酌減其刑，否則將悖於上開各項法律之立法精神。本院審酌被告於犯後固深感後悔，並於原審審理期間與被害人及A父達成調解，且已履行部分賠償，現仍按期分期給付中，有卷附原審法院之調解筆錄、刑事案件電話查詢紀錄表及存款憑條等可參（見原審公開卷第187、188、201頁、本院卷第49、129至135頁），犯後態度雖屬良好，而依其提出之生活照片（見本院卷第51至54、127頁）及親人書寫之陳述書（見本院卷第125頁），固亦可認其家庭生活和樂、侍奉父母孝順等情；但本院經全般考量後，認本案之犯罪情節，被告並無特殊之原因與環境，非得為本案犯罪不可之窘迫堪憐情狀，況對於身心尚未成熟之少年的保護，具有法益上之重要性及普世價值，本院因認如對其科以上開各罪法定刑之最低度刑，並無情輕法重之過苛情形，亦即在客觀上均不足以引起一般人之同情，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是被告上訴要求依該規定酌量減輕其刑，為無理由。至於上訴意旨略以刑法第222條第1項第2款之規定不符社會現況乙節，此係屬立法論之問題，非本院所能置喙，在該條項仍屬有效之下，本院即應依法適用。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧被害人可能為未滿
14歲之人，竟以散布裸照之方式脅迫被害人，而對被害人為強制性交之犯行，其後並以同一方式，欲迫使被害人行與其性交之無義務之事未果，竟進而為散布被害人為猥褻行為之照片，所為對於被害人之人格尊嚴、名譽及日後人格發展侵害甚大，其無視法紀，顯然欠缺保護少年正常成長權益之意識，危害社會善良風俗，所為應嚴予非難；惟念及被告於犯後坦承犯行，且已與被害人及A父達成調解，並已依調解條件履行部分損害，犯後態度良好；兼衡其曾有違反肅清煙毒條例等犯罪前科（不構成累犯），有其前案紀錄表在卷可參（見本院卷第65至71頁），品行不佳；及其犯罪之動機、目的、手段、違反法律禁止義務之惡性、散布被害人為猥褻行為之照片數量、國中畢業之智識程度、有配偶及母親需扶養、現無所得收入等之生活狀況，以及所生危害等一切情狀。爰就上開撤銷部分（即犯罪事實一、㈡、㈢部分），各量處如
主文第二項所示之刑。至於就犯罪事實一、㈠部分，原審於斟酌一切量刑因子後，對被告量處有期徒刑7年2月，與罪責相當，應予維持，被告就此部分上訴求為從輕量刑，為無理由。再者，審酌被告本案所犯3罪，其侵害被害人之法益雖互有不同，但稽其目的，均係出於欲與被害人為性交行為而為之，且其犯罪時間尚屬緊接，各罪之獨立性低，惟其所為對法益之侵害效應大，應酌定相當之執行刑，始足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能，及達矯治之必要程度，兼衡受刑人現在年紀60餘歲之日後更生等總體評價，爰定其應執行之刑如主文第四項所示。
四、沒收：㈠扣案之行動電話1支，除其內之SIM卡非其所有外，為被告所
有供上開犯罪事實一、㈠所示犯罪所用之物，已據被告供述明確（見偵字公開卷第16至18頁），應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收之。原審判決就此部分，亦以此為由而諭知沒收，核無違誤。
㈡又前揭行動電話1支，亦為被告供上開犯罪事實一、㈡犯行所
用之物，應依刑法第38條第2 項之規定，於被告所犯此罪項下宣告沒收。上開行動電話1支，並為被告於犯罪事實一、㈢所示犯行用以儲存甲 為猥褻行為影像之電子訊號，而供其輸出列印成本案紙本照片所用之物，業經被告供承明確（見偵字公開卷第16至21頁），考量該行動電話內所儲存之甲為猥褻行為影像之電子訊號，已完全依附儲存於該行動電話之記憶體內，且未完全刪除（見偵字公開卷第228頁被告之供述），是該行動電話暨其內儲存之甲 為猥褻行為影像之電子訊號，與被告輸出列印之紙本照片（扣案13張、未扣案
2 張），均應依兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項規定宣告沒收。因原判決此等部分為本院撤銷，則原判決關於此部分之沒收諭知亦因該撤銷而失其依附，為此，爰就上述相關部分，於此等部分之犯罪項下，各宣告沒收如主文第二項所示。
五、綜上所述，被告之上訴雖無理由，惟原審判決就上開犯罪事實一、㈡、㈢部分之事實認定及法則適用既有違誤之處，則該部分及相關之沒收，暨原審就不得易科罰金之有期徒刑所定之應執行刑部分，即均無可維持而應予撤銷，爰就該等部分撤銷改判如主文第二項所示之刑及沒收，並駁回其他上訴無理由之部分，另就撤銷改判與上訴駁回部分之宣告刑，合併定如主文第四項所示之應執行之刑，沒收部分則均併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官陳嘉義提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 110 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。