臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第138號上 訴 人即 被 告 BA000-A109012B（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 劉懿德律師（法扶律師）上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度侵訴字第36號，中華民國110年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第1564號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告BA000-A109012B（真實姓名年籍詳卷）所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子為強制猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。因被告與被害人BA000-A109012（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）有家庭暴力防治法所定之家庭成員關係，亦成立家庭暴力罪，然該罪並無科處刑罰之規定，逕依刑法第224條之1、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項論科。被告於密切接近之時間，在同一地點，基於同一犯意而為數個加重強制猥褻、使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號之舉動，為接續犯，應論以1罪。所犯上開2罪名，為想像競合犯，從一重以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪處斷，並考量被告於嬉戲過程犯前開之罪，犯罪手法與同條項列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，顯有輕重之別，且該罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年，綜觀被告之主觀惡性與客觀行為，處以7年以下有期徒刑刑，亦足收懲儆之效，並達防衛社會之目的，故適用刑法第59條規定，酌減被告之刑。復以行為人責任為基礎，審酌被告並無前科，素行良好，且犯後接受心理諮商，積極面對過錯，深具悔悟之心，其犯罪之動機、目的、手段、與甲○之關係、所為影響甲○身心正常發展之程度、告訴人之意見，兼衡其教育程度、工作情形、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年。另說明：㈠原判決附表編號一所示之行動電話1支，為被告所有，供其拍攝甲○猥褻行為電子訊號所用之物，業據被告供承在卷，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；㈡原判決附表編號二所示之猥褻行為電子訊號檔案4個，不問屬於犯罪行為人與否，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收；㈢至檢警因偵辦本案，將原判決附表編號二所示電子檔案轉拷成光碟、翻拍手機畫面照片，為偵查機關所蒐集提出之證據，不予宣告沒收。經核原判決之認事用法並無違誤（被告行為後，刑法第222條第1項固於民國110年6月9日修正公布，增訂第9款，於同年月11日生效施行，惟對於原審論罪結果不生影響），量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠就原審認定之犯罪事實，被告固於偵查、原審、本院準備程
序均認罪不諱，惟於本院審判程序改口辯稱：我當時所為，係因甲○對性器官有興趣，我想讓她了解，並無猥褻之意思。我拿手機拍攝，僅在紀錄甲○身體狀況，亦非滿足自己性慾等語（見本院卷145、147頁）。
㈡被告未對甲○施以強制力，未壓制或妨礙甲○之意思自由，甲○
對於被告拍攝影片，屬於知情且未拒絕之狀況，是否符合「違反本人意願之方法」，仍有疑義。案發前甲○之母（代號BA000-A109012A，真實姓名年籍詳卷）前往○○工作，由被告全天照顧子女，多次與子女一起洗澡，甲○對被告生殖器並不陌生，案發當天被告以生殖器觸碰甲○，甲○必然知情有感覺，但未表示抗拒、反對及不悅。所謂「違反本人意願之方法」，解釋上似以行為人排除、壓抑或削減被害人意思自由為限。本案被告所為，似以刑法第225條第2項或第227條第2項，及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項論處，較為合宜。
㈢原判決之量刑，未斟酌下列事項：1、甲○之母於原審證稱其
主動向法院聲請變更通常保護令內容，放寬被告與未成年子女會面交往期間，方便照顧子女；並稱被告協助照顧子女後，其子女（包括甲○）與被告互動良好，情緒比較平穩安定。且依基隆地院110年度家護聲字第5號民事裁定所示，甲○之母聲請延長保護令之理由，係恐保護令失效甲○會遭強制安置；被告接受親職教育課程及心理諮商輔導承認犯錯極有悔意；甲○及其弟妹經常提及被告希望彼此相處，並需要被告幫忙照顧家庭，可見被告有盡心調整自己恢復正常家庭生活。2、依基隆市政府函附諮商心理師服務紀錄表，可知甲○經數次諮商後，身心正常未受本件犯行影響；心理師評估個案改善狀況之諮商目標，由「持平」至「改善」，再至「解決」，並無影響甲○身心發展至鉅情事。3、甲○之母於案發前一段時間前往○○工作，由被告全日照顧3名子女，彼此關係包括被告與甲○間，均相處良好。又甲○之母於原審證述本案發生前，被告對子女從未為任何猥褻行為，可證明被告對甲○之猥褻行為，純屬單一個案等語。
三、經查：㈠刑事法之「猥褻」，指性交以外，客觀上足以刺激或滿足性
慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者。依被告拍攝之影音畫面所示（見偵卷57頁彌封袋），被告係裸露自己及甲○之性器官，並以其手指及生殖器觸碰甲○陰部（未進入），客觀上顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，有害社會風化，自屬猥褻行為。據此，足以擔保被告於偵查、原審、本院準備程序時之認罪自白（見偵卷39、40頁，原審卷30、112、131頁，本院卷64頁），確與事實相符。被告迄至本院審判程序，才翻異前詞，改以前詞置辯，惟其以手指及生殖器觸碰甲○陰部，並拍攝成影音畫面，核與一般父母教育子女性知識、或觀察記錄子女身體狀況之情形，迥然有異，顯屬避重就輕之詞，難認可採，自應以其於偵查、原審、本院準備程序時之認罪自白，始屬真實可採。
㈡刑法第224條強制猥褻罪，所稱「其他違反其意願之方法」，
係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主決定權之其他強制方法為必要。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，其立法體例與上開規定相同，所稱「其他違反本人意願之方法」，亦應為相同之解釋。而未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，自應認其並無同意與行為人為猥褻行為，亦無同意被拍攝、製造猥褻行為影片等之意思能力。參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開二公約施行法第2條等規定，自應由保護被害人角度解釋「違反本人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘若行為人係對於未滿7歲欠缺意思能力之男女為猥褻，或拍攝、製造其猥褻行為影片等，基於對被害人之保護，應認已妨害該未滿7歲男女之「性自主決定」、「性隱私資訊」等意思自由，自屬「違反意願之方法」，應論以刑法第224條之1加重強制猥褻、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願方法使兒童被拍攝、製造偽褻行為影片等罪。本案被害人甲○為104年8月生，有戶籍資料可參（見偵卷57頁彌封袋），案發時年僅4歲，對性事懵懂無知，尚未形成性自主權、性隱私權之自主意識，顯無同意與他人為猥褻行為，亦無同意被拍攝、製造猥褻行為影片等之意思能力，而缺乏為合意之意思表示。被告為甲○之生父，對於上情知之甚詳，竟利用甲○年幼，以上述手法對甲○為猥褻行為，並持手機拍攝、製造甲○猥褻行為之影音畫面，縱被告未施加強制力、甲○亦未抗拒，揆諸上開說明，仍符合刑法第224條之
1、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪。上訴意旨徒以被告並未施加強制力、甲○亦未抗拒等節，主張本案不符合刑法第224條之1、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，應另成立其他較輕之罪云云，容有誤會。
㈢刑之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，倘其量刑
已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為不當或違法。本案被告所犯之罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，原審適用刑法第59條規定酌量減輕其刑後，審酌上述一切情狀，判處有期徒刑4年，難認有何量刑過重、違反罪刑相當原則等情事。被告犯後積極面對過錯，深切悔悟等節，業經原審列為量刑審酌因素，並無漏論，縱被告無其他不法行為、甲○之母係因慮及甲○可能遭強制安置始聲請延長保護令、且有聲請變更保護令內容使被告可以協助照顧子女、被告亦有履行照顧家庭義務、目前與子女關係良好等，均未逸脫其犯後態度之範疇，不足憑以動搖原判決量刑之基礎。再者，被告身為人父，不思善盡對未成年子女保護教養之義務，對當時年僅4歲之甲○為上述犯行，危害甲○身心正常發展程度自屬不輕，縱無科處顯不相當重刑之必要，仍應給予適當之處罰，至於甲○案發後接受心理諮商，心理師於109年5月1日、6月1日、7月3日評估個案改善狀況，在「諮商目標」欄分別勾選「持平」、「改善」、「解決」（見原審不公開卷21、27、29頁），僅代表各階段諮商目標（如「強化個案之自我認同」、「協助個案建立界限」等）之完成情形，上訴意旨憑以主張甲○身心正常未受本件犯行影響云云，難認有據。又本案僅係就被告109年2月17日犯行為論罪科刑，原判決未認定被告另有其他犯罪，縱被告並無對子女為其他猥褻行為，核與本案罪責程度無涉，亦不足以撼動原判決量刑之適法妥當性。被告僅憑前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 110 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決109年度侵訴字第36號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 甲男（卷內代號BA000-A109012B，姓名年籍詳卷）指定辯護人 劉懿德律師（義務辯護律師）上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1564號），本院判決如下：
主 文甲男犯以其他違反本人意願之方法，使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表所示之物，沒收之。
事 實
一、甲男（卷內代號BA000-A109012B，真實姓名年籍詳卷）為甲○（卷內代號BA000-A109012，真實姓名年籍詳卷，民國000年0月生）之父親，兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎甲男於109年2月17日下午3時30分許【起訴書誤載為晚上8時許，業據檢察官當庭更正】，利用照顧甲○之機會，明知甲○當時為年僅4歲之幼女，為未滿7歲之兒童，對於性事懵懂無知，並無同意或拒絕為猥褻行為之能力，亦欠缺性隱私之自主決定意思，基於對未滿14歲之女子為強制猥褻及以其他違反本人意願之方法，使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號之接續犯意，在甲○因未滿7歲而無合意為猥褻行為之意思能力，且尚未形成、發展性隱私權期待意識之情況下，在其位於○○市（地址詳卷）住處房間內，以嬉戲之方式，讓甲○褪下內褲並張腿仰躺在甲男裸露之大腿根部上方，甲男遂以手指觸摸輕撥甲○之陰部並以自己陰莖輕碰觸甲○之陰部而對甲○為猥褻行為，並持其所有之iPhone行動電話，接續將過程錄影拍攝下來，製造4個裸露下體、碰觸下體等客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之猥褻行為之電子訊號（下稱猥褻行為數位影片）。嗣甲○之母親即乙○（卷內代號BA000-A109012A，真實姓名年籍詳卷）於同年月22日下午，因上網查資料而拿取甲男行動電話觀看，發現甲男拍攝之上開猥褻行為數位影片，報警究辦而查悉上情。
二、案經乙○訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。查本案被告甲男經檢察官以觸犯刑法第224條之1之法條罪名提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本案判決自不得揭露被害人甲○之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，合先敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，檢察官對證據能力表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。因此，以下本判決所引用之證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見109年度偵字第1564號卷【下稱偵卷】第9至15頁、第39至40頁；本院卷一第30頁、第112頁、第131頁），並據證人即被害人母親乙○於警詢及檢察官偵訊、證人即被害人甲○於檢察官偵訊時證述明確（見偵卷第17至21頁、第23至25頁），復有檢察官勘驗紀錄表（見偵卷第47頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置偵卷彌封袋內），被告及被害人之住家照片（置偵卷彌封袋內）、員警為蒐證而轉錄之猥褻行為數位影片光碟暨錄影畫面翻拍照片（置偵卷彌封袋內）、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見本院卷一第46至48頁）、科技犯罪偵查隊就扣案行動電話之擷取報告（見本院卷二第7至12頁）在卷可稽，並有被告拍攝上開猥褻行為數位影片之行動電話扣案可資佐證，足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能
力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開二公約施行法第2條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘若行為人與7歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對於未滿7歲無合意性交意思能力之男女為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨害「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照），此固係對刑法第222條第1項第2款之說明，但刑法第224條之1亦應同此解釋。經查，被害人甲○為104年8月生，有甲○之真實姓名對照表、戶籍資料在卷可參（置偵卷彌封袋內），被告為甲○之父親，對於甲○年齡知之甚詳，則甲○於案發時為4歲6月之稚齡幼童，對性事全然懵懂無知，當無合意猥褻之意思能力，被告以手指觸碰輕撥甲○之陰部並以自己陰莖輕碰觸甲○陰部之行為屬與性緊密關連之舉動，依客觀情狀顯足以興奮或滿足性慾之猥褻行為，無論被告是否有施以強暴、脅迫等具體行為，其對於因年稚欠缺合意能力之幼女而為猥褻，基於對未滿7歲兒童之保護法旨，應認被告所為已妨害甲○「性自主決定」之意思自由 ，屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項條文規範態
樣，係依行為人對相對人所施加之手段，設計由輕到重之刑度，其中第1項、第2項規範之行為態樣，均屬「自主同意型」，並依照兒童或少年係「單純被拍攝製造」，抑或因被告之「招募、引誘、容留、媒介、協助」，以及此類方式（以他法），設計由輕到重之刑度；第3項所規範者則為「非自主同意型」，行為人以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」等手段，直接侵害兒童及少年之「意思自主」與「意思形成自由」。以上開三種不同層次之行為態樣，保護兒童或少年與性有關之隱私資訊，以及保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展，使兒童、少年免於成為性剝削客體。對照兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定行為手段，與刑法第221條第1項強制性交罪、第224條第1項之強制猥褻罪規定強制手段之構成要件相當，是該條例第36條第3項所指「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」之「其他違反本人意願之方法」所指內涵，亦應依前揭最高法院99年度第7次刑事庭會議決議內容為一致性解釋，方為妥適。
㈢辯護人雖主張被告未告知被害人要進行影片拍攝，被告的手
段既非強制，應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪云云，惟按為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」(最高法院109年度台上字第3592號判決意旨參照）。查案發時被害人甲○年僅4歲餘，心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力及性隱私之自主決定意思仍有不足，甲○並無同意拍攝猥褻行為數位影片之意思能力，無論被告有無告知拍攝，被告在甲○尚未形成、發展性隱私權期待意識之情形下，利用此一狀況，使甲○被拍攝如事實欄所述猥褻行為數位影片，自屬妨害甲○之意思決定自由，而以違反甲○意願之方法而為，被告所為該當於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規範之「違反本人意願之方法」甚明，辯護人為被告所辯，容有所誤。
㈣核被告所為，係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子以違反
其意願之方法為猥褻行為罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法，使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。被告與甲○間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定直系血親之家庭成員關係，則被告對甲○為前述行為，自屬家庭暴力罪，惟仍應依刑法、兒童及少年性剝削防制條例之規定予以論科。又起訴書原認被告所為係兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法，使兒童被拍攝猥褻行為之「影片」罪，惟電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。本件被告以iPhone行動電話攝影裝置所拍攝、存取之電子訊號轉換數位即時影像而成，與實體影片有別，認應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指使兒童被拍攝猥褻行為之「電子訊號」，公訴意旨認此部分屬於「影片」，應予更正。
㈤被告係於密切接近之時間，在同一地點所為，侵害之法益同
一，顯係基於同一犯意而為之數個舉動，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告上開行為應屬接續犯。
㈥被告係以一行為同時犯對未滿14歲之女子以違反其意願之方
法為猥褻行為罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法，使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪處斷。
㈦被告所犯上開之罪，係就被害人為未滿14歲之兒童及少年所
設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無庸再依同條項前段之規定加重其刑，併予敘明。
㈧按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於
有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本件被告以嬉戲之方式對甲○為猥褻行為，未對被害人造成嚴重之傷害，持行動電話拍攝猥褻行為數位影片，並未施用不法暴力手段，相對於暴力類型，究非惡性重大之徒，本案之猥褻行為數位影片僅留存被告行動電話，所生危害並未擴大，依被告行為之客觀侵害程度，及其主觀惡性等項予以綜合觀察後，本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，倘處以法定最輕本刑（有期徒刑7年），仍屬失之過苛，而有情輕法重之憾，本院審酌再三，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪部分，酌量減輕其刑。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無科刑紀錄，素行良好
，被告為被害人甲○之親生父親，理應保護年幼之被害人甲○，卻忽視被害人甲○年幼懵懂，對於性自由權之觀念未臻成熟，竟對被害人甲○為猥褻行為，復加以拍攝數立影片而留存手機，影響被害人甲○身心之正常發展至鉅；惟念被告犯後一貫坦承犯行，依基隆市政府社會處安排進行13次心理諮商（見卷附諮商證明及摘要紀錄），顯見被告積極面對過錯，深具悔悟之心，參之告訴人乙○到庭表示被告犯法自應接受處罰，案發後被告有去心理諮商，除被害人甲○外，伊和被告尚育有二名年幼子女，伊全職照顧子女，家中經濟仰賴被告，若被告刑期太久，子女長期缺乏父親的照顧及陪伴，對成長會有影響，故希望從輕量刑等語，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段平和、自述大學畢業之教育程度、曾擔任編輯、從事導演工作、創業開餐飲店、文創設計店之經濟狀況（見本院卷第137頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈩沒收
1.按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。茲對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項），係將「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」分列觀之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條第1至4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。
2.查附表編號一所示之iPhone行動電話1支，為被告所有與實際使用，供其拍攝甲○猥褻行為數位影片所用之工具，業據被告供承在卷（見本院卷第32頁），為犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。
3.查附表編號二所示被告拍攝之猥褻行為之電子訊號，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定「義務沒收」之意旨，不問屬於行為人與否，宣告沒收。
4.至於警方、檢察官基於偵辦本案所需，而將被告儲存在前揭行動電話內有關甲○遭拍攝之猥褻行為數位影片轉存光碟或翻拍列印部分，為本案偵辦時所生之證據，不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2款，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第6項，刑法第11條、第224條之1、第55條、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 陳怡安法 官 鄭虹真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 23 日
書 記 官 洪幸如附表編號 沒收物品 備註 一 iPhone行動電話1支 序號000000000000000 二 被告拍攝之猥褻行為之電子訊號 共4個猥褻行為數位影片檔附錄本案所犯法條全文《中華民國刑法第224條》（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
《中華民國刑法第224條之1》（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
《兒童及少年性剝削防制條例第36條》拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。