臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第13號上 訴 人即 被 告 鍾吉周選任辯護人 謝孟儒律師（法律扶助律師)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院107年度侵訴字第54號，中華民國109年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4678號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國105年9月間，透過網路結識代號0000甲000000有中度智能障礙之成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）。乙○○在與A女見面相處後，知悉A女為有智能障礙之人，對於一般外界事物之知覺、理解、同意或抗拒性行為之能力，均較一般人之平均程度低，反應能力亦較一般人遲鈍，竟基於乘機性交之犯意，利用A女因心智缺陷而不知抗拒，於105年10月至同年12月間之某日，帶同A女前往位於桃園市○○區○○路00號之「○○○汽車旅館」內，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交1次。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、揭露身分之禁止：性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）被訴對A女為乘機性交之犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於A女及A女祖母、主管之姓名、年籍資料、住居所等足資識別A女身分之資訊，均予以隱匿，以免揭露被害人身分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第54至60頁、第93至96頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於105年10月至同年12月間之某日，在「○○
○汽車旅館」對A女為性交等情（見本院卷第97至98頁），惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊真的不清楚A女有智能障礙云云。辯護人亦為被告辯護略稱：被告坦承與A女發生性行為，被告與A女為性行為時不知道A女為中度智能障礙之人，並未利用A女心智缺陷不知抗拒之情而與A女發生性行為，況且被告與A女交往期間，互動正常，不曾看過A女的身心障礙證明，A女也未主動告知被告其有智能障礙，又因被告本身與一般人的智識程度有落差，故就被告主張不知道A女狀況一節，基於「罪證有疑，利歸被告」法則，應為有利被告之判斷云云。然查：
⒈被告與A女於105年9月間透過網路認識，其後於105年10月至
同年12月間之某日，被告有帶同A女前往上址「○○○汽車旅館」內，以將其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交1次等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供述在卷（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4678號卷【下稱偵卷】第3頁至第6頁反面、第80至81頁；臺灣桃園地方法院107年度侵訴字第54號卷【下稱原審卷】卷一第18至21頁；本院卷第97至98頁），核與證人即被害人A女於原審中之證述情節大致相符（見原審卷一第106頁至第112頁反面），又A女於105年12月24日前往衛生福利部桃園醫院驗傷時，亦經醫師診斷「於處女膜3點鐘、6點鐘、9點鐘處有陳舊性傷痕」之情形，有受理性侵害事件驗傷診斷書附卷可憑（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4678號保密不公開卷【下稱偵不公開卷】第13至15頁），是此部分之事實，首堪認定。
⒉其次，A女曾於102年4月23日（當時A女尚未成年）接受身心
障礙鑑定（下稱第一次身心障礙鑑定），鑑定結果為：A女智商介於54至40，經診斷為中度智能障礙等情，有102年4月23日鑑定之相關身心障礙者鑑定表、身心障礙鑑定報告在卷可參（見臺灣桃園地方法院107年度侵訴字第54號不得閱覽卷【下稱原審不得閱覽卷】第39頁至45頁反面）。又A女於106年5月25日因監護宣告事件，經臺灣桃園地方法院委託衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）實施精神鑑定（第一次精神鑑定）之結果，亦經診斷為中度智能障礙，且A女因精神障礙，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示之效果，顯有不足等情，有精神鑑定報告書在卷可查（見偵不公開卷第28至30頁）。嗣A女於107年5月10日（A女已成年）就身心障礙情形重新鑑定（下稱第二次身心障礙鑑定），鑑定結果亦為：心智商數介於54至40，或於成年後心智年齡介於6歲至未滿9歲之間，為中度智能障礙等情，也有107年5月10日鑑定之相關身心障礙鑑定表及身心障礙鑑定報告在卷可佐（見原審不得閱覽卷第31頁至第38頁反面）。總此，可知A女於102年間起，存在中度智能障礙之狀態，並足徵A女於案發當時即105年10月至同年12月間，確屬中度智能障礙之人。
⒊再者，依原審就A女「對於性行為之理解程度」、「是否有表
達同意或拒絕之能力」等事項，囑託桃園療養院於109年1月14日對A女實施精神鑑定（下稱第二次精神鑑定）後，其鑑定報告亦記載：「綜合衡鑑結果，雖然個案的短期聽覺能力與一般人相當，但整體智能程度，為中度智能障礙程度，認知功能的限制，影響個案的理解、情緒調節和因應能力。個案有計畫，但僵化，情緒焦慮，且思考缺乏」、「詢問其對於知不知道甚麼叫『性交、性行為、做愛』時點點頭，但請其講講那是甚麼時，又表示不知道」、「個案的反應速度較慢，解決問題的能力差」等語，最後作成鑑定之結論為：「○員（指A女，下同）符合DSM甲5之中度智能障礙症之診斷。
其發展過程中在概念領域、社會領域之表現均顯著比同年齡層落後；而成年後之實務領域表現，經過長期教導及支援，才能達到成人操作水平」、「○員（1）對性交行為之實際理解程度不足，但也非達全無基本認知之程度。（2）面對性交行為時，因其智能障礙，表達意思時未臻明確，即其為意思表示的能力較一般人為不佳」等語，有桃園療養院109年7月7日桃療癮字第1090004329號函暨所附之精神鑑定報告書在卷可憑（見原審不得閱覽卷第75頁至第78頁反面），足徵A女因屬中度智能障礙之人，導致其對於性行為之認知，以及表達同意或拒絕之能力，均有不足。
⒋參以證人即對A女為第一次身心障礙鑑定之醫師吳恩亮於原審
中證稱：一般中度智能不足的人，年齡大概落在國小，A女之心智商數是落在54到40，成年後的心智年齡介於6至9歲，一般9歲的小朋友對於性還是懵懵懂懂，A女大概就像這樣子，判斷力應該是會有些障礙，沒有辦法自主、完全地去辨識對於性方面的認知等語（見原審卷一第159頁正反面）。另證人即對A女為第二次精神鑑定之醫師詹佳祥於原審中亦證稱：因為A女過去在特教班上課，學校會教導對於性行為的一些知識，所以對於性交行為本身，比如性交行為的動作或物理性質，可能有基本的認識，但是對於性行為所延伸社會意涵部分，包含人跟人關係的親密程度，還有這件事的後果或對心理的影響，以及這個行為本身所代表的意義，因為A女的智能限制，沒辦法完全理解，這會影響A女對這個事情的判斷能力；鑑定報告結論中所說A女「對性交行為之實際理解程度不足，但也非達全無基本認知之程度」，是指A女對物理方面性器官接觸這方面是有認知的，但是對性行為的社會意義，A女實際理解程度不足；而一個人表達同意或拒絕的基本前提，是要對這個事情有完整的理解，當對這個事物的理解程度不足的話，判斷要如何表達或評估表達的效果，可能就會有障礙，以此層面來說，A女對於性行為的社會意涵認知有限，所以她可能在同意或不同意之判斷基礎上有所缺陷，而且在拒絕上可能沒辦法表達很明確，所以傳達也會有問題；對中度智能障礙的個案來說，比較有困難的是在關係的認定，例如被告對A女可能會有一些關心，A女就會當作是朋友，去配合對方做一些事情，所以在A女的概念裡，可能跟被告有某種程度的關係，至於這個關係是不是到達類似我們一般所謂男女朋友、親密異性關係，A女在這部分的理解上會有困難，在判斷上會比較不健全等語（見原審卷二第37至41頁）。綜此，可知以A女中度智能障礙之情形，其對於性行為認知及辨識之能力，至多僅有9歲小孩之程度，顯較一般同年齡之人低落；而A女縱使可能在物理上的性器接合有其認知，但因欠缺完整意義理解，則在同意或拒絕與被告發生性行為一事上，即難以進行充分判斷，進而無法知悉是否應為拒絕，益徵A女於案發當時確有因中度智能障礙而陷於不知抗拒之狀態，亦堪認定。
⒌被告及辯護人固以被告並不知A女係智能障礙之人，未利用A
女心智缺陷不知抗拒之情而與A女為性交云云置辯。但查：⑴依A女於102年間第一次身心障礙鑑定之身心障礙鑑定表所載
，其中A女就「與同學從事休閒活動」、「跟其他孩子和大人溝通」等項目，均經勾選為需要中度協助，且很少參與（見原審不得閱覽卷第26至27頁）；觀諸A女於107年間第二次身心障礙鑑定之身心障礙鑑定表，亦可見A女在「主動並保持交談」、「與陌生人互動」、「結交新朋友」等欄位，均經勾選為中度困難等情（見原審不得閱覽卷第36頁反面至第37頁），可見A女於102至107年間，在與外界溝通、互動上之能力均有不足，與一般智能正常之人有所差異。尤其，依證人吳恩亮醫師於原審中所證：依照本案評估的情況來看，因為A女的反應應該是比較遲鈍，跟A女互動的過程中大概就知道了，所以一般人應該可以發現A女是異於常人的狀態等語（見原審卷一第163頁反面）；及證人即對A女為第二次身心障礙鑑定之職能治療師游雯婷於原審中證稱：依照A女於各領域所呈現的評估情況，一個不認識A女的人，跟A女相處一段時間後，可以發現A女是有智能障礙的人，因為進行身心障礙鑑定的當天，都是阿嬤在幫A女回答問題，其實伊問的都是日常生活A女很熟悉的部分，但是A女都不太知道怎麼回應，或是回答地不像一般人可以流利的說話或回應，或是講出她自己的一些事，所以如果中度智能障礙的話，一般人應該是可以看得出來等語（見原審卷一第163頁反面），可知依照醫師及職能治療師就A女狀況之專業評估，均認為以A女之智能狀況，以及其與外界溝通、互動之外顯表現，一般人在與A女相處過一段時間後，皆應可察覺A女有智能障礙之情形。
⑵桃園療養院於對A女為第二次精神鑑定之報告中，就A女之精
神狀態檢查部分，亦記載：「思考過程較慢，對於問題會停頓許久才勉強以單詞『是』回應，或以點頭、搖頭做回應，但更常表示自己『不知道』。面對問題時多表情多顯露疑為尷尬之笑容，評估可能對問題理解力較不足以致會談進行困難」等語（見原審不得閱覽卷第77頁反面），可見不認識的人在與A女進行對談後，亦能從中察覺A女理解能力較為不足、表達能力亦有欠缺之情形。
⑶此外，證人即A女之祖母即代號0000甲000000B之成年女子（
真實姓名詳卷，下稱B女）於偵查中證稱：A女無法理解金錢或數學方面，語言能力部分表達比較不清楚等語（見偵卷第14頁）；證人即A女之主管林○○（真實姓名詳卷，下稱C女）於警詢中也證稱：A女有時候反應比較慢，有些事情也比較不會開口說，A女有時工作到一半會一直看著經過的人，應該是在發呆吧，伊也不太清楚等語（見偵卷第20頁反面），可知B女、C女在與A女平日相處過程中，均能從A女外顯之表達能力、反應能力，看出A女與一般人之不同，核與前述醫師及職能治療師之專業判斷相符。何況被告於本院審理時自承：伊與A女交往期間，每天晚上下班帶A女去吃飯，並送A女回家，到與A女發生性行為前，已有80幾天，大概這樣有80幾次，A女會講一些開心或不開心及遇到的事，會在車上分享唱歌等語（見本院卷第98頁），可見被告與A女相處、對話的場合、時間經積累計算，已然不少，衡諸被告於本院審理時復自陳其育有2名女兒，分別16歲、13歲，其也知道A女20多歲了等情（見本院卷第92頁、第97頁），則被告於案發時面對成年後的心智年齡仍僅介於6至9歲間之A女，相較於其當時甫逾10歲之長女，要謂被告對A女之智能障礙情形毫無察覺致無所悉，實難採信。從而，被告徒以不曾看過A女的身心障礙證明，A女也未主動告知被告其有智能障礙，甚至空泛主張被告本身與一般人的智識程度亦有落差云云，尚不足為有利被告之認定。
⑷況且，自卷附被告與A女間之LINE對話紀錄（見偵不得公開卷
第18頁正反面），可見於被告與A女對話之過程中，是被告一再傳送「我真的好想去○○○」、「我想去吧（哈）○○」、「○○○」、「你不能拒絕我啊/你答應我的喔/要去○○○」等訊息給A女，確有積極邀約A女前往「○○○汽車旅館」之行為，惟A女對於被告之邀約，則僅回以「明天下班再聊」等語或是以貼圖回應，並無任何主動提出要去「○○○汽車旅館」請求之情形，核與被告於本院審理時辯稱：伊與A女2人都有提議要去「○○○汽車旅館」云云不符，所辯顯非可採。
⑸至於被告固另以A女會要其買MP3灌歌，也很清楚如何坐公車
可以比較快到達目的地，故其完全不知道A女有智能障礙云云置辯。惟智能障礙者在社會上獨自生活之能力，雖較一般人為低，但透過反覆不斷地練習，依個案情況之不同，其生活技能本即有日益增進之可能，參以A女於接受精神鑑定之結果，亦經認定「成年後之實務領域表現，經過長期教導及支援，才能達到成人操作水平」，有卷附之精神鑑定報告書可稽（見原審不得閱覽卷第76頁），是以縱如被告所稱，A女於生活中具有操作歌曲下載、知悉公車路線及到達目的地所需花費之時間等能力，亦僅屬A女經過反覆練習、日益進步而來，自難僅以被告所知A女少數得以自理之能力，即推認被告不知A女屬智能障礙之人，並遽為有利被告之認定。
㈡綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。
本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告及辯護人另聲請對被告實施測謊鑑定以釐清事實真相云云，惟本案業有上開諸多卷存證據足憑，事證已明，本院認並無囑託鑑定機關對被告實施測謊鑑定而行調查之必要，附此敘明。
二、論罪：稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱之被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者而為之處罰。是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第225條第1項之規定，並審酌被告與A女於LINE對話紀錄中，有以「老公」、「老婆」互稱（見偵不公開卷第18頁），可見渠等具有一定程度之來往關係，被告在與A女來往之過程中，利用A女因中度智能障礙不知抗拒之狀態，帶A女前往汽車旅館為性交，侵害A女之性自主法益，影響A女之身心健全發展，所為實屬不當，考量被告於犯後否認犯行，迄未對被害人A女進行賠償，兼衡被告為高職畢業之智識程度、家庭經濟生活狀況，及本案犯行之動機、目的、手段、情節等一切情狀，判處有期徒刑3年6月。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前（見理由欄參一），其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳羿如提起公訴，檢察官林秀敏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 110 年 5 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。