臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第130號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 AD000-A108165A（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 賴勇全律師（法扶律師）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院109年度侵訴字第122號，中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第815號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、代號AD000-A108165A之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱A男）與代號AD000-A108165B之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A母）為夫妻（2人於107年3月結婚，109年5月離婚），代號AD000-A108165之未成年女子（96年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）隨同A母與無血緣關係之A男及A男之子劉○○（未成年，真實姓名年籍詳卷，下稱劉○○）共同居住在新北市ＯＯ區（地址詳卷）之住處，A男與A女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。A男知悉A女為未滿12歲之兒童，竟基於成年人故意對兒童趁機猥褻之犯意，於附表一編號1至4所示之時間，在上址住處內，乘夜晚A女已入睡而不知抗拒之際，分別以手撫摸A女小腿、大腿至臀部、或以手拉開上衣及胸罩而撫摸A女胸部、或以身體正面趴臥於A女背部上方而隔著衣物將生殖器部位貼著A女臀部前後搖晃身體、或將手伸入A女內褲撫摸陰部外等方式（詳如附表一各該編號所示），對A女為猥褻行為共4次；及至A女為滿12歲之少年（女），A男知悉此情，仍基於成年人故意對少年趁機猥褻之犯意，於附表一編號5之時間，在上址住處內，乘夜晚A女已入睡而不知抗拒之際，以手撫摸A女小腿、大腿至接近臀部位置之方式，對A女為猥褻行為1次。嗣經A女告知A母輾轉通報社工及警察後查悉上情。
二、案經A女訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、檢察官與被告之上訴範圍檢察官起訴被告共29次犯行（如附表一、二所示），其中附表一部分共5罪，經原審為有罪判決，被告不服提起上訴，檢察官對於此有罪部分並未提起上訴，檢察官僅就原判決無罪部分，即附表二所示24罪提起上訴，合先敘明。
二、上訴人即被告A男（下稱被告）因觸犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，經檢察官提起公訴，屬性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪，依性侵害犯罪防治法第12條第2項、同法施行細則第6條規定，本案判決不得揭露被告、A女、A母及無血緣關係之A男之子劉○○等姓名年籍及其他足資識別彼等身分之資訊，以下均以代號稱之。
三、證據能力㈠本判決認定犯罪事實所引用之供述證據，其中A女、A母、A男
之子劉○○於原審審理時之證述，並非審判外之陳述；A女及A母於偵查中之證述，均係經檢察官依法訊問，當事人亦未主張並釋明有何顯不可信之情況，檢察官在偵查中亦無不法取供之情形，且之後於審理時亦均到庭接受交互詰問而踐行合法之調查程序，應具有證據能力，被告及其辯護人主張證人A女及A母於偵查中之證述未經詰問而無證據能力云云（本院卷第145頁），並不足採。除此以外之其餘具供述證據性質之證據部分，檢察官、被告及辯護人對於各該證據之證據能力無意見，迄至言詞辯論終結前亦無異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當；非供述證據部分，核無違反法定程序取得之情形，且與本案犯罪事實具有關聯性，均認有證據能力。
㈡檢察官起訴引用A女於偵查中經檢察官送測謊鑑定之鑑定報告
，及被告於本院審理時請求對被告進行測謊鑑定之鑑定報告，雖屬經其等同意並依刑事訴訟法第208條第1項囑託專業機關所為之測謊鑑定，惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等反應而判斷，而測謊判斷之正確性，受到測試時受測者之生理、精神狀態、其個人對事理認知能力、測試時間距事發當時之久短、問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，但科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係，且測謊鑑定並無再現性，參諸上開說明，於本案均未以之作為認定被告犯罪所憑之證據。至於其他未據引用作為認定被告犯罪事實之證據（含A女、A母之警詢，及A女之同學張○○、蔡○○、同學之母戴○○於偵查中之證述），被告及辯護人爭執其證據能力，但既未引用，爰不一一贅論其證據能力有無之認定。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承與A母為夫妻，並與A女共同居住生活，然矢口否認有何附表一所示對A女乘機猥褻之犯行，辯稱：我與A母、A女、我跟前妻生的兒子劉○○、還有我跟A母所生的兒子（108年1月出生）共5人一同居住在ＯＯ住處，但居住的地點是一個套房，我跟A母、嬰兒睡床上，A女及劉○○兩個小孩睡在旁邊打地舖，我沒有在夜間利用A女睡覺的時間對A女做猥褻行為，是因為A女認為我管教太嚴，我有打過她一巴掌，她才亂編這個故事告我的云云。經查：
㈠A男與A母於107年3月間結為夫妻，未成年之A女隨同A母與無
血緣關係之A男及A男之子劉○○共同居住在新北市ＯＯ區（地址詳卷）之住處，嗣於108年1月，A男與A母二人所生之子出生，5人同住。上址為套房，晚間就寢時，A男跟A母、嬰兒睡床上，A女、A男之子劉○○在旁邊打地舖等情，業據被告供承在卷（偵緝字卷第23頁，原審卷第138頁），核與證人A女、A母、劉○○於原審審理時所述大致相符（原審卷第202頁、第221頁、第245頁）。
㈡關於附表一各編號之犯罪事實，業據證人A女證述如下：
⒈於偵查中證稱：第一次是107年9月第2或第3週的平日，地點
是在蘆洲區住處；被告起床後來用手摸我的小腿、大腿，我當時是趴睡，被告摸我小腿、大腿背面朝被告的地方，他摸到快到屁股的地方，當時我有醒來；我沒有以言語表示拒絕，但他摸我時，我就以身體扭動一下，我忘記被告有沒有繼續摸，被告摸完就停止離開。107年10月約第3週平日，被告又對我為猥褻行為，被告一樣在半夜起來，用手拉開我的衣服及胸罩，伸手進去摸我的胸部；我有醒來，但沒有以言語或身體扭動表示拒絕；我忘記當時是不是平躺。107年11月第3週平日半夜，我當時在睡覺，被告起來用手伸入我褲子內，觸摸我的外陰部；當時我有醒來，但沒有以言語表示反對的意思，也沒有身體扭動一下。該11月份第1週平日半夜時，被告一樣半夜起來，他用身體趴在我身上，以生殖器貼合我的身體前後晃動；當時我是趴睡；我沒有以言語表示反對的意思。最後一次是108年5月10日1時30分許，被告也是都跟前幾次一樣半夜起來，被告用手從我的小腿摸到大腿接近屁股的地方；我有醒來，當時我也是趴睡等語（偵字卷第53至55頁）；於原審審理時證稱：被告是先在睡覺時摸我的腿，後來慢慢把手伸到褲子和衣服裡面，摸我的下體和胸部。另外也確實有用身體趴在我身上，以生殖器貼合我的身體前後晃動的這件事。被告摸我腿時，也會稍微摸一下屁股。被告摸我時，有時候睡覺沒有感覺到，有時候後面有點半睡半醒的時候就有感覺到，我就會翻身、動一下身體，讓被告暫停動作，不想讓被告繼續摸下去，被告會停一下再繼續或就停止了。在偵查時所述是實在的等語（原審卷第195至197頁、第207至208頁）。證人A女證述其遭被告為猥褻行為之主要事實及基本情節，前後大致相符，且經檢察官與A女確認被告有無以物品或身體部分侵入A女性器、口腔之情，A女答稱沒有，亦見無刻意誇張其詞更為不利被告之陳述，再參酌A女為96年2月生，有代號與真實姓名對照表在卷可參（偵字不公開卷第3頁），於上開受性侵害時，年僅11歲至12歲，作證時亦為年僅12歲（偵查時）或13歲（原審審理時）之國小六年級學生或剛上國中之學生，是其描述受害過程使用之字彙及表現對性事之知識，符合其年齡及智識程度，因認證人A女所述並無瑕疵。
⒉至於辯護人指摘證人A女於偵查、審理時，就其「最先向何人
轉述遭被告猥褻」、「有無詢問過A母、A男之子劉○○」以及「被告對A女施以體罰之管教頻率」等節，說法莫衷一是，指訴內容顯具瑕疵云云，但證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採。本案證人A女對於附表一各編號被害重要情節之陳述尚屬一致，辯護人所指摘上開不一致處，與其所指遭被告性侵害之重要基本事實之真實性無涉，自非得執此即認其全部指訴必屬虛偽不實。又因長期、反覆遭受侵害者往往難以詳盡細述每一次遭侵害之時間、具體情節，當然無可強求此類型之被害人應絲毫不差地敘述每次被害時間、經過，而實務上也未必因被害人無法指明各該行為之具體日期為幾月幾號即認其指訴當然有瑕疵，甚至在得與他次犯行（訴訟客體）相區別而無礙被告防禦之情形下，檢察官可以一定時間區段（例如，某月某日至某日間之某時點、每周一次之頻率等等）來特定訴訟客體，個別判斷是否成罪，當不因證人A女無法明確陳述每次被猥褻之時間及詳細經過，即認其證述全無可採，從而辯護人以證人A女有關附表二各次情節語焉不詳，推論其所述有關附表一部分俱有瑕疵云云，並無可採。
㈢證人A女上開證述，尚有下列證據可資補強：
⒈證人A母於偵查時證稱：我們睡同一個房間，我與被告及我們
所生的兒子睡在床上，A女及被告的兒子睡在地上地鋪。我知道被告晚上都會起來抽菸、喝飲料，我之前醒來有看到被告睡在A女旁邊，但因為沒有發生別的事，我沒察覺有問題等語（偵字卷第87頁）；於原審審理時證稱：我們居住的是套房，是整個打通的，約12坪，我與被告、A女及被告兒子劉○○等4人一同居住，當時我懷孕；我與被告的兒子是108年1月9日出生；被告睡（床上）外面，我睡（床上）裡面，A女睡在靠近電視櫃那裡（地舖）、劉○○睡在我們（床）下面（地舖）；我與被告的兒子還沒有出生的時候，有時候我睡到一半，我摸到我旁邊沒有人我就會起來，可是有好幾次我有看到被告睡在A女旁邊，可是沒有發生任何事，我那時候有覺得怪怪的，可是也沒有發生什麼事，所以我也不以為意，那時候我還不知道有這件事情發生；被告睡覺有習慣半夜一定會起來喝奶茶、抽菸等語（原審卷第221頁、第223頁、第224頁），被告與配偶即A母同睡一床，縱於半夜起床抽菸、喝奶茶，亦應回到原就寢之床上繼續睡眠，要無睡到已熟睡之A女旁而與A女同擠地舖之理，但被告卻多次被A母發現睡到A女旁邊，此乃A母親自見聞、體驗，並非轉述A女自陳被害經過之累積證據，自得補強證人A女證述被告利用夜間睡覺時，對其為上開猥褻行為之可信。至於證人劉○○於原審審理時雖證稱半夜起床尿尿時，沒有聽到或看到奇怪的事，沒有看過爸爸（A男）躺在姊姊旁邊等語，但依證人劉○○庭繪之房間位置圖（原審卷第269頁），劉○○也是打地鋪睡在靠外側（近廁所那側），非與其他同住家人同床而眠而不易察覺夜晚他人起床等舉動，自己半夜起身也未必經過A女身旁，則其所證不過為片段所見，不足反認A女、A母所述有何不實，尚難採為有利被告之認定。
⒉關於本案發現過程，證人A女於偵查中證稱：最後一次猥褻行
為後，我跟同學提及此事，同學的媽媽建議我要處理，我才傳LINE跟A母說等語（偵字卷第56頁）；證人A母於原審審理時證稱：當天A女跟我說她有事情要跟我說，我問她是好的，還是不好的，她跟我說是不好的，因為那時候礙於還有劉○○在，她跟我用LINE互傳，我知道這件事情的當下，我有先把A女帶到外面問她，我第一次發生這種事，也不知道怎麼處理，那時弟弟（劉○○）有在看醫生，醫生那邊有社工，我就去跟社工說，社工幫我們線上通報後，要我們去住家附近的警局報案，後來社工陪同A女做筆錄，之後就沒看過A女（遭安置）等語（原審卷第231至232頁），並有證人A女與A母間之LINE對話內容翻拍照片在卷可參（偵字卷第33頁），A女於上開LINE對話中告知A母：「就是自從搬來這裡住之後，我睡覺時，爸爸都會對我行（應為「性」）騷擾，他都會摸我上面跟下面，有時候我趴著睡，他會趴在我身上搖，讓我覺得很都（應為「不」）舒服，我不想要這樣被對待，所以我想要離開這裡...而且我沒有很喜歡爸爸，上次直接巴我一巴掌時，我問過同學的媽媽可不可以借住他們家，我當時想離開這裡，現在也是。我今天有問過了，她媽媽說可以，所以我打算明天放學就不回來了，打算離開。請您原諒我的不懂事，我真的受不了了，對不起媽媽，就算我們脫離母女關係，你依舊是我的媽媽，就因為這樣你而跟爸爸而離婚，我只能說對不起」等語。除關於證人A母聽聞A女被害經過（包含LINE文字敘述）乃來自於A女之轉述，而與證人A女之證言為具同一性之累積證據，不採為認定被告犯罪之積極證據或補強證據外，此案件被揭露，是因A女在長期隱忍後，意欲離家，並對因此可能造成A母與被告間婚姻破裂表達歉意，A母知悉後始向社工求助，輾轉通報警方處理，並非自始以訴追犯罪為目的而開啟之話題，自亦得採為A女證述真實性之補強證據。
⒊又證人A母於原審審理時證稱：我問到比較重要的地方的時候
，她就會情緒上有起伏，就是哭，她平常很少會在我面前哭等語（原審卷第238至239頁），以及本案揭露後，A女經新北市政府家庭暴力暨性侵害犯罪防治中心予以保護安置，並於108年10月開始進行諮商，A女能談及在校與機構生活，然不願多談遭被告觸碰一事，希望忘記不愉快的回憶，同年12月底安排A女進行身心評估，測驗過程中A女反應對於過去受性猥褻經驗會嘗試努力忘記，盡量避開與此事件有關的事物，並因此壓抑自己的生氣的情緒等情，亦有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案摘要報告、個案諮商服務評估表在卷可參(原審卷第58頁，本院卷第219至220頁)。是上開A女負面情緒起伏、不想面對等情狀，明顯係與本案被告對A女之行為有關，且此乃與被害人所述不具同一性之別一證據，亦可佐認證人A女所述受害經過非虛。
⒋綜上各情，證人A母曾多次發現被告半夜睡到A女旁，且A女原
無報警提告之意，僅係長期隱忍後不想繼續遭受被告之侵害，意欲逃避、離家寄宿同學家之過程中，才間接導致本案揭發，另A女於面對A母詢問的第一時間，有流淚哭泣之反應，自然流露出未成年性侵害被害人之受害情緒，且A女其後於輔導諮商過程中，仍出現努力遺忘、逃避與此事件有關的事物、壓抑自己的憤怒等反應，並與A女之年齡、智識程度及生活經驗結果等相互勾稽，堪認A女證述於附表一各編號時、地遭被告乘機猥褻之情節，確係其親身經歷，應屬實在。㈢對被告之辯解不予採信之理由⒈被告辯稱係因對A女管教嚴厲而遭其誣陷云云，查被告會以打
手心體罰之方式，督促A女課業，另於108年1月間，A女與劉○○前往醫院照顧甫生產之A母，回家時A女因未與劉○○一同去公車站等公車，致使被告遍尋不著劉○○，於情急之下有掌摑A女等情，固經證人A女、A母、劉○○於原審審理時證述屬實，然證人A女於原審審理時證稱：在還沒有發生本案這件事之前，與被告相處就是平常打招呼、聊天，基本上沒有特別討厭或好惡，就是一般這樣相處；會被打的時候就是考不好或做錯事，只有做錯事才會被打，沒有做錯事就不會，是在家裡打，大家都在。弟弟也會被打，弟弟被打的比我嚴重等語（原審卷第199頁、第210至211頁、第216至217頁）；證人A母於原審證稱：除了功課考不好，都是很正當的理由，被告沒有無緣無故打小孩，且被告打小朋友都是在我面前，我都看得到，他對A女、劉○○都是一樣對待，都是一致的；住在一起時，A女沒有因為被告打她手心，而向我講過她不喜歡或任何抱怨。A女被打巴掌那一次，A女是覺得蠻無辜的，我那時候說雙方都有錯，因為她沒有等弟弟是她的錯，弟弟沒有聽姐姐也是弟弟的錯，我那時候有叫他們互相道歉；A女有接受我的說法，我有慢慢的跟兩個孩子溝通等語（原審卷第237至238頁、第241頁）；證人劉○○於原審審理時亦證稱：A女對於被告處罰她，沒有抱怨過等語（原審卷第254頁），且依證人A女與A母間之LINE對話內容（偵字卷第33頁），雖提及遭被告打一巴掌之事，但觀其完整前後語意，主因仍是遭被告不當接觸撫摸，讓A女不再隱忍而興起離家念頭並決定揭露被害事實，並非單純因遭掌摑一事即對被告有所怨懟，被告卻將之簡化為因A女不滿管教而心懷怨恨刻意加以構陷為不實指控，並無可採。⒉辯護人雖為被告辯護稱：A女指述遭被告猥褻之時間、地點，
皆有家人比鄰而寢，如有異狀當可輕易察覺，被告豈敢在狹窄之套房內多次犯案，何況A女指述期間長達近1年，竟毫無其他家人發現異狀云云。然依據A母、A女、劉○○於原審繪製之平面圖（原審卷第267頁、第269頁），A女與劉○○打地舖，劉○○在外側（以房門口為基準，接近門口、廁所者為外側），A女在內側，現場還有沙發、冰箱、餐桌、電視等家具擺設，縱然套房坪數不大，但並非完全動彈不得，證人A母亦證稱：曾經看過被告半夜在A女旁邊靠電視這裡。A女躺下來，右邊距離電視大約一隻手的距離，床墊鋪下去，踩床墊可以1個人這樣走等語（原審卷第227頁、第235頁）。至於證人劉○○於原審時以被告繪製之平面圖為基礎，稱其與A女後來並排而睡，與A女中間走道空隙很小，以爸爸身高、體型沒辦法躺在那等語，但在屋內家具並無改變之情況，證人A母也證述現場空間不可能這樣睡等語，劉○○所述不過為其個人對空間主觀描述，但每個人對空間感、方位認知有別，況依A女指訴被告撫摸A女或趴在A女身上之舉動，與被告能否躺在A女與劉○○之間無關，是辯護人執此質疑證人A女所述，並無可採。又辯護人稱A母既稱半夜需起身泡牛奶給嬰兒喝，證人劉○○也證稱會起身上廁所，卻均無發現房間內有何異狀，而質疑A女所述不可信云云。但被告私下侵害A女乃犯罪行為，自會極力避免他人察覺，而A女又選擇隱忍不張揚，以致同住之家人未發現異狀，並無顯違事理，辯護人指出證人上開證述乃其等片段所見，不足反認A女所述有何不實，難採為有利被告之認定。
⒊被告聲請傳喚之證人陳映廷於本院審理時雖證稱：於106年至
108年底離職前與被告在同一家公司工作，被告從106年9月到107年年底，一個月會有3到5次在我家飲酒聊天、徹夜未歸，後來我們比較沒有聯絡。並對於辯護人詰問時提問「107年9月第2、3週某夜間、107年10月第3週某平日夜間、107年11月第1週某平日夜間、107年11月第3週某平日夜間，被告是否都有在你家徹夜未歸？」，證人答稱我記得時間，這幾天被告都在我家沒回家，因為還有外出拜拜、吃飯、喝酒，所以特別有印象等語（本院卷第280至282頁），被告及辯護人並執以主張本案有不在場證明云云。但除證人陳映廷並未敘及附表一編號5即108年5月10日被告不在家之情，該證人於本院作證之日期為111年9月14日，距本案發生時日相隔4年，對於何以記得4年前的事，甚至連時間都能記得，卻僅稱憑單純回憶的印象，沒有筆記或行事曆等語，已與一般人隨時間經過而對生活瑣事記憶不情之常情有別，況且不過是與同事間之尋常聚會，又非特殊事件，卻能記憶清楚，但對於107年中秋節（按：107年9月24日星期一）是幾月幾號星期幾，證人答稱不記得，對於證人自己106年出生的小孩是星期幾出生，亦僅能約略陳述好像是星期五、六、日其中一天等語（本院卷第284頁、第285頁），可見其記憶能力並無過人之處，前開所證被告於107年9月至11月間徹夜未歸之時間，無非附和提問者之問題而回答，憑信性過低，顯無可採，自不能採為有利被告之證據。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本案被告於案發時與A母為夫妻，並與A女共同居生活等情，為被告所供承，並經證人A母、A女證述在卷，且有個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（原審卷第287頁），是被告與A女為有同居關係之人，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。被告對A女為上開性侵害行為，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，且構成刑法之妨害性自主罪，應依刑法之規定予以論罪科刑。
㈡按稱「猥褻」者，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切
色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，亦即性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為。查被告以附表一各編號所示方式對A女所為，在客觀上均已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，該當猥褻行為。又A女於被告對其為上開犯行時，為年僅11歲或12歲之兒童或少年，有代號與真實姓名對照表在卷可佐（偵字不公開卷第3頁），被告於偵查時供承知道A女的年紀，A女於108年間唸國小6年級等語（偵緝字卷第7頁），其對於A女當時仍為兒童或少年，知悉甚詳。是核被告如附表一編號1至4所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪；其就如附表一編號5所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。
㈢被告所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、
刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪（共4罪），與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，其犯罪時間及行為態樣各別可分，顯係基於不同之犯意所為，應予分論併罰。
㈣刑之加重事由⒈被告對於A女犯上開乘機猥褻行為時，A女係屬兒童及少年福
利與權益保障法所規定之未滿12歲之兒童或12以上未滿18歲之少年，就被告上開乘機猥褻犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
⒉被告前因犯加重強制性交罪，經臺灣新北地方法院以95年度
訴字第2914號判決判處有期徒刑7年2月，並經本院、最高法院駁回上訴確定，於105年8月25日假釋出監併付保護管束，於同年9月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，檢察官於起訴時已經主張上開構成累犯之事實，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案受徒刑執行完畢約2年後，即再犯本案犯行，且所犯類型均為妨害性自主罪章之犯罪，足見其對於刑罰之反應力、守法自制力意識顯然薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其法定最低本刑，且所犯附表一各罪均有2種刑之加重事由，依法遞加重之。
三、駁回上訴之說明原審以被告犯行事證明確，核犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪（共4罪），與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪（1罪），並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第47條第1項累犯之規定遞加其刑，且以行為人之責任為基礎，審酌被告為A女之繼父，與A女共同生活，未嚴守人倫分際，為滿足一己私慾，趁A女入睡之際，對A女為本案猥褻犯行，造成年幼A女對兩性及家庭生活心理上陰影，影響其身心及人格健全發展，犯罪所生危害非輕，另衡酌被告各次犯行之手段及侵害程度，再參酌被告之犯後態度、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一原審判決主文欄所示之刑，並斟酌被告犯行之不法與罪責程度、各罪彼此間之在犯罪時間上之緊密度、各行為所侵害法益之同一性、其所犯數罪對法益侵害之加重效應及所反應之被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，定其應執行之刑有期徒刑2年2月，核其認事用法及量刑尚無違誤。被告上訴否認犯行，認係A女不服管教而做出不實指控等節，均無可採，業經本院指駁如前，其上訴並無理由，應予駁回。至於告訴代理人請求從重量刑，但因此部分為被告上訴而有刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用，自無可量處較重於原審所判之刑，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告另有於附表二所示之期間，在上開住處，以附表二所示之方式，對A女為猥褻行為共24次，因認被告此部分另涉有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童或少年犯乘機猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。且按刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均為有罪之證據，如以本質上只能證明片段行為或過於籠統、不夠明確之證據資料，欲作為證明全部各次行為之依據，應認並未善盡舉證責任。以性侵害犯罪為例，法定刑均相對不輕，事發之後，縱經相詢被害人，此類供述證據卻往往內容模糊，前後齟齬，頗難始終無異，因而證明力常被質疑，尤於指訴遭受多次性侵害之情形，更見紛歧，然法院審判，仍受嚴謹證據法則之支配，就檢察官起訴被告之各次嫌疑犯罪，依據蒐集所得之各項證據資料綜合評價，經證明確實明白無疑者，固得依法論罪科刑，但倘被訴犯罪嫌疑猶存合理懷疑，即應為無罪諭知。
三、本件公訴人認被告涉有上開對A女犯乘機猥褻罪嫌（24罪），無非係以證人A女之證述及A女之測謊鑑定報告為主要論據。訊據被告否認有附表二所示犯行，且查證人A女除對於附表一各編號之犯罪時、地及經過情節為較具體且前後尚屬一致之證述外，對於附表二各編號，於警詢時供稱：（問：被告撫摸你的頻率？）一開始（約107年9月至10月）是偶爾，總共大約是5次；後來（約107年11月到108年1月）又常常，大約一個月10次；後來（108年2月至5月）又偶爾，總共大約15次等語（偵字卷第16頁）；其於偵查中則證稱：107年9月至10月約有5次，107年11月至108年1月約有10次，108年2月至5月約有15次，總共約有30次對我為猥褻行為等語（偵字卷第53頁）；於審理時先稱每個月10次，後又稱107年11月至108年1月間次數共10次等語（原審卷第201至202頁）。
雖長期、反覆遭受侵害者往往難以詳盡細述每一次遭侵害之時間，當然無可強求此類型之被害人應一日不差地敘述每次被害時間，而實務上也未必因被害人無法指明各該行為之具體日期為幾月幾號即認其指訴當然有瑕疵，甚至在得與他次犯行（訴訟客體）相區別而無礙被告防禦之情形下，檢察官可以一定時間區段（例如，某月某日至某日間之某時點、每周一次之頻率等等）來特定訴訟客體，惟倘被害人指訴遭多次侵害，前後所述各次被害時間籠統，又無例如日記、備忘錄、生活中或學校之特殊活動等重要事件輔佐，無法特定每一個訴訟客體，此時關於指訴時間不能具體或可得特定至被告可答辯防禦之程度時，即成為被害人陳述之重大瑕疵，且此項採證上之瑕疵所衍生犯罪無法證明之不利益，本於罪疑惟輕、無罪推定之訴訟基本要求，不能歸由被告負擔。從而證人A女對於所述附表二遭被告猥褻之時間所謂「偶爾」、「常常」、「約5次」、「一個月約10次」、「大約15次」等等之用語，所述過於籠統，尚難以此模糊不清之證詞作為證明被告被訴其餘24次行為（即附表二）之依據，且證詞本身已因過於籠統、不明確而存有瑕疵，也無法以補強證據來補足關於犯罪事實之證明。檢察官概略起訴主張被告於附表二之期間，涉有對未成年之A女乘機猥褻罪嫌（24罪）云云，被告否認犯罪，且依據A女上開單一指述且有瑕疵之證詞，無法釐清被告究係何時、何次及以何方式對Ａ女為乘機猥褻，被告也無從就所指訴之具體時點為答辯，本諸「罪證有疑、利歸被告」之刑事證據法則，自應為被告有利之認定。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指此部分之猥褻犯行，既不能證明被告犯罪，應就此部分均為被告無罪之諭知。
四、駁回檢察官上訴之說明㈠原審同此認定，以此部分檢察官不能證明被告犯罪為由，為被告無罪之諭知，洵無違誤，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：證人A女於附表二所示期間內，就編號
1、3所述內容均前後一致，至附表編號2雖於警詢時稱：大約一個月10次等語，然在偵查中經檢察官確認時已經明確更正為：應該是總數為10次，而不是每月10次等語，於審理中亦陳明：我想起來了，總共10次才是正確的等語，是此種不一致之瑕疵應已補正，否則，倘證人一旦於警詢時口誤，或記憶不清而表達錯誤，豈非永遠不能更正，而必須揚棄該證詞？顯有矯枉過正之虞，亦與證據法則之規定不符。至A女指訴被告有如附表二所示之行為，前後所述雖略有出入，然此涉及訊問人之提問方式與內容、受訊問人當時的理解情形與表達能力等因素影響，且人之記憶會隨著時間漸趨模糊之經驗法則相符，其證詞並無明顯瑕疵。況A女於案發時年僅11歲，其認知與表達能力，未必具有如成人之能力，且本案發生於107年間，自難期A女之證詞，可如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，其歷次所述於細節處不相一致，非謂證詞當然不可採信。本案依卷內相關事證已足認被告於附表二之犯行，原審徒以前揭理由未採A女之證詞，逕為對被告有利之認定，顯然違背經驗法則、論理法則，其認事用法自有違誤，難認妥適，請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。
㈢本院認為長期、反覆遭受侵害者往往難以詳盡細述每一次遭
侵害之時間，當然無可強求絲毫不差地敘述每次被害時間、經過，但對於一行為一罪之處遇下，檢察官仍須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均為有罪之證據，如以本質上過於籠統、不夠明確之證據資料，欲作為證明全部各次行為之依據，甚至被告也無從就所指訴之具體時點為答辯，應認並未善盡舉證責任，且此項採證上之瑕疵所衍生犯罪無法證明之不利益，不能歸由被告負擔。檢察官上訴未提出其他積極證據，猶執陳詞，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，難認可採。從而，檢察官提起此部分上訴，經核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官阮卓群提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 蕭世昌法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本院維持第一審所為無罪判決部分，檢察官提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條規定，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 112 年 2 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條第2項（乘機猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表一編號 時間及次數 方 式 原審判決主文 本院判決 1 107年9月第2週或第3週之某平日夜間某時 1次 A女趴睡，A男以手撫摸A女小腿、大腿至接近A女臀部位置 AD000-A108165A成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 2 107年10月約第3週某平日之夜間某時 1次 A男拉開A女之上衣及胸罩，伸手撫摸A女胸部 AD000-A108165A成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 上訴駁回。 3 107年11月第1週某平日之夜間某時 1次 A女趴睡，A男將身體正面趴臥於A女背部上方，隔著衣物將生殖器部位貼著A女臀部，前後搖晃身體 AD000-A108165A成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。 上訴駁回。 4 107年11月第3週某平日之夜間某時 1次 A男以手伸入A女內褲，撫摸A女陰部外側(未插入A女陰道內) AD000-A108165A成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月。 上訴駁回。 5 108年5月10日1時30分許 1次 A男以手撫摸A女小腿、大腿至接近A女臀部位置 AD000-A108165A成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，累犯，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。附表二編號 時 間 及 次 數 方 式 1 107年9月至同年10月31日止之期間內（除上開附表一編號1、2所示以外之其餘期間） 3次 A男以手撫摸A女小腿、大腿至A女臀部 2 107年11月1日起至108年1月31日止之期間內（除上開附表一編號3、4所示之時間以外之其餘期間） 8次 A男以手撫摸A女小腿、大腿至A女臀部 3 108年2月起至108年5月10日前某時止 13次 A男以手撫摸A女小腿、大腿至A女臀部