臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第24號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 鄭茂松選任辯護人 陳又新律師
張家瑋律師宋建誼律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院108年度侵訴字第85號，中華民國109年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第19715號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國108年7月30日中午12時30分許，前往址設ＯＯ巿ＯＯ區ＯＯ路00號之「ＯＯＯＯＯＯ生活館」消費，由該店幹部范佳淳（原名范洢銨）安排包廂，被告指定告訴人即代號AW000-A108224之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為其按摩，范佳淳另外安排一名按摩小姐與A女共同為被告服務，按摩2小時後，另一名小姐先行離開包廂，被告則與A女在包廂內沙發區飲用啤酒聊天，詎被告竟基於妨害性自主之犯意，趁A女斜坐在沙發上之際，突然將A女內褲脫下，以身體將A女壓在沙發上，違反A女之意願，以其生殖器插入A女陰道而為性交之行為得逞，A女雖以手推打被告，然因較為瘦弱，仍無法阻止被告，被告在付費之按摩時間結束後即離去，嗣經A女報警處理，始由警方循線查獲。因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之認定，即應為無罪之判決。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號判例、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。又按性侵害犯罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有被告與告訴人二人在場，事後常有各執一詞，而有難辨真偽之情形。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於告訴人指證是否可信，自應詳加調查，除應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以究明告訴人之指訴是否合於情理以外，尤應調查其他相關佐證，以查明其指證是否確與事實相符。亦即告訴人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性，不能單憑告訴人片面之指證，遽對被告論罪科刑。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院105 年度台上字第1331號判決參照）。非謂告訴人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。
四、公訴意旨認被告涉有刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，無非係以被告之供述、A女之指訴、范佳淳之證述及被告與A女女間之LINE對話紀錄影本等為主要論據。惟訊據被告就於前揭時地於按摩2小時後，在包廂內沙發區與A女飲酒聊天，並以生殖器插入A女陰道而為性交行為等事實均坦承不諱，然仍堅詞否認有何違反A女意願之強制性交犯行，辯稱：在案發前A女曾私下跟我講了好幾次可以做性行為，當天按摩後，我與A女在沙發區飲酒聊天時A女又主動向我表示可以發生性行為，我便回答A女因為我的錢包放在櫃子裡面現在拿不方便，等發生性行為後再拿錢給A女，A女同意後我們就發生性行為，A女在性行為過程中並沒有抗拒或推打我，性行為後我去浴廁沖洗，再前往櫃子拿皮包支付約2千元給A女，後來A女就繼續飲酒並躺在沙發上睡覺，她睡了約1小時之後我就叫她起床，一起下樓在櫃台結帳時，我付了按摩費9千元，一旁的A女發現我皮包中還有錢，還向我索取1千元小費等語置辯（見偵查不公開卷第31至32頁、第92至93頁、偵查卷第140至141頁、侵訴字卷第36至38頁、第198頁、第287至291頁）。
五、經查：㈠被告於前揭時地按摩2小時後，被告與A女在包廂內沙發區飲
用啤酒聊天，嗣被告在沙發上以生殖器插入A女陰道內而與A女為性交，隨後A女仍繼續飲酒並在沙發上睡著，直至被告叫醒A女，二人同至大廳結帳等事實，除據被告坦承不諱外，核與A女證述內容大致相符（見偵查不公開卷第10至12頁、第99至103頁、侵訴字卷第253至280頁），並經范佳淳證述明確（見偵查不公開卷第41至43頁、第117至118頁、侵訴字卷第226至251頁），復有監視錄影器畫面截圖、A女繪製之現場圖、109年4月9日勘驗筆錄、109年8月3日勘驗筆錄暨附件現場拍攝照片等附卷可稽（見偵查卷第23至27頁、第51至56頁、偵查不公開卷第105頁、侵訴字卷第68至69頁、第119至173頁）。是此部分事實，首堪認定。
㈡性交行為是否以強暴、或其他違反A女意願手段之認定：
1.就A女證述遭強制性交之情節：①於警詢時指稱：另一個美容師離開後，被告就想要對我
毛手毛腳，一開始我有先擋掉，後來他起身去上廁所，回來之後因為我坐著，他就直接把我的内褲拉掉了，然後把我壓在沙發上，他在我的上方，他把自己的褲子脫掉，然後就性侵我，他的生殖器侵入我的陰道，我不斷地打他、推開他、說不可以，但是他的力氣太大了，我沒有辦法把他推開，我沒有大聲求救，我當時嚇到了，過程時間多久我不太記得，他沒有戴保險套，後來他就抽出他的生殖器，用自己的手把生殖器握住，他沒有射精在我的體内，應該是在他的手上，後來他就自己去洗手間了，出來後他就自己躺在按摩床上，叫我過去，我跟他說我不要，我就自己待在沙發那邊，然後我直接把他的酒喝完，因為我也不敢出去講，後來時間到了他就叫我起來，我們一起離開走去大廳，他付完錢就走了，被告侵害我時有強暴，因為他就是強壓我，我當時只有喝一點點酒，精神狀況算是清醒等語（見偵查不公開卷第10至12頁）。
②復於偵查中結證稱：按摩的房間有一個雙人座的沙發椅
及小圓桌，桌上有一手啤酒，我不知道是店裡提供或是他自己帶來的，我們二人在那邊喝酒，我們喝了各約1瓶，聊了一下天，他就去廁所，他出來的時候，走到我這邊時，我身體有稍微傾斜，要讓他過去，我是往後斜靠在沙發上，他直接把我的內褲脫掉，裙子還在，他沒有把我整個人壓在沙發上，因為沙發沒有那麼大，我的背是靠在椅背上，他當時是壓在我的身上，但我忘了他是用手或用整個身體壓在我什麼地方，我只記得我當時起不來，他就把生殖器插入我的陰道，因為他的力氣很大，我無法推開他，我一直打他、說不行，但他不管還是繼續，除了上開行為，被告沒有作其他暴力脅迫的行為，我不知道被告有沒有戴保險套，因為過程太快，我嚇到，我連他有無射精我都不知道，結束之後，他握著他的生殖器去廁所一下子，他從廁所出來之後，去按摩床那邊休息，有叫我過去一起休息，我說我不要，他就說他要睡一下，因為我當時心情不好，我就在沙發那邊把剩下的4罐啤酒喝完，喝完我就睡著了，之後被告叫我起床，我下去樓下就裝作沒事的樣子，樓下結帳時，我有跟被告說，叫他拿新臺幣(下同)1千元出來給我小費，我叫櫃台換成2張5百元，一張給前面一起按摩的同事，當時我有點醉了等語（見偵查不公開卷第100至103頁）。
③於原審審理時具結證稱：我一進去包廂桌上就有6瓶啤酒
，酒和冰塊我不知道是誰準備的，我們幫被告按摩大概按1個小時之後，被告就説起來喝酒了，我就先離開房間去處理毛巾，然後我們就一起喝酒聊天，當時我跟被告各喝1瓶啤酒，被告說要給我們小費，包廂是木門，門本身沒有鎖，我們進進出出敲個門就進來了，門的外面可以看得進來，只是比較暗，我並沒有同意與被告發生關係，他說他要去上廁所，他上完廁所回來之後，那個位置太窄，我腳翹起來要讓他過，他就直接把我內褲脫掉硬上我，我有打他，我不敢叫，事情發生後，被告說他要睡一下，我不知道該怎麼做，我被嚇到了，桌上還有剩下的4瓶啤酒，我就把那4瓶啤酒喝掉，喝完我就睡著了，後來時間到了，被告叫我起來，我當時精神沒有很正常，我們一起下去，我在大廳把拖鞋換上自己的高跟鞋，之後他就結帳，我站在櫃台跟被告要小費，我就要櫃台小姐幫我換錢，要與另外一位小姐一人一半，之後被告就離開了，事後我在猶豫不知道該不該報警，後來是我朋友幫我報警的等語（見侵訴字卷第254至281頁）。
④可知A女就被告對A女為性交行為之手段，於警詢時雖證
稱：「（加害人侵害妳當時，是否有使用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他方法對妳侵害？）他有使用強暴，因為他就是強壓我。」等語；然其於偵訊時則稱：「（甲○○案發時，是把你壓在沙發上，你整個人躺在沙發上？）不是。我是往後斜靠在沙發上，他直接把我的內褲脫掉，沒有把我整個人壓在沙發上，因為沙發沒有那麼大，我的背是靠在椅背上。…（甲○○除上開的行為，有無做其他暴力脅迫的行為？）沒有。」；復於原審審理時改稱：「他是硬上的，我有打他，我不敢叫。」。是A女對於與被告為性行為時，究竟有否遭被告施以強暴或強壓之手段之證述反覆不一，則A女就被害經過之陳述存有重大瑕疵，故A女所為不利於被告之指證是否與事實相符，已非無疑。
2.就范佳淳之證述言：⑴范佳淳固證稱：我記得那天比較熱，被告就説想要喝啤
酒，我們有請吧檯阿姨幫他買，所以當天是有喝啤酒，啤酒的費用是客人自己支付，中間A女有下來1樓拿飲料，臉上沒有什麼笑容，跟平常不一樣，我問她怎麼了，到最後客人結帳的時候我不在場，客人走了之後，我看A女臉色怪怪的，我就問她怎麼了，她就哭，説她被欺負，被告很像是硬上她，之後她就請假沒有上班了，後來我們大約3、4人還有在吧檯幫她慶生一小段時間，她的臉色沒有什麼太大的開心或不開心，就是平常心等語（見侵訴字卷第227-252頁），然可知范佳淳並未親眼目睹A女與被告性交行為之經過，僅係事後聽聞A女轉述其遭被告性侵之情形，是以，范佳淳上開聽聞A女所陳遭性侵之經過部分，亦僅屬與A女陳述具同一性之累積證據，尚難作為補強證據以擔保A女指述之真實性。⑵又所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證
明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據；雖不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。然本件「事發後」A女神色異常之部分，就A女何時告知范佳淳事發過程乙節，A女係證稱：我下樓後，幹部發現我不太對勁，我說等一下再說，後來很多同事幫我慶生，我不敢講這件事，我還是哭了，但他們都不知道我發生何事，直到甲○○離開店裡後，幹部再過來問，我才說等語（見偵字不公開卷第101頁），惟范佳淳係證稱：客人走了之後就看A女臉色怪怪的，我就問她怎麼了，她就哭了，然後幫A女慶生之過程中A女過程中A女神色正常等情，核與范佳淳證稱經過情節迥異。是范佳淳證述有關就A女事發後狀態之內容，因與A女陳述不同，而無法透過被害人「陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景（間接事實），而無法補強A女陳述之真實性。
3.另原審於109年8月3日下午至「ＯＯＯＯＯＯ生活館」案發包廂現場勘驗結果：由書記官在案發包廂之被告所述案發之地點以正常左右之談話音量朗讀起訴書及網路上隨意摘取之文章，將房門關上，其餘現場人員在房間外距離約2公尺內左右，可聽到書記官朗讀之聲音，但如果不是非常專注聆聽，無法聽清楚書記官朗讀之內容；案發房間房門上有一透明之玻璃框，從房門外可清楚看到房間內之情形，當場丈量玻璃框，距離地面約1公尺高，玻璃框本身長約42公分，寬約6公分。當場勘驗案發包廂及其他房間之包廂，包廂門均未設置門鎖及鑰匙孔，房門隨時可由外往內推開等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見侵訴字卷第121至122頁），另就店內人員是否會巡視包廂乙節，范佳淳亦證稱：我們有這樣的標準程序，按摩包廂的門沒有鎖，且門上有小洞，小姐在服務時，我們都會去巡邏，我大約1、2小時會走動一次等語（見侵訴字卷第229至250頁），是可知：
⑴案發之包廂房門上方設有玻璃透明框，從房門外可清楚
看到房間內之情形，倘如A女所指訴係在包廂內遭被告強制性交，並曾不斷推打被告表示抗拒，則很有可能遭包廂外巡邏之證人范佳淳或其他現場人員自該房門之玻璃框發現，然被告與A女於包廂內相處數小時過程中，均未曾有人發現A女遭被告強制性交之情形，是A女所言非無可疑之處。
⑵又案發之包廂門並未設置門鎖，房門隨時可由外向內或
由內向外推開，已如前述，且A女亦證稱：幫被告按摩大概按1個小時之後，被告就説起來喝酒了，我曾先離開房間去處理毛巾等語(見侵訴字卷第255至256頁)，核與范佳淳證稱：中間A女有下來1樓拿飲料，除了拿飲料之外，A女還有其他離開包廂的可能性，如果有需要拿蒸箱毛巾時就會去拿毛巾，我們有這樣的標準程序等語(見侵訴字卷第238至239頁)相符。足徵A女於為被告按摩服務之過程中，確曾離開再返回包廂1次以上，並曾於離開包廂後遇見范佳淳，若A女確於包廂中遭被告強制性交，以A女之年齡、智識、過往經歷及生活歷練，且該包廂房門並未設置門鎖，A女於事後儘可迅速逃離包廂，或趁換洗毛巾、拿取飲料時向證人范佳淳或其他同事甚至客人求援，然A女卻捨此不為，竟繼續與指涉性侵之被告同處一室，甚至喝完桌上所剩之4瓶啤酒，並安然在被告身旁之沙發區睡著直至經被告喚醒，顯皆與常情不符。
⑶況依上開勘驗筆錄所載，案發之包廂隔音效果不佳，房
間外之人可聽見房間內之人正常談話音量之聲音，而A女自承於店內從事按摩工作前後已有2、3年之時間（見侵訴字卷第269頁），是以A女於該處之工作經歷，其對於包廂之隔音狀況、逃生方向、發生狀況時之應變作為均應有所掌握，A女當可於遭被告強制性交時，大聲向外呼救或趁機逃離現場，然卻毫無作為，反於所指遭被告性侵之後，繼續留滯於包廂內與被告同處一室，甚至繼續飲酒並在被告身旁睡著，其多次放棄對外界求救所為，亦顯與常情有悖。⒋經勘驗「ＯＯＯＯＯＯ生活館」1樓大廳監視器錄影畫面，結果：
「結帳時被告單獨在櫃檯跟櫃檯人員結帳，結完帳後，被告打開錢包給A女看，不曉得為什麼，A女就指著被告的錢包說有藍色、有藍色、拿來、拿來、拿來，然後她還跑到門口說還有1張，她轉身進來的時候，左手手上拿著1張類似紙鈔，彷彿是要跟櫃檯換鈔等情，有109年4月9日勘驗筆錄在卷可稽（見侵訴字卷第68至第69頁）。范佳淳亦證稱：我們真的沒有這樣給小費，櫃檯會結帳，一般小費是零頭，譬如按摩費用2800元就多200元零頭，客人就會直接給小姐，但像他們這樣由小姐額外拿錢的狀況我沒有看過等語；由此被告與A女間親密給付小費之狀況，實難認先前二人曾生何等糾紛。
⒌又觀諸被告與A女之LINE對話紀錄內容，被告回傳A女以：
「下回會再重新尊重一下下，輕輕的來一回」、「會問完再說一下，好了啦，抱歉抱歉，弄痛妳了啦」，此是否即代表被告明知違反A女之意願，而對A女為強制性交行為，非無所疑。又A女亦證稱：我所傳送「有一種被侵犯的感覺」是表示被告這樣對我是很不禮貌，非常的不尊重我之意等語（見侵訴字卷第260頁），足見A女此等語句，究係向被告傳達被告所為已「違法」或「違反其意願」之意？抑或係向被告表示「未受尊重」、「不禮貌」之意？亦非無疑。是以，就上述A女於案發後傳送予被告及被告回傳A女之LINE內容，尚無法證明被告確係以強暴或違反A女意願之方法對A女為強制性交行為。
⒍再者，A女雖證稱案發後被嚇到，且有飲酒而恍神、沒有很
清醒云云。然觀諸上開原審勘驗該生活館1樓大廳監視錄影畫面之勘驗筆錄：A女拿帳單給櫃台人員結帳，隨後走到被告後方更換鞋子，A女更換鞋子完畢後走到櫃台前，看被告結帳的情形，被告打開錢包給A女看，A女手指著被告錢包說：「有藍色的，有藍色的，拿來拿來拿來」，結帳完後被告往店門口行走，A女緊跟被告後面說：「還有1張啦」，被告離開該店，A女轉身準備進入店內，左手拿著1張類似紙鈔之物，並走到櫃台右手拿出1張紙鈔，要給櫃台的人員換鈔。顯示A女與被告下樓結帳時手上拿著皮鞋，神色自若，步伐尚屬正常，且能自行換鞋，未有驚恐、害怕、手足無措等神情或飲酒後之醉態，甚至於被告結帳時，尚主動靠近被告觀看被告錢包，並當場向被告索取小費。然A女上開舉止，實與一般性侵被害人於案發後之舉止、或A女所自稱之「恍神、沒有很清醒」不符。從而，被告是否有以強暴或其他違反A女意願方式對A女為強制性交行為，確有疑義，實難僅憑A女前揭先後不一且不合常理之指述，進而率斷被告有何強制性交犯行。
⒎至卷附之臺北市立聯合醫院忠孝院區受理疑似性侵害事件
驗傷診斷書，固記載A女經醫師檢查結果，其陰部五點鐘方向有陳舊撕裂傷，除此之外，A女包括頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、肛門及其他部位均無明顯外傷情況（見偵查不公開卷第63至65頁），而A女於偵訊時曾自述育有一子等語（見侵訴字卷第102頁），是依上述事證，亦無從逕予認定A女陰部之陳舊撕裂傷，確認係因被告強制性交行為所造成，是前揭驗傷診斷書之內容，尚無從作為被告有強制性交A女之補強證據。
六、綜上所述，本案除告訴人A女之片面指述外，別無其他證據足以補強被告確有檢察官所指之強制性交犯行，是告訴人A女之指述並無其他補強證據足以擔保其陳述確有相當之真實性，況依A女之指述內容，已有上述之歧異與瑕疵，實難單依A女片面指述，而為被告有罪之認定。依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足完全採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則，基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，因認被告之犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
七、駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴理由略以：
1.本件事發後二人之LINE對話簡訊顯示，A女表示並未同意（答應）與被告發生性行為，被告卻「直接硬來」，而被告對此指述並未有任何否認，僅敷衍地回稱「下回會再重新尊重一下下」、「輕輕的來一回」等輕蔑言語，毫無對他人性自主權利之意識與尊重，甚至A女繼續回稱並未答應發生性關係，被告竟反而責怪A女稱﹕「妳就早點答應呀」，被告事發當時如此嘻皮笑臉、如今臨訟又狡辯兩造係合意發生關係、甚至指涉係金錢交易關係，對A女實係一而再、再而三之精神上傷害與人格侮辱。況如確有被告所辯稱之性交易存在，則被告在事發後雙方對話時，當A女質問被告為何沒有經過其同意就「硬來」，被告為何不直接反駁兩人的金錢交易關係？顯見雙方間並無性交易存在。
2.尤有甚者，被告在警詢、偵查以及審理程序，對於兩造是否為合意發生性關係乙節，說詞反覆，且諸多不合常理，被告一再宣稱Ａ女係「自願」與其發生關係、有沒有給錢都沒有關係等語，完全悖離常情。被告於108年8月27日偵訊時更稱「（問：AW000-A108224有無跟妳說，她不要跟妳發生性行為？）答：第一次我說我不要射在裡面時，她的臉變得很臭，第二次做完之後，她才說她不要。」等，更有違常理。蓋依被告所稱，二人並非男女朋友、且Ａ女於當下對於被告有無給錢都表示沒有關係，則Ａ女豈會因為被告不願意射（精）在陰道裡面而生氣？至於被告稱A女是雙方第二次性行為後，才說「不要」？被告答辯內容荒謬，莫此為甚﹗
3.況本件案發前被告多次騷擾A女，以LINE通訊軟體傳送不堪入目之詞語給A女，以明示、暗示之方式要以金錢與被害人發生性關係，但均遭被害人拒絕，惟此部分均遭被告收回。益徵A女於案發當時係遭受被告不法侵害。
4.A女願意與被告同時接受測謊，以證明其並非無端指控被告，而確實遭被告違反意願之性侵行為，後產生情緒障礙及壓力反應，嚴重影響生活及工作，更可佐證Ａ女於案發當時遭受被告不法侵害，且事後被告不僅毫無悔改之心，反屢以言語刺傷A女，故Ａ女至今身心仍難以平復。
5.綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡惟查：
1.按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。而有關本件被告與A女間LINE對話擷圖顯示：「你剛剛對我那樣很瞎 我沒有答應 你就直接硬來！我在生氣ㄟ」、「有種被侵犯的感覺」、「重點我沒有答應啊！」，然該其對話時間究竟為何時？對話內容究竟所指為被告何等行為？是否所指為雙方之性行為？「很瞎」、「有種被侵犯的感覺」、「直接硬來」所指與「壓制性違反性自主決定之意思」是否相同？尚有疑義。且由被告之回復，究係「坦承確實違反A女之意思」，或純係對於「另一方表示生氣時，他方不論事實之真實性，使用哄、或順應之態度」？於上開對話紀錄中實無法區分。是以此等雙方曖昧、含糊之語意，無法認定此係「A女表示並未同意性行為，被告卻『直接硬來』」之意思，且此等無確實對話時間之擷圖，更難認與本件A女所指之「108年7月30日下午2時30分起至4時30分許間」之行為有何關連性，而難以此擔保A女前後瑕疵證述之真實性。
2.至A女於本件事發後至醫院就診紀錄顯示，A女於本件後108年8月3日就診出現極度焦慮、睡眠很差、甚至憂鬱症狀，於110年7月5日診斷有情緒障礙症、創傷後壓力症迄今等情，有黃偉俐診所診斷證明書、平和身心診所暨附件病歷在卷可稽（見本院卷第121-157頁）。然經勾稽A女上開就診紀錄，前開診斷證明書載明「A女首次就診為105年底」，則A女於108年8月前即已長期就診長達2年8月餘，於106年間即經診斷有廣泛性焦慮症，並定期取藥治療情緒低下、睡眠狀況不佳等情，是可認A女於本件前早有其他、相當之影響精神狀態原因存在。則A女上開診斷證明書所載之狀況，是否因本件所致，亦有疑問，難資為A女證詞之補強證據。
3.A女固提出被告與A女間於被告數度收回訊息之LINE對話擷圖（見請上字卷第23頁）以佐「被告多次已明示、暗示之方式要以金錢與A女發生性關係」乙節，然細觀上開對話擷圖，因無任何對話時間、且均係「已收回訊息」，實難以上開已經收回之畫面得知談話內容，遑論為「被告以明示、暗示之方式要以金錢與A女發生性關係」。甚且，就上開對話內容中，A女之回復分別為「噗！我們店裡面不行做那些事情唷」、「今晚是最後一天？」、「好」、「什麼啦」，其中「好」，業已有A女為肯定、應允被告所陳之意思，倘如A女所陳此為「被告明示、暗示之方式要以金錢與A女發生性關係」，而以擷圖顯示，A女係為應允？是以上開業已收回之對話訊息內容，尚難為不利於被告之認定，檢察官以此上訴認A女業已拒絕性交易之詢問，純屬臆測。
4.就A女願為測謊鑑定之部分：測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。是以測謊鑑定結果得直接證明之對象，為受測者供述之可信性，而非待證之犯罪事實，且其畢竟屬受測者心理狀態之測驗，與實證科學之蒐證方法有異。復測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量。而本件事發距今2年餘，且A女之人格特性無從瞭解，遽信測謊結果，將有害於正當事實之認定。再A女迄今因精神狀況業已長期服用離憂、美得眠、克癲平、贊安諾、瑰樂平等控制精神藥物等情，業如前述，是A女因自身之身體狀況特殊，難認其身體外部之生理狀況與一般正常情形之身體狀況變化相擬，而有不適宜測謊之原因存在。是本院認以A女送請測謊鑑定所得之結果，因A女之身體狀況、與事件發生迄今之時間，均有害測謊鑑定之精確性，難以遽信A女之測謊鑑定結果，是尚無將A女送為測謊鑑定之必要。
5.基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，被告之辯解雖認不可採，然不能以此反證其被訴事實即屬存在；仍應依足以證明被告確有被訴犯罪事實之積極證據，憑為認定，方屬適法。本件被告在警詢、偵查以及審理程序，對於與Ａ女間是否為合意性交乙節，或說詞反覆，或諸多不合常理，然揆之前揭說明，仍難以反證其被訴事實即屬存在，是檢察官上訴以被告供述不可採信，而認被告犯罪，顯有誤會。
㈢據上，檢察官提起本件上訴，要係對原審依職權所為之證據
取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，仍不足以使本院對於被告產生有罪之確信。本院認原審所為被告無罪之判決，並無不當，檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官林淑玲提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 湯郁琪中 華 民 國 110 年 11 月 17 日